POUVOIR JUDICIAIRE
A/1094/2019-EXPLOI ATA/280/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 mars 2020
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Michel Bosshard, avocat
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
Monsieur A______ a été autorisé par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : le service) à exploiter le restaurant « B______ » appartenant à la société anonyme « C______ » (ci-après : la société) sis rue de D______, par décision du 17 avril 2018.
Le 30 juillet 2018, un inspecteur du service a dressé un rapport concernant « B______ ».
Lors des visites du 24 mai 2018 de 11h30 à 15h50, du 30 mai 2018 de 18h30 à 18h55, du 19 juin 2018 de 11h50 à 12h05 et du 6 juillet 2018 à 14h10, M. A______ était absent.
Les 24 et 30 mai 2018, Monsieur E______ était présent. Il avait indiqué ne pas avoir de fonction active dans l'entreprise et précisé que M. A______ arriverait en début de soirée.
Le 6 juillet 2018, Monsieur F______, répondant, avait précisé que MM. E______ et A______ venaient juste de partir et avait remis la liste du personnel, laquelle comprenait le nom de M. E______.
Ce dernier connaissait le nombre d'employés lors de la visite du 30 mai 2018. À deux reprises, deux employés avaient indiqué avoir été engagés par M. E______. Monsieur G______, cuisinier, était présent avant le début de son travail le 6 juillet 2018 et avait indiqué planifier les orientations culinaires et s'occuper des commandes chaque matin avec Monsieur H______, pâtissier, et avec le directeur, M. F______.
Au cours d'une visite, l'inspecteur avait pu s'entretenir avec M. A______ par téléphone. L'intéressé n'avait pas donné de précisions sur ses horaires, avait indiqué s'occuper du service en salle et au bar, que M. E______ n'était pas salarié, que la surveillance de la cuisine et du choix des mets proposés étaient réalisés par M. E______ et par le cuisinier, et enfin que M. E______ cherchait à vendre la société propriétaire du fonds de commerce et le restaurant.
Divers documents étaient joints à ce rapport, soit une page du registre du personnel indiquant le nom de huit personnes, un planning selon lequel le recourant travaillait du lundi au vendredi de 12h00 à 13h30 et de 18h00 à 19h30 ainsi qu'un contrat de travail entre la société et M. A______, lequel était employé en qualité d'exploitant responsable (sic), son horaire de travail étant de dix-huit heures par semaine avec une présence physique du mardi au samedi de 18h30 à 22h00.
Le 27 septembre 2018, le service a accordé un délai à M. A______ pour se déterminer. Il ressortait des contrôles effectués que l'intéressé servait de prête-nom à M. E______, lequel, bien que ne disposant pas du diplôme de cafetier, était l'exploitant effectif de l'établissement.
Le 6 octobre 2018, M. A______ s'est déterminé, par la plume de son avocat.
Il avait acquis l'intégralité des actions de la société en 2015 et était titulaire de l'autorisation d'exploiter le restaurant. Au vu de l'absence de succès commercial, il avait, dans un premier temps, cherché à vendre la société et le fonds de commerce, puis décidé de modifier la cuisine proposée par l'établissement, passant de la cuisine thaïlandaise à la restauration européenne. M. E______ l'avait conseillé dans ses choix et l'avait aidé à élaborer une nouvelle carte. Le personnel de l'établissement était antérieurement employé par le restaurant « I______», établissement de M. E______.
Au vu des mauvais résultats de la société, MM. F______ et G______ avaient quitté l'entreprise. M. A______ exerçait, en plus de sa tâche d'exploitant, une activité lucrative à plein temps et il suivait une formation professionnelle un soir par semaine ainsi que le samedi matin. Il s'occupait de la gestion de l'établissement à midi, le soir ainsi que les week-ends. Il était le seul à prendre en charge les aspects comptables, les paiements, les engagements des employés. Il était aussi le seul à avoir l'accès aux comptes postaux et bancaires. Il souhaitait vendre le plus rapidement possible cet établissement.
M. E______ était intéressé à l'acheter, s'il en trouvait les moyens et assistait bénévolement M. A______.
En substance, il retenait que M. E______ engageait le personnel, donnait les directives aux employés, s'occupait des démarches administratives et, avec M. G______, s'occupait des commandes de marchandises et du choix des mets. Ces tâches incombaient normalement à l'exploitant. M. A______ indiquait s'occuper de la gestion de l'établissement soit depuis chez lui, soit sur son temps libre, à midi, le soir et le week-end. Il occupait une activité professionnelle à plein temps. Il n'exploitait pas cet établissement de manière personnelle et effective, mais servait de prête-nom à M. E______.
Il avait admis que M. E______ agissait en tant que consultant, sans percevoir de salaire ni de rémunération. Ce dernier ne figurait sur la liste du personnel que pour indiquer ses heures de présence. M. A______ réalisait tous les travaux administratifs de l'établissement. Il était présent à « B______ » quinze heures par semaine, et effectuait les tâches comptables et administratives depuis son domicile. La décision devait être annulée.
Le 15 avril 2019, le service a conclu au rejet du recours, reprenant les éléments figurant dans la décision litigieuse.
Le 20 mai 2019, la chambre administrative a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
M. A______ a confirmé être l'exploitant de « B______ » mais il espérait la vendre et avait trouvé un acquéreur.
Il avait connu M. E______ à l'arrivée de ce dernier en Suisse en 1992. M. A______ avait fait un stage de six mois ou un an dans l'établissement du premier nommé, puis des extras pendant ses études.
Une année ou deux avant l'audience, M. E______ lui avait dit qu'il devait quitter l'établissement « I______» pour des questions de bail, et lui avait demandé si « B______ » pouvait reprendre les employés. M. E______ l'avait aidé, sans être rémunéré. Il mangeait dans l'établissement.
« B______ » avait repris le système mis sur pied par M. E______au « I______ » soit un buffet à volonté. Les courses étaient faites soit par M. E______ soit par le recourant.
Ce dernier faisait la comptabilité d'une association dépendant de l'office international du travail, soit un emploi à plein temps, avec un statut de fonctionnaire international. Il était marié et avait deux enfants. Son épouse travaillait à la demi-journée.
Lorsqu'il avait ouvert « B______ », il désirait en vivre et créer des emplois mais il avait constaté qu'il n'arrivait pas à faire fonctionner l'établissement. Il avait trouvé un autre emploi, qui l'intéressait, et désirait remettre « B______ » le plus rapidement possible. M. E______ l'aidant dans cette remise, il envisageait de lui remettre une partie de la somme qu'il toucherait.
Il avait rencontré M. A______, que lui-même connaissait depuis longtemps, alors qu'il devait fermer « I______». M. A______ avait des grosses difficultés dans l'exploitation de son restaurant thaïlandais. Ils avaient dès lors trouvé une solution de collaboration, dans l'attente d'une remise de l'établissement. Ils avaient repris la formule du restaurant « I______». M. A______ était l'exploitant et lui-même le secondait, connaissant bien cette formule. Il s'occupait des courses le matin, de la gestion de commandes de poisson, de l'entretien du linge, de la gestion et du tri des déchets. Une partie de son ancienne clientèle venait au restaurant et lui-même y mangeait régulièrement, à midi et le soir. Il lui arrivait aussi de donner un coup de main à la plonge.
Toute la gestion financière de l'établissement était faite par M. A______, qui était le seul à avoir accès aux comptes bancaires et postaux. C'est aussi lui qui s'occupait des impôts.
Âgé de septante ans, M. E______ avait décidé de s'arrêter de travailler, tout en donnant des coups de main à des personnes âgées qu'il recevait au restaurant.
Il pouvait manger gratuitement dans le restaurant et y inviter des hôtes.
Le planning des employés avait été repris des restaurants qu'il exploitait antérieurement, sans modification.
M. A______ s'occupait des liens avec les assurances perte de gain. Lui-même était intervenu dans un cas, un employé étant prétendument tombé malade le lendemain de son licenciement. Il avait signalé ses doutes à l'assureur. Le licenciement avait à l'époque été décidé par M. A______.
M. A______ s'occupait de la gestion financière de l'établissement, alors que M. E______ avait un rôle prépondérant dans la gestion régulière de « B______ », étant présent à midi et le soir, et y mangeant gratuitement.
L'intervention de M. E______ dépassait largement une aide bénévole et était prépondérante ; c'est lui qui exploitait « B______ ».
Le 20 novembre 2019, M. A______ a persisté dans ses conclusions et la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
Le 7 février 2020, M. A______ a précisé que, depuis le début du mois de février 2020, le bail avait été transféré et que la société n'était plus exploitante du restaurant. La patente de M. A______ n'était plus utilisée et ce dernier n'était plus ni administrateur, ni actionnaire, ni salarié de la société.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du service du 13 février 2019 prononçant la suspension de la validité du diplôme du recourant et lui infligeant une amende administrative de CHF 2'740.-.
Le recours, en ce qu'il remettait en cause la décision du service de retirer l'autorisation d'exploitation de « B______ » ainsi que l'ordre de fermeture immédiate de l'établissement, est devenu sans objet du fait de la vente de ce dernier.
La LRDBHD règle les conditions d'exploitation des entreprises vouées à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l'hébergement ou encore au divertissement public (art. 1 al. 1 LRDBHD). Est un établissement une entreprise dont l'activité s'exerce dans un local fermé ou dans un lieu circonscrit (art. 3 let. b LRDBHD). Sont des cafés-restaurants et bars les établissements où un service de restauration et/ou de débit de boissons est assuré, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'entreprise (art. 3 let. f LRDBHD ; art. 9 et 10 RRDBHD).
b. L'art. 8 LRDBHD soumet l'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement, soit notamment les cafés-restaurants et bars (art. 5 al. 1 let. a LRDBHD), à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (al. 1), qui doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (al. 2).
Selon l'art. 9 let. e LRDBHD, qui fixe les conditions relatives à l'exploitant, soit la ou les personnes physiques responsables de l'entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD), l'autorisation d'exploiter une entreprise est délivrée notamment à condition que l'exploitant offre toute garantie d'une exploitation personnelle et effective de l'entreprise, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, ou encore du respect de l'interdiction de recourir à un prête-nom ou de servir comme tel durant les trente-six mois qui précèdent le dépôt de la requête en autorisation.
Le diplôme dont doit être titulaire l'exploitant, attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à la LRDBHD (art. 9 let. c LRDBHD), est strictement personnel et intransmissible (art. 19 al. 1 LRDBHD). Il est interdit à son titulaire de servir de prête-nom pour l'exploitation d'une entreprise soumise à la LRDBHD, sous peine des mesures et sanctions prévues par celle-ci (art. 19 al. 2 LRDBHD).
Le prête-nom vise un comportement, prohibé par la loi, d'une personne physique titulaire du diplôme prévu par la loi, qui est autorisée formellement en tant qu'exploitant d'une entreprise, mais qui n'exerce pas effectivement et à titre personnel les tâches essentielles liées à la bonne marche de l'entreprise, qui sont de fait assurées par un tiers (art. 3 let. s LRDBHD).
c. Au titre des droits et obligations des exploitants et des propriétaires d'entreprises vouées à la restauration et au débit de boissons, l'art. 22 LRDBHD prévoit que l'exploitation de l'entreprise ne peut être assurée que par la personne qui est au bénéfice de l'autorisation y relative (al. 1). L'exploitant doit gérer l'entreprise de façon effective, en assurant la direction en fait de celle-ci. Le Conseil d'État précise les exigences en matière de présence et de responsabilité exercées par l'exploitant (al. 2). En cas d'absence ponctuelle de l'entreprise, l'exploitant doit désigner un remplaçant compétent et l'instruire de ses devoirs. Le remplaçant assume également la responsabilité de l'exploitation (al. 3). L'exploitant répond du comportement adopté par les personnes participant à l'exploitation ou à l'animation de l'entreprise dans l'accomplissement de leur travail (al. 4). L'exploitant ou le propriétaire qui a qualité d'employeur doit respecter les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail en usage à Genève dans son secteur d'activité. Le département peut lui demander en tout temps de signer auprès de l'office l'engagement correspondant (al. 5).
L'art. 40 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01) réglemente les obligations de l'exploitant, en particulier celle d'exploitation personnelle et effective au sens des art. 9 let. e et 22 LRDBHD. Il prévoit ainsi que l'exploitant est tenu de gérer l'entreprise de façon personnelle et effective, cette obligation étant réalisée aux conditions cumulatives suivantes (al. 3) : il assume la majorité des tâches administratives liées au personnel de l'établissement (engagement, gestion des salaires, des horaires, des remplacements, etc.) et à la bonne marche des affaires (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc. ; let. a) ; il assure une présence de quinze heures hebdomadaires au moins au sein de l'établissement concerné, lesquelles doivent inclure les heures d'exploitation durant lesquelles les risques de survenance de troubles à l'ordre public sont accrus (let. b).
b. Il ressort des travaux préparatoires ayant mené à l'adoption de la LRDBHD que l'un des buts de la refonte était de renforcer l'interdiction de la pratique du prête-nom, laquelle, répandue mais inacceptable, devait être plus efficacement combattue au moyen de sanctions plus lourdes (exposé des motifs du 12 septembre 2013 relatif au PL 11282, p. 44). Une telle pratique permettait d'obtenir frauduleusement des autorités compétentes une autorisation indue, en vue de contourner l'un des piliers de la loi, à savoir le régime d'autorisation qui supposait que seule une personne formée et détentrice du diplôme prévu par la loi exploitât effectivement l'entreprise autorisée (exposé des motifs relatif au PL 11282, p. 76).
Lesdits travaux préparatoires relèvent que l'art. 9 al. 1 let. e LRDBHD prévoit l'une des mesures de lutte contre la pratique des prête-noms, qui empêche toute personne qui a eu recours à un prête-nom ou qui a servi de prête-nom, en mettant frauduleusement son diplôme à disposition d'un gérant démuni de ce titre, de requérir durant trente-six mois une autorisation d'exploiter une entreprise soumise à la LRDBHD (exposé des motifs relatif au PL 11282 p. 53).
L'instruction menée par la chambre administrative démontre que le recourant était le seul à s'occuper de la gestion financière de l'établissement.
L'intéressé soutient qu'il effectuait quinze heures de travail dans l'établissement chaque semaine. Cette affirmation est toutefois contredite par les constats réalisés par les inspecteurs du service, lesquels n'ont jamais pu rencontrer le recourant dans l'établissement. De plus, un flou certain règne sur les heures de présence alléguée, mis en évidence par les contradictions entre le planning remis au service et le contrat de travail liant le recourant à la société.
En revanche, les éléments ressortant du dossier démontrent que M. E______ - même s'il n'était pas rémunéré - jouait un rôle prépondérant dans la gestion de l'établissement. Il a déclaré s'occuper des courses, de certaines commandes, de l'entretien du linge, de la gestion des déchets. Il était manifestement beaucoup plus présent dans l'établissement que le recourant et, selon les propos recueillis par les représentants du service lors des contrôles, il jouait un rôle déterminant dans la gestion de « B______ ».
Les explications données par le recourant pour soutenir sa position n'emportent pas la conviction. Tout démontre en effet que M. E______ a en quelque sorte réinstallé dans les locaux de l'établissement le personnel, les méthodes de gestion et la cuisine de ses établissements antérieurs. Dans ce cadre, le recourant apparaît avoir eu le rôle d'un comptable, et non de l'exploitant responsable.
Cette appréciation est encore confirmée par le fait que le recourant exerce une activité professionnelle salariée à plein temps auprès d'une organisation internationale et qu'il a, selon ses propres dires, suivi des formations professionnelles complémentaires pendant la même période.
Dans ces circonstances, la chambre administrative admettra que le recourant était prête-nom, l'exploitant réel de l'établissement étant M. E______.
Dès lors, la suspension de la validité du diplôme du recourant, d'une durée de trente-six mois, sera confirmée. Cette mesure est prévue par l'art. 64 al. 1 LRDBHD, qui, sous la note marginale « mesures en cas de violation de l'interdiction de prête-nom », dispose que « le département prononce la suspension, pour une durée de trente-six mois, de la validité du diplôme dont le titulaire sert de prête-nom pour l'exploitation d'une entreprise ».
La quotité de la durée de la suspension est ainsi arrêtée par la loi. L'autorité ne dispose d'aucune marge de manoeuvre.
b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/1599/2019 du 29 octobre 2019 consid. 12b ; ATA/1411/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6b et les références citées).
En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/319/2017 du 21 mars 2017 consid. 3d et les références citées).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/1249/2019 du 13 août 2019 consid. 5c et les références citées).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/319/2017 précité consid. 3d et les références citées).
c. Dans le cas présent, il résulte des considérations qui précèdent que les manquements reprochés au recourant sont effectivement réalisés et constituent des fautes passibles d'une amende administrative. Celle-ci est donc fondée dans son principe.
Le département n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en infligeant à au recourant une amende à hauteur de CHF 2'740.-, sachant que le plafond s'élève à CHF 60'000.-. L'amende apparaît justifiée dans sa quotité, compte tenu du fait que le recours à un prête-nom reproché au recourant est l'infraction considérée par la loi comme la plus grave.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 mars 2019 par Monsieur A______ contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 13 février 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de procédure de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Bosshard, avocat du recourant, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :