POUVOIR JUDICIAIRE
A/1736/2018-LCI ATA/373/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 avril 2020
3ème section
dans la cause
Madame Sabine DE CLAVIERE Monsieur Bénédict DE CANDOLLE Monsieur Gabriel DE CANDOLLE représentés par Me François Bellanger, avocat
contre
Monsieur Olivier DALLAIS LA COMMUNAUTÉ DES COPROPRIÉTAIRES DES IMMEUBLES N° 4342 À 4345 DE LA COMMUNE DE CHÊNE-BOURG représentés par Me Jacques Roulet, avocat
et
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 juin 2019 (JTAPI/519/2019)
EN FAIT
Madame Sabine DE CLAVIERE est propriétaire des parcelles nos 4'373 et 4'376 de la commune de Chêne-Bourg, d'une surface respective de 7'117 m2 et 2'696 m2.
Monsieur Gabriel DE CANDOLLE est propriétaire des parcelles nos 4'124, 4'374 et 4'375 de la commune de Chêne-Bourg, d'une surface respective de 5'695 m2, 4'507 m2 et 3'898 m2.
a. Monsieur Bénédict DE CANDOLLE est propriétaire des parcelles nos 4'377 et 4'378 de la commune de Chêne-Bourg, d'une surface respective de 2'678 m2 et 2'093 m2.
b. Il est également propriétaire de la parcelle no 2'522, située à l'est de la parcelle n° 4'375, de l'autre côté de la Seymaz, sur la commune de Chêne-Bougeries, d'une surface de 5'264 m2.
Ces huit parcelles, d'une superficie totale de 33'948 m2, sont toutes situées en 5ème zone à bâtir.
Le 6 mai 2016, par l'intermédiaire de leur architecte, Mme DE CLAVIERE et MM. Gabriel et Bénédict DE CANDOLLE (ci-après : les requérants) ont déposé auprès du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu le 1er juin 2018 le département du territoire (ci-après : DT ou le département), une demande d'autorisation préalable de construire sur les parcelles nos 4'373 à 4'378 de la commune de Chêne-Bourg, portant sur la construction de trois immeubles de logements répondant à un standard de haute performance énergétique (ci-après : HPE) avec un parking souterrain.
La demande a été enregistrée sous la référence DP 18'671.
Selon le document intitulé « récapitulatif de surfaces et droits à bâtir », le calcul du rapport des surfaces tenait notamment compte de droits à bâtir provenant de la parcelle no 2'522 de la commune de Chêne-Bougeries, permettant ainsi d'obtenir une surface brute de planche (ci-après : SBP) disponible pour le projet de 7'709,34 m2, correspondant à un rapport de surfaces de 55 %.
Les requérants étaient invités à faire parvenir les documents demandés au plus tard dans un délai de trente jours. Il était précisé que la reprise de l'instruction du dossier n'interviendrait qu'à réception de l'ensemble des pièces demandées et que la présente communication suspendait le délai de réponse fixé à l'art. 4 al. 3 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05).
Par courrier du 5 décembre 2016, les requérants ont communiqué au département des éléments qui justifiaient, selon eux, le maintien de la parcelle no 2'522 dans le calcul des droits à bâtir.
Par pli du 17 août 2017, l'architecte en charge du projet a interpellé le DT. Il faisait suite au rendez-vous du 3 mars 2017, en présence du conseiller d'État, ainsi qu'aux différents échanges intervenus entretemps, et souhaitait savoir si le département pourrait se déterminer prochainement.
Par courrier du 14 septembre 2017, le département a informé l'architecte du fait qu'il avait examiné son argumentation, mais qu'il maintenait sa demande de complément du 1er décembre 2016, soit un calcul de surfaces modifié en supprimant la prise en compte de la parcelle no 2'522.
La reprise de l'instruction du dossier n'interviendrait qu'à réception de « l'ensemble des pièces demandées ».
En conséquence, ils priaient le département de reprendre l'instruction du dossier en prenant en compte la parcelle n° 2'522 dans le calcul des droits à bâtir. Dans le cas contraire, ils sollicitaient la prise d'une décision formelle leur permettant de faire valoir leur droit de recours.
En l'absence de réponse du département, les requérants ont relancé celui-ci par pli du 27 avril 2018.
Par courrier du 7 mai 2018, le département a confirmé aux requérants qu'il n'entrerait pas en matière pour un report de droit à bâtir entre la parcelle n° 2'522 et les autres parcelles. L'hypothèse de considérer les parcelles comme un seul domaine n'était pas pertinente et, concernant l'interprétation de la mitoyenneté, il n'était pas démontré que le département serait dans l'erreur par rapport à d'autres cantons. Par conséquent, il maintenait sa position et restait dans l'attente d'un projet modifié.
Ce courrier ne mentionnait aucune voie ni délai de recours.
Par acte du 22 mai 2018, les requérants ont recouru contre ce courrier auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) concluant à son annulation et à ce que le transfert des droits à bâtir entre la parcelle n° 2'522 et les parcelles nos 4'373 à 4'378 et 4'124 soit autorisé, subsidiairement au renvoi du dossier au département pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de « frais et dépens ».
Le département s'est déterminé sur le recours le 26 juillet 2018, concluant à son irrecevabilité et, subsidiairement, à son rejet.
Le courrier du 7 mai 2018 ne constituait pas une décision finale. L'éventuel délai de recours était largement dépassé s'agissant tout au plus d'une décision incidente. Les courriers des 14 septembre 2017 et 7 mai 2018 ne constituaient que des rappels de la demande de compléments formulée le 1er décembre 2016. Au surplus, le courrier du 1er décembre 2016, intervenu alors que le département n'avait pas rendu de décision finale dans le cadre de l'instruction de la DP 18'671, ne pouvait pas non plus être qualifié de décision, s'agissant d'une simple demande de compléments.
Le courrier du 7 mai 2018, vu sa portée et ses conséquences, était une décision sujette à recours, et non une simple demande de complément. Un jugement du TAPI tranchant la question de la prise en compte des droits à bâtir de la parcelle n° 2'522 permettrait par ailleurs de reprendre de manière rationnelle la procédure d'autorisation dès lors que la demande porterait sur un projet dont la dimension aurait été préalablement confirmée. Une telle démarche était donc souhaitable au regard du principe d'économie de procédure. Si la décision devait être considérée comme une décision incidente, le délai de recours avait été respecté.
Par duplique du 17 septembre 2018, le département a également persisté dans ses conclusions et complété son argumentaire.
Par pli du 19 octobre 2018, les communautés des copropriétaires des immeubles nos 4'342 à 4'345 de la commune de Chêne-Bourg - résidence les Collines de Sous-Moulin et Monsieur Olivier DALLAIS (ci-après : les requérants de l'appel en cause) ont demandé leur appel en cause dans la procédure, concluant à ce que l'intégralité du dossier leur soit communiquée et à ce qu'un délai de trente jours leur soit imparti pour formuler leurs observations et prendre des conclusions au fond.
En tant que propriétaires de parcelles voisines de celles sur lesquelles la construction litigieuse était projetée et propriétaires en commun de la parcelle sur laquelle s'exerçait une servitude qui servirait de desserte unique au projet envisagé, ils disposaient d'un intérêt personnel et direct au recours, compte tenu de l'impact du projet sur leur environnement en termes de vue, de bruit, de poussière, de trafic et d'utilisation accrue de la servitude susmentionnée.
Dans leurs déterminations du 6 novembre 2018, les requérants ont conclu, à la forme, à l'irrecevabilité de la requête d'appel en cause, faute de légitimation active des communautés de copropriétaires, et au fond, à son rejet.
Dans ses déterminations du même jour, le département a indiqué que, dès lors qu'il considérait le recours du 22 mai 2018 irrecevable, faute de porter sur une décision susceptible de recours, la requête d'appel en cause n'avait pas d'objet, les requérants de l'appel n'ayant aucun intérêt à y prendre part. Si le TAPI devait tout de même entrer en matière sur le recours, il ne s'opposait pas à ce que ces derniers soient appelés en cause.
Les requérants de l'appel en cause ont répliqué par acte du 22 novembre 2018, persistant dans leurs conclusions.
Le 6 décembre 2018, le département a dupliqué sur la requête d'appel en cause.
Le 10 décembre 2018, les requérants ont dupliqué sur la requête d'appel en cause.
Par pli du 15 janvier 2019, les requérants de l'appel en cause ont transmis au TAPI une copie des procès-verbaux de l'assemblée générale des copropriétaires de chacune des copropriétés du 14 janvier 2019, autorisant les administrateurs des PPE à requérir un appel en cause dans la présente procédure.
Par jugement du 6 juin 2019, le TAPI a déclaré le recours irrecevable et a rejeté la demande d'appel en cause de la communauté des copropriétaires.
Les parties débattaient de la recevabilité du recours en mettant en avant la question de savoir si le courrier du département du 7 mai 2018, objet de la procédure, constituait une décision sujette à recours.
La question de la recevabilité se posait sous un angle différent, à savoir que la décision litigieuse, si on la considérait comme un refus d'autorisation préalable, était une décision incidente compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Or, les conditions de l'art. 57 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n'étaient pas remplies, ni sous l'angle de l'existence d'un préjudice irréparable ni sous celui d'une possibilité d'éviter une procédure longue et coûteuse.
Les requérants en appel en cause n'avaient pas d'intérêt juridique actuel à pouvoir participer à la procédure s'agissant uniquement d'une autorisation préalable. Ils pourraient soit recourir contre l'autorisation définitive, soit demander leur appel en cause à ce moment-là.
La décision de refus du 7 mai 2018 ne constituait aucunement une décision de refus d'autorisation préalable, mais une décision en constatation au sujet des droits à bâtir disponibles pour le projet envisagé. Le raisonnement du TAPI aboutissait à des solutions absurdes. À le suivre, les recourants n'auraient que deux solutions, non conformes au droit d'accès au juge selon l'art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) pour pouvoir faire examiner par les juridictions administratives la question du report des droits à bâtir liés à la parcelle n° 2'522 : soit modifier le projet selon les instructions données par le département, ce qui impliquerait d'exclure les droits à bâtir liés à la parcelle concernée, contrairement à ce que souhaiteraient les requérants, laisser l'instruction du dossier suivre son cours jusqu'à la délivrance de l'autorisation préalable pour un projet qui ne correspondrait pas à qu'ils souhaiteraient réaliser, puis former recours contre l'autorisation au motif que l'objet de cette autorisation ne serait pas conforme à ce qu'ils voudraient construire, impliquant qu'ils recourent contre leur propre autorisation et leur propre projet. Suivait un raisonnement fondé sur le fait que le TAPI considérait que les autorisations préalables étaient des décisions incidentes, contrairement à la jurisprudence de la chambre administrative ; soit les recourants déposaient une demande d'autorisation de construire définitive portant sur un projet qui inclurait les droits à bâtir liés à la parcelle n° 2'522 tout en sachant pertinemment qu'elle serait refusée par le département.
Son courrier du 7 mai 2018 ne pouvait en aucun cas être qualifié de décision en constatation. Contrairement à la jurisprudence invoquée par les recourants, ceux-ci n'avaient pas sollicité la prise d'une décision en constatation au sujet de la surface à bâtir disponible sur les parcelles en cause avant le prononcé sur l'octroi du permis de construire. Le présent litige s'inscrivait dans le cadre d'une demande préalable d'autorisation. De surcroît, contrairement à l'arrêt du Tribunal fédéral cité, le litige portait sur un transfert de droits à bâtir et non d'une répartition entre différents propriétaires de droits à bâtir supplémentaires découlant de leur augmentation suite à un accroissement du coefficient d'utilisation du sol applicable à la zone concernée au vu des constructions existantes autorisées selon l'ancien taux.
Contrairement à ce que soutenaient les recourants, une solution simple et rapide existait, à savoir de demander au département de statuer sur leur requête en l'état en lui confirmant vouloir la maintenir telle que déposée. En l'espèce, même si le courrier litigieux devait être qualifié de décision, celle-ci serait incidente et le recours tardif.
La communauté des copropriétaires a conclu au rejet du recours. Les conditions pour attaquer une décision incidente n'étaient pas remplies. Si la chambre administrative devait toutefois l'admettre, la communauté des copropriétaires persisterait dans sa demande d'appel en cause.
Dans leur réplique, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. Le délai de dix jours avait été respecté, la décision litigieuse ayant été reçue le 9 mai 2018 et l'échéance du délai étant reportée du lundi 21 mai 2018, lundi de Pentecôte, au mardi 22 mai 2018, date du dépôt du recours.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1). Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Le litige porte sur le bien-fondé du jugement du TAPI déclarant irrecevable le recours des requérants contre, hypothèse considérée comme la plus favorable aux recourants par le TAPI, un refus d'autorisation préalable, qualifié de décision incidente et rejetant la requête d'appel en cause en l'absence d'intérêt juridique des personnes concernées.
a. La demande préalable tend à obtenir du département une réponse sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté (art. 5 al. 1 LCI).
Les demandes d'autorisation sont adressées au département (art. 2 al. 1 LCI et 5 al. 3 LCI). Le délai de réponse à toute demande d'autorisation est de soixante jours à compter de la date d'enregistrement de la demande (art. 4 al. 1 LCI). Lorsque le département demande des pièces ou renseignements complémentaires nécessaires, le délai est suspendu jusqu'à réception des documents. Le requérant en est avisé par écrit (art. 4 al. 3 LCI).
b. Au regard du droit cantonal la décision d'autorisation préalable n'est pas une décision incidente au sens de l'art 57 let. c LPA, mais une décision finale au sens de l'art. 57 let. a LPA, conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative (ATA/1810/2019 du 17 décembre 2019 et les références citées).
c. En l'espèce, même à suivre le TAPI et à considérer que le courrier litigieux soit un refus d'autorisation préalable, il ne s'agirait pas d'une décision incidente conformément à la jurisprudence de la chambre de céans. C'est en conséquence à tort que le TAPI a déclaré le recours irrecevable au motif que les conditions pour interjeter recours contre une décision incidente n'étaient pas remplies.
Les requérants soutiennent que ledit courrier ne constituait aucunement une décision de refus d'autorisation préalable, mais une décision en constatation au sujet des droits à bâtir disponibles pour le projet envisagé. Devant le TAPI, les recourants l'avaient qualifiée de « décision de refus de report des droits à bâtir ».
Le DT conteste qu'il s'agisse d'une décision constatatoire.
a. Selon l'art. 49 LPA, l'autorité compétente peut, d'office ou sur demande, constater par une décision l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés sur le droit public (al. 1). Ladite autorité ne donne suite à une demande en constatation que si le requérant rend vraisemblable qu'il dispose d'un intérêt juridique personnel et concret qui soit digne de protection (al. 2).
D'après la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision en constatation que si la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, à la condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé par une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 289 consid. 2.1 ; 126 II 300 consid. 2c). En ce sens, le droit d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire, tout comme celui de l'autorité de prononcer d'office une telle décision (ATF 142 V 2 consid. 1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 822 ; ATA/1258/2017 du 5 septembre 2017 et les références citées). Le principe de subsidiarité n'est toutefois pas absolu. Dans les cas où l'intérêt digne de protection du requérant est mieux servi par une décision en constatation que par une décision formatrice ou condamnatoire, notamment si la décision constatatoire tranche une question juridique essentielle et permet d'éviter une procédure complexe, l'autorité saisie ne se montrera pas trop stricte sur la question de la subsidiarité. De même, un intérêt digne de protection peut déjà être reconnu si la décision en constatation de droit permet au recourant d'éviter de prendre des mesures qui lui seraient préjudiciables, ou de ne pas prendre des dispositions qui lui seraient favorables (ATA/262/2018 du 20 mars 2018 et les références citées).
b. En l'espèce, les requérants ont déposé le 6 mai 2016 une demande d'autorisation préalable comprenant la surface de la parcelle n° 2'522 dans le calcul des droits à bâtir.
Par pli du 1er décembre 2016 le département a sollicité un calcul différent, ce à quoi les recourants se sont opposés par réponse du 5 du même mois.
Par trois fois, les recourants ont relancé le DT en persistant dans leur approche, soit respectivement les 17 août 2017, 18 janvier 2018 et 27 avril 2018. Lors des deux derniers courriers, ils ont sollicité le prononcé d'une décision formelle leur permettant de « faire valoir leur droit de recours ». À aucun moment toutefois le terme de constatation n'a été prononcé avant le recours devant la chambre de céans.
Or, le département a persisté, par plis des 14 septembre 2017 et 7 mai 2018 à demander des documents modifiés qui ne tiennent pas compte de la parcelle n° 2'522. Il n'a pas prononcé de décision et a, à chaque fois, indiqué rester dans l'attente d'un document conforme.
Or, conformément à l'art. 4 al. 1 LCI, les requérants étaient en droit d'obtenir une décision à leur demande d'autorisation, le délai de soixante jours étant largement dépassé, la demande ayant été déposée le 6 mai 2016. Le DT ne peut par ailleurs pas se prévaloir d'une suspension dudit délai au sens de l'art. 4 al. 3 LCI pour l'entier de la période, soit du 1er décembre 2016, date de la première demande au 7 mai 2018, dès lors que dès le 5 décembre 2016 les requérants avaient indiqué qu'ils maintenaient leur position et ne fourniraient pas un calcul conforme à ce que le DT demandait.
Le courrier du 7 mai 2018 ne peut en conséquence pas être considéré comme une décision constatatoire, une décision formatrice pouvant être prononcée par le DT.
Une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l'autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
b. Pour déterminer si l'intimé a commis un déni de justice, il convient préalablement d'examiner s'il avait l'obligation de rendre une décision (ATA/7/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3b ; ATA/1337/2015 du 15 décembre 2015 consid. 2), cette question étant dépendante de l'examen du fond du litige.
c. En l'espèce, comme mentionné précédemment, les requérants étaient en droit d'obtenir une décision en application de l'art. 4 al. 1 LCI.
Ils avaient dûment mis en demeure, par deux fois, l'autorité intimée de prononcer une décision.
En ne donnant pas suite à la demande de statuer par une décision sur la requête d'autorisation préalable, le département a commis un déni de justice.
L'argument du département devant la chambre de céans selon lequel « une solution simple et rapide existait, à savoir de demander au département de statuer sur leur requête en l'état en lui confirmant vouloir la maintenir telle que déposée » ne résiste pas à l'examen dès lors que c'est manifestement ce que les recourants ont sollicité.
b.En l'espèce, l'affaire sera renvoyée au département en l'invitant à statuer sur la demande d'autorisation préalable déposée dans les soixante jours dès la notification du présent arrêt, en l'état de la requête s'agissant des droits à bâtir, soit conformément à la requête des recourants qui inclus la parcelle n° 2'522 dans le récapitulatif des surfaces et droits à bâtir.
Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre partiellement le recours, d'annuler le jugement querellé et de renvoyer la cause au département.
Au vu de l'issue du présent recours, il n'est pas nécessaire de statuer à ce stade sur le bien-fondé de la demande d'appel en cause.
Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA).
Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants qui y ont conclu et ont mandaté un avocat (art. 87 al. 2 LPA). L'indemnité sera mise à la charge du département.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 juillet 2019 par Madame Sabine DE CLAVIERE, Monsieur Bénédict DE CANDOLLE et Monsieur Gabriel DE CANDOLLE contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 juin 2019 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 juin 2019 ;
constate que le département du territoire a commis un déni de justice ;
renvoie la cause au département du territoire au sens des considérants et l'invite à statuer sur la demande d'autorisation préalable dans les soixante jours ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la Madame Sabine DE CLAVIERE, Monsieur Bénédict DE CANDOLLE et Monsieur Gabriel DE CANDOLLE, pris solidairement, à la charge du département du territoire ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de croit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat des recourants, à Me Jacques Roulet, avocat de Monsieur Olivier DALLAIS et de la communauté des copropriétaires des immeubles nos 4342 à 4345, au département du territoire ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
P. Hugi
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :