POUVOIR JUDICIAIRE
A/2824/2019-FPUBL ATA/277/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 mars 2020
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ représentés par Me Romain Jordan, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DE LA CULTURE ET DU SPORT
EN FAIT
a. Le 15 mai 2017, dans le délai indiqué par la ville, Madame A______ et Monsieur B______ ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe » pour le Théâtre C______.
b. Par courrier du 6 juillet 2017, le conseiller administratif en charge du DCS les a informés que leur candidature n'avait pas été retenue au terme d'un processus qui y était décrit. Une commission de préavis avait examiné vingt-cinq dossiers, procédé à neuf auditions, puis sélectionné trois dossiers pour une seconde audition.
c. Le 29 août 2017, la ville a annoncé, par communiqué de presse, la « nomination » de Mesdames D______ et E______ à la direction du Théâtre C______ et présenté leur parcours professionnel. Elles avaient présenté un projet de « » incluant un « ______ ». L'accompagnement attentif, de la production à la diffusion, des projets de création qui se développeraient au C, était au centre de leur démarche très complémentaire. Elles voulaient mettre leur expérience, notamment en matière de diffusion, au service des artistes et faire du C______ « un miroir de la diversité culturelle de la ville ». Leur projet portait une attention particulière à l'accueil des publics et aux initiatives originales favorisant l'accès à la culture, en lien avec la création locale.
d. Par la suite, la ville, par l'intermédiaire du DCS, a conclu une « convention de subventionnement » avec la nouvelle direction constituée sous la forme d'une association créée le 9 décembre 2017. La ville s'engageait à lui verser une aide financière pour les trois saisons 2018-2021 et à mettre à disposition les locaux par le biais d'un contrat de prêt à usage. Ladite association, autonome quant au choix de son programme artistique et culturel, s'engageait à mettre en oeuvre le projet artistique et culturel qui était annexé et à respecter différentes obligations, notamment en lien avec les tarifs.
a. Le 14 juillet 2017, dans le délai indiqué par la ville, Mme A______ et M. B______ ont déposé leur candidature pour une « direction conjointe » pour le Théâtre F______.
b. Par courrier du 8 septembre 2017, le service culturel du DCS les a informés que leur candidature n'avait pas été retenue malgré l'intérêt et la valeur de leur contribution. Une commission de préavis comprenant quatre experts avait étudié attentivement dix-neuf dossiers.
c. Le 12 septembre 2017, la ville a annoncé, par communiqué de presse, la « nomination » de Monsieur G______et présenté son parcours professionnel. Son travail se caractérisait par une approche très libre du répertoire théâtral classique et contemporain, dans une démarche très ouverte. Son projet artistique visait à faire du Théâtre F______ un « ______ » multi-sensoriel, mêlant les arts de la scène, les arts visuels, la botanique et la gastronomie. Passionné par la diversité des cultures et les relations liant l'homme à la nature, il imaginait une programmation théâtrale exigeante et accessible accompagnée d'une large palette de propositions et d'explorations inédites.
d. Par la suite, la ville a conclu avec la nouvelle direction constituée sous la forme d'une association, une « convention de subventionnement pour les années 2018-2020 » au contenu similaire à celle conclue avec l'association dirigeant le Théâtre C______.
Il dénonçait un certain nombre de dysfonctionnements dans le processus de sélection qui rendaient celui-ci « cadu[c] », à savoir : la quasi-concomitance des processus de nomination des directions des deux théâtres par le seul DCS qui avait créé une importante distorsion de concurrence ; l'incompétence des commissions de sélection des candidatures ; le manque d'indépendance desdites commissions ; le manque de transparence des mêmes commissions et des décisions du magistrat ; les violations du devoir d'intérêt général - en favorisant systématiquement des nominations de même obédience artistique -, de la continuité du service public - par des nominations en rupture avec les missions historiques des théâtres concernés -, et de la mission de soutien à l'emploi des collectivités publiques, le magistrat n'ayant pas daigné accuser réception d'une pétition qui lui avait été adressée le 17 août 2017 et signée par quatre-vingt-cinq professionnels du spectacle romand.
Il invitait le conseiller administratif à examiner la conformité au droit et l'opportunité de ces deux « nominations » et à constater la violation de ses droits fondamentaux, en rendant une décision fondée sur l'art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Il ne lui appartenait pas de rendre une décision au sens de la LPA, les courriers des 6 juillet et 8 septembre 2017 ayant informé M. B______ que ses projets n'avaient pas été retenus. Il réitérait la proposition faite par Madame H______, cheffe du service culturel dans son département, de clarifier lors d'un entretien les raisons ayant conduit au fait que ses projets n'avaient pas été retenus.
Malgré la mise en demeure de rendre une décision au sens de l'art. 4A LPA, le conseiller administratif a, le 20 novembre 2017, indiqué à l'intéressé persister dans la teneur de son courrier du 3 novembre 2017. Ce dernier a, en décembre 2017, interjeté un recours pour déni de justice auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le refus de la ville de rendre la décision sollicitée. La chambre de céans a rejeté ledit recours par arrêt du 22 mai 2018 (ATA/497/2018) contre lequel M. B______ a recouru auprès du Tribunal fédéral.
Par arrêt 2C_569/2018 du 27 mai 2019 (publié en partie dans l'ATF 145 II 303), le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt de la chambre administrative et renvoyé la cause à la ville pour qu'elle procède dans le sens des considérants.
Du fait de sa maîtrise exclusive sur les locaux des Théâtres C______ et F______, faisant partie de son patrimoine administratif, la ville était dans une situation de monopole de fait par rapport à l'activité de gestion de ces théâtres (consid. 6.3). Ce constat avait pour conséquence l'application de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) à l'acte par lequel la ville avait désigné les nouvelles personnes chargées de la direction de ces théâtres. Cet acte constituait en réalité une attribution de concession et devait prendre la forme d'une décision contre laquelle les voies de droit devaient être ouvertes (consid. 6.4).
En vertu des art. 2 al. 7 et art. 9 al. 1 et al. 2 LMI, la ville devait rendre une décision attaquable en lien avec la « nomination » des directions des deux théâtres précités (consid. 6.6). La ville aurait dû attribuer une concession par le biais d'une décision. Comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, la procédure ne pouvait désormais concerner que l'éventuel caractère illicite de la décision. En l'absence d'un tel acte et des constatations de fait qui en découlaient, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause au DCS afin qu'il rende une décision dans laquelle il constaterait les règles et les critères suivis lors du processus de nomination des directions des deux théâtres précités, permettant ainsi le cas échéant au recourant de se plaindre de leur éventuelle illicéité, à supposer qu'il remplisse les conditions procédurales pour ce faire, ce qu'il n'appartenait pas au Tribunal fédéral de vérifier (consid. 7).
a. Vu la mise au concours du 11 avril 2017 de la direction du Théâtre C______, les vingt-huit dossiers de candidatures reçus, la note d'information relative aux dossiers de candidature, à la procédure et aux critères de sélection - à savoir la conformité par rapport au cahier des charges, la complémentarité avec les autres scènes genevoises et les compétences en matière de gestion et d'administration -, le dossier de candidature conjointe de Mme A______ et de M. B______, la commission de préavis indépendante composée de trois personnes dont l'identité était précisée, l'étude et la sélection des dossiers par ladite commission, l'audition du 24 juin 2017 de neuf candidatures par cette commission, la deuxième audition du 28 juin 2017 de trois candidatures par la même commission, le conseiller administratif a considéré que « au regard des dossiers présentés, la candidature de [Mmes D______ et E______] remplissait au mieux les critères de sélection pour prendre la direction du [T]héâtre C______ ».
b. Vu la mise au concours de juin 2017 de la direction du Théâtre F______, les dix-neuf dossiers de candidatures reçus, la note d'information relative aux dossiers de candidature, à la procédure et aux critères de sélection - à savoir la compréhension de la mission générale dudit théâtre, l'intégration dans un environnement particulier et les compétences en matière de gestion et d'administration -, le dossier de candidature conjointe de Mme A______ et de M. B______, la commission de préavis indépendante composée de trois personnes dont l'identité était précisée, l'étude et la sélection des dossiers par ladite commission, l'audition du 10 août 2017 de cinq candidatures par cette commission, la deuxième audition du 16 août 2017 de trois candidats par la même commission, le conseiller administratif a considéré que « au regard des dossiers présentés, la candidature de [M. G______] remplissait au mieux les critères de sélection pour prendre la direction du [T]héâtre F______ ».
Ils invoquaient une violation de leur droit d'être entendu, notamment sous l'angle de l'accès au dossier et de la possibilité de se déterminer avant le prononcé des décisions ainsi que sous l'angle de la motivation de celles-ci. La ville s'étant contentée « d'un descriptif purement abstrait du déroulement de la procédure » à titre de motivation, ils ne pouvaient pas remettre en cause utilement son appréciation. La cause devait pour ce motif être renvoyée à l'autorité intimée, voire l'illicéité du processus directement constatée.
Ils se prévalaient également de la violation du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral dont les instructions n'avaient pas été respectées, des art. 2 al. 7 et art. 9 LMI ainsi que du principe de la transparence, l'accès aux critères de sélection, leur pondération, leur importance et les règles de conduite de la procédure, notamment les règles de composition et de fonctionnement de la commission de préavis dite indépendante (aptitudes, liens d'intérêts, présidence, dates de réunion, etc.), ayant été refusé. L'autorité intimée avait fait le choix de discriminer le courant du théâtre classique, sans assumer et affirmer cet arbitrage arbitraire et contraire à la législation genevoise et à la liberté de l'art. L'illicéité du processus était ainsi évidente.
Sur le fond, elle a conclu au rejet du recours, soulignant la tardiveté des griefs relatifs au processus de nomination, émis pour la première fois le 28 septembre 2017. Elle avait respecté les injonctions du Tribunal fédéral en mentionnant, dans les décisions litigieuses, les critères suivis. Contenus dans la note d'information, ceux-ci avaient tous la même importance et avaient été évalués par chaque membre de la commission de préavis au moyen d'une note reportée dans la grille d'évaluation des candidatures correspondante. Elle joignait les grilles relatives aux deux nominations contestées, en caviardant les appréciations relatives aux candidats autres que les personnes désignées et les recourants. Dans le domaine culturel, il n'était pas possible de fixer des critères comme en matière d'achats de fournitures. Les critères suivis avaient été établis de la manière la plus objectivable possible et avaient fait l'objet d'évaluations sérieuses par chaque membre de la commission de préavis. Au final, c'étaient les deux offres culturellement les plus avantageuses qui avaient été retenues pour prendre les directions respectives du C______ et de F______.
Ils avaient manifesté leurs inquiétudes dès le mois de juillet 2017 par le biais d'une pétition adressée en août 2017 au conseiller administratif du DCS par des professionnels du spectacle au sujet de leurs craintes concernant l'emploi dans le secteur théâtral à Genève si la nomination de la nouvelle direction du Théâtre C______ ne tenait pas compte des réalités du terrain. Cette pétition résultait de craintes exprimées lors d'une soirée de mi-juillet 2017 à Mme H______ qui avait suggéré de transmettre ces craintes par lettre, signée par toutes les compagnies, avant le 20 août 2017, au conseiller administratif qui « écouterait certainement ».
EN DROIT
Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, M. B______, en tant que destinataire de l'arrêt 2C_569/2018 précité du Tribunal fédéral, a in casu un intérêt digne de protection à ce que la ville rende une « décision attaquable » concernant la désignation des directions des Théâtres C______ et F______, et ce indépendamment des chances de succès de ses deux candidatures, étant précisé que, comme le relève le Tribunal fédéral (consid. 7), seule est ici en jeu la question de l'éventuelle illicéité de l'attribution des deux directions théâtrales précitées. M. B______ a donc la qualité pour recourir contre les décisions du 15 juillet 2019 par lesquelles la ville entend exécuter l'arrêt fédéral précité. Le recours est recevable dans cette mesure, de sorte que la question de la qualité pour recourir de Mme A______ peut demeurer en l'espèce indécise.
a. Selon l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 1, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
L'art. 46 al. 1 LPA précise que les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours. Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).
b. Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit qu'elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; 142 II 154 consid. 4.2 ; 141 V 557 consid. 3.2.1). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 83 consid. 4. 1). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_56/2019 du 14 octobre 2019 consid. 2.4.1 et les arrêts cités). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation est erronée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_404/2019 du 5 décembre 2019 consid. 4.2.1).
La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF 141 V 495 consid.2.2 ; 140 I 68 consid. 9.3 ; 135 I 279 consid. 2.6.1). Une réparation devant l'instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_302/2018 du 14 mars 2019 consid. 2.1). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2). Elle peut se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; ATA/1152/2019 du 19 juillet 2019 consid. 2c et les arrêts cités). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/1152/2019 du 19 juillet 2019 consid. 2c ; ATA/1108/2018 du 17 octobre 2018 consid. 6a et les arrêts cités).
S'agissant du choix effectué par la ville pour assumer cette fonction au sein de ces deux théâtres, les décisions litigieuses sont motivées de la même manière en ces termes : « au regard des dossiers présentés, la candidature [des personnes désignées par la ville] remplissait au mieux les critères de sélection pour prendre la direction du [théâtre concerné] ». Cette manière de motiver s'apparente à une tautologie. Elle se démarque des communiqués de presse de la ville, publiés en août et septembre 2017, pour annoncer le nom des personnes qu'elle avait choisies pour assumer la direction de ces théâtres pour les trois prochaines années/saisons, qui détaillaient les qualités des projets retenus. Les décisions litigieuses se limitent au constat que les personnes choisies remplissaient « au mieux » les critères de sélection « au regard des dossiers présentés », sans toutefois faire référence à un quelconque élément concret de ces dossiers. L'absence de concrétisation dans la motivation sus-évoquée de la ville empêche de saisir les raisons ayant conduit cette dernière à opter pour le projet présenté par les personnes choisies. L'énumération précédant ladite phrase n'énonce pas non plus d'élément - ni ne fait d'ailleurs mention de document - permettant de comprendre en quoi le dossier des personnes choisies se distinguait de celui des autres candidats et remplissait les critères de sélection précisés par la ville dans les décisions litigieuses.
Cette absence d'explication ne saurait être comblée par l'apport, dans le cadre de la présente procédure de recours, de la grille d'évaluation correspondante de la commission de préavis produite aux pièces 21 et 22 de la ville. Ces documents apportent certes des éléments concernant les raisons ayant conduit ladite commission à ne pas retenir la candidature des recourants aux directions théâtrales précitées et à procéder à l'audition des personnes finalement retenues. Toutefois, outre le fait qu'elles ne sont pas mentionnées dans les décisions litigieuses, ces deux grilles portent sur une phase antérieure au choix final, effectuée par la ville après les deux auditions relatées dans lesdites décisions, de sorte qu'elles pourraient, à tout le moins s'agissant des candidatures retenues pour les auditions, tout au plus constituer une motivation incomplète, faute de prendre en compte les éléments survenus entre la date à laquelle ces grilles ont été établies (à savoir le 19 juin 2017 pour le Théâtre C______ et le 8 août 2017 pour le Théâtre F______, soit avant les deux auditions sus-évoquées) et le choix final postérieur à celles-ci, en particulier l'appréciation à la suite de ces auditions sur les dossiers sélectionnés à cet effet.
Par conséquent, la chambre administrative ne peut que constater que les décisions rendues par la ville à la suite de l'arrêt 2C_569/2018 précité, violent l'obligation de motiver incombant à cette dernière, garantie par l'art. 29 al. 2 Cst. et l'art. 46 al. 1 LPA régissant le contenu des décisions. Dès lors, malgré l'indication de la voie de recours, ces décisions ne sont pas « attaquables » comme l'exige le Tribunal fédéral (arrêt 2C_569/2018 précité consid. 6.6). En effet, elles ne permettent pas aux recourants d'en comprendre la portée ni de les attaquer en toute connaissance de cause. La réparation de ce vice ne peut être effectuée devant la chambre de céans vu le large pouvoir d'appréciation de la ville en la matière, tandis que le pouvoir d'examen de celle-là est limité aux faits et au droit, à l'exclusion de l'opportunité (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
Le fait que la ville jouisse d'une grande liberté d'appréciation dans ce type de processus ne la libère pas de son obligation de motiver ses décisions, ancrée aux art. 29 al. 2 Cst. et 46 al. 1 LPA, étant en outre précisé que, comme le rappelle le Tribunal fédéral, elle est tenue, y compris lorsqu'elle agit comme un privé, de respecter les principes de base du droit administratif, parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement et la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (arrêt 2C_569/2018 précité consid. 6.5.1 et les références citées). Elle peut cependant, dans le respect de ces principes et du droit, fonder ses choix sur des considérations d'ordre politique, ce qui est propre à la conduite de toute politique publique, notamment en matière culturelle, sur lesquelles la chambre administrative n'a pas à se prononcer (art. 61 al. 1 et al. 2 LPA).
Enfin, le fait que plusieurs griefs des recourants portent sur le processus de sélection peut effectivement affecter la recevabilité de ceux-là eu égard au principe de la bonne foi, comme l'a déjà relevé la chambre de céans dans son premier arrêt (ATA/497/2018 précité consid. 12) sans être critiquée sur ce point par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_569/2018 précité consid. 6.5.2 et 6.5.3). Cette question peut en l'espèce rester indécise, la ville n'ayant pas satisfait à son obligation de motiver la désignation des personnes choisies en 2017 pour s'occuper de la direction des théâtres susmentionnés pour une période renouvelable de trois ans respectivement de trois saisons.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et les décisions litigieuses annulées. La cause sera donc renvoyée au DCS de la ville pour nouvelles décisions au sens des considérants. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants, ni de statuer sur leurs conclusions en lien avec l'éventuelle illicéité des décisions querellées et la question d'une éventuelle indemnisation.
Dès lors, vu l'issue du présent litige, la chambre de céans renoncera aux mesures d'instruction sollicitées.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 29 juillet 2019 par Madame A______ et Monsieur B______ contre les décisions du 15 juillet 2019 du département de la culture et du sport de la Ville de Genève ;
annule les décisions du 15 juillet 2019 du département de la culture et du sport de la Ville de Genève ;
renvoie la cause au département de la culture et du sport de la Ville de Genève pour nouvelles décisions au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure unique de CHF 1'000.- à Madame A______ et Monsieur B______ solidairement, à la charge de la Ville de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat des recourants, ainsi qu'à la Ville de Genève - département de la culture et du sport.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Thélin et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :