POUVOIR JUDICIAIRE
A/1037/2019-FPUBL ATA/353/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 avril 2020
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Christian Bruchez, avocat
contre
TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS représentés par Me Malek Adjadj, avocat
EN FAIT
Madame A______, née le ______1988, a été engagée dès le 1er mars 2013 en qualité de conductrice au sein des Transports publics genevois (ci-après : TPG).
Par courriel du 8 mai 2018, la directrice des ressources humaines des TPG a attiré l'attention de Mme A______ sur le fait qu'ils avaient des attentes claires liées à l'exécution du contrat de travail, soit de respecter l'obligation de diligence, notamment les instructions données- soit par exemple de fournir des certificats d'allaitement -, qui en l'espèce n'avaient pas été respectées. Ils souhaitaient la rencontrer afin d'en discuter.
Par courriel du 9 mai 2018 envoyé à 06h31, Mme A______ a informé son employeur qu'elle ne pourrait pas venir travailler, car elle avait subi, le soir précédent ainsi que le matin même, un malaise dont elle n'était encore pas remise.
Depuis, Mme A______ a été dans l'incapacité de travailler pour une durée indéterminée, attestée par un certificat médical du 15 mai 2018.
Par courrier du 28 mai 2018 intitulé « votre absence - avertissement », les TPG ont mis en demeure Mme A______ de leur adresser sans délai le certificat médical attestant de son incapacité de travail dès le 9 mai 2018, soit au plus tard le 30 mai 2018.À défaut, ils considéreraient qu'elle abandonnait son poste et seraient ainsi contraints de résilier les rapports de travail.
Le 30 mai 2018, après un entretien téléphonique et un échange de courriels avec son employeur, Mme A______ a transmis le certificat médical concernant son absence depuis le 9 mai 2018, tout en précisant l'avoir déjà envoyé par courrier le 11 mai 2018.
Par courrier du 26 juin 2018, les TPG ont rappelé à Mme A______ ses obligations contractuelles et les directives applicables.
Revenant sur les différents événements des derniers mois, ils constataient qu'elle avait failli à plusieurs reprises à ses obligations contractuelles. Ces manquements justifiaient largement l'ouverture d'une enquête disciplinaire, avec une sanction pouvant aller jusqu'à la résiliation des rapports de travail. Les délais statutaires pour ouvrir une telle enquête étant toutefois dépassés, ils y renonçaient, tout en espérant repartir sur un esprit positif de collaboration.
Par courrier du 6 juillet 2018, Mme A______ a, par l'intermédiaire du syndicat du personnel des transports (ci-après : SEV), contesté les faits qui lui étaient reprochés.
Le 9 juillet 2018, Mme A______ a informé son employeur qu'elle était enceinte d'un deuxième enfant et a sollicité de ne plus occuper la position de conductrice.
Les TPG ont donné suite à cette requête en la détachant à 100 % à une activité temporaire administrative pour une durée indéterminée.
Dans le courant du mois d'octobre 2018, Mme A______ a sollicité son coulissement en classe 10, ce qui a été refusé par les TPG, dès lors qu'elle n'avait plus exercé sa fonction contractuelle depuis presque deux ans et que des écarts de comportement avaient été constatés durant les derniers mois. Ils lui avaient renouvelé leur confiance, mais estimaient que les conditions pour un coulissement en classe 10 n'étaient pas réunies.
Par courrier anticipé par courriel le 14 novembre 2018, Mme A______, soit pour elle le SEV, a interpellé les TPG, après avoir pu consulter son dossier, exigeant que l'avertissement du 28 mai 2018 qui s'y trouvait soit supprimé, dès lors qu'il avait été remplacé par le courrier du 26 juin 2018.
Par courriel du 14 novembre 2018, les TPG ont refusé de supprimer l'avertissement du dossier, en l'absence de preuve contredisant son bien-fondé.
Le 19 décembre 2018, faisant suite à un courrier des TPG du 21 novembre 2018, Mme A______ a précisé les motifs qui justifiaient la suppression du courrier d'avertissement de son dossier.
Dans la mesure où les motifs allégués dans l'avertissement s'étaient avérés infondés, il apparaissait que ce dernier s'éteignait et que sa présence dans son dossier était assurément due à un oubli.
Par courrier du 23 janvier 2019, Mme A______, soit pour elle le SEV, a mis en demeure les TPG de confirmer le retrait sous dix jours de l'avertissement de son dossier personnel.
Par courrier du 11 février 2019, les TPG ont confirmé le bien-fondé de l'avertissement figurant au dossier de Mme A______.
L'avertissement et son maintien se justifiaient en raison de la production tardive du certificat et non en raison de l'absence de certificat.
Elle leur avait transmis le 30 mai 2018 le certificat médical concernant l'incapacité de travail ayant commencé le 9 mai 2018, soit vingt et un jours après le début de cette absence. Il lui appartenait de prouver l'envoi du certificat le 15 mai 2018 tel qu'allégué.
La surcharge administrative occasionnée par ses retards dans la production des certificats entravait le bon fonctionnement de l'entreprise, et il était de leur devoir de lui signaler que ce comportement n'était pas acceptable. En agissant de la sorte, elle avait porté atteinte à ses devoirs contractuels, en particulier son devoir d'information tel que prévu par le statut du personnel des TPG du 1er janvier 1999 (ci-après : le statut).
Par conséquent, le maintien de l'avertissement s'avérait pleinement justifié et conforme à la loi et depuis cet avertissement, Mme A______ persistait à se montrer négligente dans la production des certificats médicaux.
Le 9 mai 2018, ayant fait un malaise, elle avait adressé un courriel à ses supérieurs hiérarchiques, soit Messieurs D______ et E______, à 06h31 afin de les informer du fait qu'elle n'était pas en mesure de venir travailler. Son médecin avait établi le 15 mai 2018 un certificat médical, qu'elle avait adressé aux TPG, mais ces derniers ne l'avaient vraisemblablement pas reçu. Toutefois et dès lors qu'elle n'avait pas été contactée par son employeur à ce propos, elle n'avait pas eu de motifs de s'en inquiéter, ce d'autant plus que les différents services des ressources humaines (ci-après : RH) étaient tous informés de cette absence.
Le 30 mai 2018, elle avait reçu un courrier des TPG intitulé « votre absence-avertissement », daté du 28 mai 2018. À réception de ce dernier, elle avait contacté par téléphone les RH des TPG et parlé avec la directrice, à qui elle avait indiqué que le certificat médical avait été envoyé et que son supérieur avait été immédiatement informé de son état de santé.
Constatant que le dialogue avec les RH était impossible, elle s'était adressée à la présidente du conseil d'administration des TPG, Mme C______, afin de contester la validité du courrier d'avertissement. Celle-ci avait alors reconnu que son contenu était disproportionné et accepté d'intervenir auprès des RH afin de clarifier la question de la mesure disciplinaire.
Dans leur courrier du 26 juin 2018, dont la teneur était contestée, les TPG précisaient qu'ils renonçaient à l'ouverture d'une enquête disciplinaire. De ce fait, ce courrier confirmait qu'ils renonçaient au prononcé d'une mesure disciplinaire et donc d'un avertissement à l'encontre de Mme A______.
En refusant de supprimer l'avertissement de son dossier, nonobstant les éléments qu'elle avait apportés et le caractère erroné des données traitées, les TPG avaient agi de manière contraire au droit.
Par courrier du 28 mars 2019, les TPG ont demandé à la chambre administrative de sursoir à l'instruction de la cause, dès lors qu'ils avaient été saisi le 15 mars 2019 d'une demande de conciliation de Mme A______.
Par courrier du 9 avril 2019, Mme A______ a confirmé ses précédentes conclusions, requérant de la chambre administrative qu'il soit sursis à l'instruction jusqu'à la fin de la procédure de conciliation.
Le 12 avril 2019, la commission s'est déclarée incompétente et a demandé à la chambre administrative de reprendre l'instruction.
Par courrier du 29 avril 2019, Mme A______ a adressé aux TPG sa démission.
Le 2 mai 2019, Mme A______ a confirmé que sa demande de conciliation avait été déclarée irrecevable.
Le 9 mai 2019, les TPG ont confirmé qu'ils ne s'opposaient pas à la reprise de la procédure au vu de l'incompétence de la commission. Toutefois, Mme A______ avait démissionné, si bien que son recours était manifestement devenu sans objet.
Le 27 mai 2019, Mme A______ a confirmé qu'elle maintenait son recours.
Dans leurs observations du 28 juin 2019, les TPG ont conclu à l'irrecevabilité du recours, au fond, à son rejet.
Le courrier ne constituait pas une décision puisqu'il ne faisait que rappeler les raisons sur lesquelles se fondait l'avertissement du 28 mai 2018.
La qualité pour recourir devait lui être niée, dès lors qu'en raison de sa démission, son intérêt n'était plus actuel.
L'avertissement, qui était justifié à l'époque, devait être maintenu au dossier. C'était suite à leur refus de donner une suite favorable à son coulissement en classe salariale 10 que Mme A______ avait sollicité que le courrier d'avertissement du 28 mai 2018 soit supprimé de son dossier personnel.
Le même jour, Mme A______ a confirmé les conclusions de son recours et l'existence de son intérêt actuel.
Le 1er juillet 2019, les TPG ont transmis leur dossier.
Les 28 août 2019 et 27 septembre 2019, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Au sens de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
b. En l'espèce, dans leur courrier du 11 février 2019, les TPG ont confirmé qu'ils maintenaient au dossier de la recourante l'avertissement du 28 mai 2018, tout en revenant sur les motifs allégués à l'appui de ce dernier et en confirmant son bien-fondé.
Par conséquent, dès lors qu'il confirme les faits reprochés, la conformité au droit de l'avertissement prononcé et qu'il rejette la demande de suppression de ce dernier du dossier de la recourante, ce courrier doit être qualifié de décision.
Le recours sera par conséquent déclaré recevable de ce point de vue.
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1157/2014 du 3 septembre 2015 consid. 5.2 ; 1C_495/2014 du 23 février 2015 ; ATA/308/2016 du 12 avril 2016 ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2084). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1) ; si l'intérêt s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 ; ATA/1477/2019 précité).
Le fonctionnaire sanctionné conserve un intérêt au contrôle de la légalité de la sanction qui lui a été infligée indépendamment du fait qu'il ait retrouvé ou non un emploi en cours de procédure, une telle décision étant susceptible d'être évoquée à son désavantage au cas où l'intéressé postulerait à nouveau pour une fonction au sein du même employeur public (ATA/454/2013 du 30 juillet 2013).
Ce même raisonnement peut être appliqué dans le cas d'espèce, soit pour le fonctionnaire qui demande à ce qu'un avertissement soit retiré de son dossier.
La recourante dispose ainsi de la qualité pour recourir, si bien que son recours est recevable.
a. Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_674/2015 du 26 octobre 2017 consid. 5.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/1001/2018 du 25 septembre 2018 consid. 2a). Il n'implique pas non plus une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; 134 I 140 consid. 5.3).
b. En l'espèce, les parties ont pu exprimer par écrit leur argumentation de manière circonstanciée et produire les pièces pertinentes à l'appui de leur position, lesquelles comprennent notamment les courriels échangés entre la recourante et les intimés.
La chambre administrative dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause. De plus, on ne voit pas en quoi les témoignages sollicités pourraient être utiles à la solution du litige. S'agissant en particulier de la demande d'audition de la présidente du conseil d'administration, on notera que cette dernière n'était pas compétente pour prononcer un avertissement (art. 40 et 42 de la loi sur l'organisation des institutions de droit public du 22 septembre 2017 - LOIDP - A 2 24, et art. 19 de la loi sur les TPG du 21 novembre 1975 - LTPG - H 1 55). Il ne sera ainsi pas donné suite à la requête d'audition de témoins.
Conformément à l'art. 2 du statut, les rapports de travail sont régis par la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics du 8 octobre 1971 (LDT - RS 822.21), la LTPG, la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD - RS 235.1), la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l'égalité, LEg - RS 151.1), ainsi que par le statut, son règlement d'application et ses règlements particuliers et instructions de service (al. 1). Tous les employés sont liés aux TPG par un rapport de droit public (al. 2). La loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), notamment son titre dixième (du contrat de travail), s'applique à titre de droit public supplétif (al. 3). Le règlement d'application du statut adopté le 1er janvier 1999 (ci-après : RSP ; état au 30 avril 2018), en son art. 1, différencie l'employé, au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée ou déterminée pour un poste à temps complet ou partiel (al. 1), du stagiaire (al. 2) et de l'apprenti (al. 3).
b. Les mesures disciplinaires sont définies comme les sanctions dont l'autorité administrative dispose à l'égard des personnes qui commettent une faute et se trouvent dans un rapport de droit spécial avec l'État. Elles ne visent pas, au premier chef, à punir ceux qui en font l'objet, mais visent à les amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. Toutefois, elles ont aussi pour fonction, à titre secondaire, de réprimer les violations des devoirs professionnels (arrêt du Tribunal fédéral 2P.105/2005 du 7 décembre 2005 consid. 3).
À ce titre, l'art. 64 du statut énonce quatre types de sanctions disciplinaires classées dans l'ordre de gravité suivant : l'avertissement, la mise à pied jusqu'à concurrence de dix jours, éventuellement assortie du sursis, le changement temporaire ou définitif d'affectation et le licenciement.
c. Conformément au règlement en cas de maladie ou d'accident, les employés doivent annoncer leurs absences liées à des maladies dans les plus brefs délais et transmettre les certificats médicaux d'incapacité justifiant l'absence sans tarder au chef direct ou au bureau du roulement.
d. Les juridictions administratives ont le pouvoir de revoir librement les faits et le droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, mais ne peuvent apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 LPA). L'administration dispose d'un grand pouvoir d'appréciation en matière disciplinaire. Si elle reste dans le cadre de sa liberté d'appréciation, l'usage de celle-ci ne peut pas être revu par la chambre de céans. En revanche, l'excès et l'abus d'appréciation constituent des violations du droit que la chambre de céans a le pouvoir de contrôler (RDAF 2007 I 239).
Aux termes de l'art. 5 LPD, celui qui traite des données personnelles doit s'assurer qu'elles sont correctes. Il prend toute mesure appropriée permettant d'effacer ou de rectifier les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées (al. 1).
Toute personne concernée peut requérir la rectification des données inexactes (al. 2)
b. Au niveau cantonal, les TPG sont soumis à la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08 ; art. 3 al. 1 let. c LIPAD).
À teneur de l'art. 36 al. 1 let. b LIPAD, les institutions publiques veillent, lors de tout traitement de données personnelles, à ce que ces dernières soient exactes et si nécessaire mises à jour et complétées, autant que les circonstances permettent de l'exiger.
Aux termes de l'art. 47 al. 2 let. b LIPAD, sauf disposition légale contraire, elle est en particulier en droit d'obtenir des institutions publiques, à propos des données la concernant, qu'elles rectifient, complètent ou mettent à jour celles qui sont respectivement inexactes, incomplètes ou dépassées.
En effet, par courrier du 26 juin 2018, les intimés, après avoir rappelé plusieurs faits reprochés à la recourante, ont réitéré leurs griefs. En effet, bien qu'absente depuis le 30 mai 2018, elle n'avait toujours pas transmis les certificats médicaux mensuels exigés. Ses obligations envers son employeur lui étaient à nouveau rappelées.
Dans ce courrier, les intimés ont certes renoncé à ouvrir une enquête disciplinaire, les délais statutaires pour ce faire étant dépassés. Ils ont toutefois confirmé les griefs précédemment invoqués à l'égard de la recourante, notamment dans le courrier du 28 mai 2018, si bien qu'elle ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient qu'en renonçant à ouvrir une enquête, les intimés ont annulé l'avertissement.
Enfin, l'avertissement n'étant pas l'objet du litige et le délai pour le contester étant échu, il n'appartient pas à la chambre administrative de se prononcer sur son bien-fondé dans le cadre de la présente procédure. Il sera toutefois constaté que si la recourante a bien démontré qu'elle avait informé son employeur le 9 mai 2018 qu'elle serait absente, elle n'a pas apporté la preuve qu'elle avait remis son certificat médical à temps, ni même le 15 mai 2018, date de l'établissement de ce document. Il est d'ailleurs surprenant de constater qu'elle soutient dans un courriel du 30 mai 2018 avoir envoyé son certificat médical daté du 15 mai 2018 par la poste le 11 mai 2018. Quoiqu'il en soit, à teneur du dossier, ce document a été remis à l'employeur au plus tôt le 30 mai 2018, soit presque un mois après le début de l'absence pour cause de maladie. Ce faisant, la recourante n'a pas respecté son obligation de confirmer sans délai son incapacité de travail par la remise d'un certificat.
Pour ces motifs, la chambre de céans ne peut que constater que le dossier de la recourante ne contient pas d'informations qui contreviendraient aux dispositions de la LPD ou de la LIPAD et qui devraient par conséquent être supprimées.
Par conséquent, la décision querellée sera confirmée.
Partant, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 mars 2019 par Madame A______ contre la décision des Transports publics genevois du 11 février 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Bruchez, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Malek Adjadj, avocat des Transports publics genevois.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Thélin et Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Cuendet, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
Ch. Ravier
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :