POUVOIR JUDICIAIRE
A/4630/2019-FPUBL ATA/128/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 6 février 2020
sur effet suspensif
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Romain Jordan, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTÉ
Attendu, en fait, que :
Le 1er août 1993, Monsieur A______ a été nommé gendarme et a été confirmé dans cette fonction un an plus tard. Il a fait l'objet de diverses promotions. Le 1er octobre 2016, il a été promu brigadier remplaçant chef de poste puis s'est vu nommer sergent-major avec effet au 1er avril 2017, en raison de l'introduction des nouveaux grades.
a. Au cours de sa carrière, il a fait l'objet de plusieurs félicitations.
b. Il lui a été infligé un avertissement en 2006 et une mesure organisationnelle en 2011.
c. Le 30 janvier 2017, la Commandante de la police (ci-après : la commandante) a demandé à M. A______ de lui fournir les éléments qui avaient motivé ses recherches concernant une conseillère nationale, le 24 décembre 2016, éléments qui lui ont été transmis par l'intéressé. Par courrier du 19 avril 2017, la commandante a relevé que M. A______ n'était ni en charge de l'affaire ni directement impliqué dans son traitement et lui a rappelé que les bases de données contenant des informations de police ne devaient être consultées que pour accomplir des tâches professionnelles, le renvoyant à la « Directive sur l'usage conforme et le contrôle des ressources informatiques et de communication de l'administration cantonale » ainsi qu'à la directive « Sécurité et usage des ressources informatiques et de communication de l'administration cantonale genevoise ». Elle a renoncé à toute sanction, tout en espérant qu'à l'avenir, il veillerait à respecter les instructions de service en la matière.
Il ressortait de l'instruction menée par l'inspection générale des services que M. A______ avait consulté le système informatique de la police ABI, dans lequel il avait pu prendre connaissance des informations relatives à l'infraction reprochée et au nom des parties à la procédure. L'ordonnance pénale retenait que l'intéressé avait admis avoir été imprudent et négligeant en donnant ces informations à M. B______ et que sa faute n'était pas de peu de gravité, les policiers étant avertis de leur devoir de garder le secret de fonction lorsqu'ils prêtaient serment.
Cette ordonnance pénale n'a pas fait l'objet d'une opposition. M. A______ a toutefois affirmé qu'il n'avait pas pu la contester, ne l'ayant jamais reçue en raison d'un problème d'acheminement interne du courrier.
Le 4 septembre 2019, M. A______ a été convoqué à un entretien de service à l'occasion duquel les manquements reprochés lui ont été rappelés ainsi que ses devoirs de service. L'intéressé a été avisé que son employeur envisageait de lui infliger une dégradation, avec les conséquences y relatives.
Le 1er octobre 2019, M. A______ a adressé ses observations au département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES).
Par arrêté du 31 octobre 2019, déclaré exécutoire nonobstant recours, M. A______ a été dégradé pour une durée de deux ans en tant que sergent-chef, fonction située en classe 17, annuité 10 (avec traitement annuel de CHF 115'307.-), alors qu'il percevait un traitement correspondant à une classe 18, annuité 10 (pour un montant de CHF 117'920.-), cette décision prenant effet dès le 1er septembre 2019.
Il avait gravement enfreint ses devoirs de service et les ordres de service en consultant le fichier ABI depuis son téléphone portable à des fins personnelles, respectivement afin d'accéder à des informations relatives à l'épouse de son ex beau-frère et ami, alors qu'il n'était pas chargé de l'affaire en cours. Il avait révélé à son ami que l'épouse de celui-ci était impliquée dans une affaire pour gestion déloyale, ce fait constituant à lui seule une violation du secret de fonction. De par sa fonction et son grade, l'intéressé savait pertinemment qu'il n'avait pas à accéder à de telles informations et avait dès lors agi fautivement, sa faute devant être considérée comme importante. À cela s'ajoutaient les faits datant de 2017, qui démontraient que l'intéressé n'avait manifestement pas été en mesure de rectifier son comportement de manière à respecter ses devoirs de service, malgré cette première mise en garde. À sa décharge, M. A______ avait immédiatement reconnu avoir transmis à un ami une information dont il avait eu connaissance en consultant le fichier ABI et avait admis avoir été négligeant, mentionnant qu'il était conscient d'avoir violé son secret de fonction. Par ailleurs la transmission de cette information n'avait eu aucune conséquence sur l'enquête pénale en question.
Il invoquait notamment qu'il disposait d'un intérêt prépondérant à conserver sa fonction de sergent-major jusqu'à l'issue de la procédure de recours. En effet, la décision querellée lui causait un important préjudice, en tant qu'elle entraînait la perte de son grade, de sa fonction de cadre, ainsi que la réduction de son salaire et des cotisations, alors même qu'il n'existait aucun intérêt public à l'exécution immédiate de la sanction. Dans la mesure où il ne se situait pas proche de l'âge de la retraite, rien ne s'opposait à ce que la sanction lui soit, le cas échéant, infligée à l'issue de la procédure. Enfin, les chances de succès du recours étaient manifestes, dès lors que la décision litigieuse violait son droit d'être entendu, dans la mesure où l'autorité intimée avait omis d'ouvrir une enquête administrative alors qu'elle y était tenue, ainsi que le principe de proportionnalité, compte tenu des circonstances dans lesquelles s'inscrivaient les faits litigieux et l'exemplarité de son dossier.
M. A______ ne démontrait nullement en quoi il subirait un dommage difficilement réparable. Le département considérait que, si le recourant devait obtenir gain de cause sur le fond, le dommage qu'il prétendait subir - sans toutefois indiquer sa nature exacte pour chaque poste évoqué - serait réparé. De plus, l'application immédiate de la sanction n'impliquait pas une perte de son grade de sous-officier puisqu'il était resté sergent-chef. En outre, la conséquence de cette sanction impliquait une diminution annuelle de traitement de moins de 5 % par an de son nouveau traitement, ce qui ne constituait pas une menace de dommage difficile à réparer. L'intérêt privé du recourant de continuer à percevoir l'entier de son traitement devait céder le pas à l'intérêt public à la préservation des finances de l'État et, dans le cas d'espèce, aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le recourant aurait la capacité de rembourser les traitements perçus en trop au cas où il devait succomber dans son recours sur le fond. L'argument des « chances de succès sur le fond » devait être écarté, dans la mesure où le Tribunal fédéral avait jugé que, lorsque l'autorité statuait sur une demande de restitution de l'effet suspensif, elle n'avait pas à tenir compte de l'issue probable du recours, à moins qu'aucun doute n'existe à ce sujet, doute qui était ici « à tout le moins permissible ». Il n'y avait donc ni dommage irréparable ni urgence.
Attendu, en droit, que :
En vertu de l'art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative de la Cour de justice du 26 septembre 2017, les décisions sur effet suspensif sont prises par la présidente de ladite chambre, respectivement par la vice-présidente, ou en cas d'empêchement de celles-ci, par un juge.
a. En vertu de l'art. 6 § 1, 1ère phr., CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le principe de la publicité de l'audience et du prononcé figure également à l'art. 30 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), mais cette disposition, limitée aux procédures judiciaires mentionnées à l'art. 30 al. 1 Cst., n'impose pas des débats dans tous les cas. Cette protection ne va pas plus loin que celle qui découle de la CEDH (ATF 126 I 228 consid. 2a/aa et la doctrine citée ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.372/2001 du 2 août 2001, consid. 2a). La portée des garanties conférées par l'art. 6 par. 1 CEDH varie selon qu'il s'agit d'une procédure relevant du volet civil, ou du volet pénal de l'art. 6 CEDH, les exigences du procès équitable étant dans ce dernier cas plus rigoureuses. Des différences existent encore s'agissant des causes relevant du droit pénal stricto sensu ou de celles qui ont été intégrées à cette matière au gré de l'extension progressive du volet pénal de l'art. 6 CEDH à des domaines qui ne relèvent pas formellement des catégories traditionnelles du droit pénal, telles que les contraventions administratives, les punitions pour manquement à la discipline pénitentiaire, les infractions douanières, les sanctions pécuniaires infligées pour violation du droit de la concurrence et les amendes infligées par des juridictions financières (arrêts du Tribunal fédéral 2C_32/2016 et 2C_33/2016 du 24 novembre 2016 consid. 12.1 et 12.2).
b. Récemment, la CourEDH a rappelé que l'art. 6 CEDH - en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition - n'exige certes pas nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d'autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l'hypothèse d'une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que l'art. 6 CEDH implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D'autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d'un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La CourEDH a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l'art. 6 CEDH même en l'absence de débats publics (ACEDH MUTU Adrian et PECHSTEIN Claudia contre Suisse du 2 octobre 2018, § 175 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_136/2018 précité consid. 4.2 ; ACEDH du 18 septembre 2018 Pfurtscheller c. Suisse, n° 13568/17, § 26). De manière générale, il peut être fait abstraction d'une audience de débats publics lorsque le tribunal doit uniquement décider sur des questions de droit qui ne sont pas particulièrement complexes et qui ne soulèvent pas des questions de portée générale (MEYER-LADEWIG/ NETTESHEIM/VON RAUMER, EMRK Handkommentar, 4ème éd. 2017, n. 172 ad art. 6 CEDH ; SJ 2019 I 365ss).
c. En l'espèce, l'objet du litige devant la chambre de céans porte, en l'état, uniquement sur la question de la restitution de l'effet suspensif à la décision de rétrogradation prise à l'encontre du recourant. Il s'agit d'une question de nature juridique, qui n'apparaît pas particulièrement complexe et qui, à ce stade, ne soulève pas de question de crédibilité, ladite question s'examinant « prima facie » et sans préjudice d'un examen sur le fond. La cause ne requiert pas, en l'état, la tenue d'une audience et la chambre administrative peut se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et les pièces.
Par ailleurs, l'art. 21 al. 1 LPA permet le prononcé de mesures provisionnelles.
Par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405).
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l'absence d'exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1 ; ATA/1352/2015 du 16 décembre 2015 consid. 6a). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu'un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/1352/2015 précité consid. 6a).
L'art. 36 al. 1 de la loi sur la police du 9 septembre 2014 (LPol - F 1 05) prévoit que, selon la gravité de la faute, les sanctions disciplinaires suivantes peuvent être infligées au personnel de la police : a) le blâme ; b) les services hors tour ; c) la réduction de traitement pour une durée déterminée ; d) la dégradation pour une durée déterminée ; e) la révocation. En vertu de l'al. 2 de l'art. 36 LPol, la dégradation entraîne une diminution de traitement, tandis que la révocation entraîne la suppression de ce dernier et de toute prestation à la charge de l'État ; les dispositions en matière de prévoyance demeurent réservées.
Dans une cause dans laquelle le Conseil d'État avait, par un arrêté déclaré exécutoire nonobstant recours, prononcé le retour au statut d'employée en période probatoire pour une durée de deux ans d'une fonctionnaire - dans le cadre de laquelle l'intéressée redevenue employée pouvait plus facilement être licenciée que lorsqu'elle était fonctionnaire -, la chambre de céans a considéré que l'intérêt privé de celle-ci à ne pas voir la sanction être exécutée avant une décision judicaire définitive et exécutoire, à ne pas vider le recours de son sens et à ne pas voir son statut précarisé dans l'attente de l'issue de la procédure, devait primer l'intérêt public de l'État à sanctionner l'intéressée immédiatement, dès lors que les raisons d'exécuter immédiatement la décision n'étaient pas plus importantes que celles justifiant le report de son exécution en cas de confirmation de la décision ; de surcroît, à ce stade de la procédure, le dossier soumis à la chambre administrative ne lui permettait pas de retenir, prima facie, que, d'évidence, la sanction disciplinaire prononcée était fondée (ATA/991/2015 du 23 septembre 2015).
Dans une autre cause, la chambre a refusé la restitution de l'effet suspensif ; dans le cas qu'un gendarme rétrogradé, elle a retenu que le recourant n'était pas prétérité par un risque de licenciement selon des conditions moins restrictives que si l'arrêté querellé était exécuté immédiatement. Il s'avérait que le sort de la demande de restitution de l'effet suspensif au recours n'aurait pas d'incidence sur la poursuite des formations suivies, ni sur sa nomination au poste de commissaire de police, sa candidature n'ayant pas été retenue. Dans ces circonstances et compte tenu du fait que le recours ne pouvait en tout état de cause pas être considéré à ce stade comme d'emblée bien fondé, l'intérêt public de l'intimé à l'exécution immédiate de la sanction prime l'intérêt privé de l'intéressé à ne pas voir la sanction être exécutée avant une décision judicaire définitive et exécutoire, même dans l'hypothèse future où son recours serait admis au fond, étant donné que les seuls préjudices qu'il aurait effectivement subis dans ce cas pourraient le cas échéant être une période avec un grade et un salaire moins élevés qu'auparavant ainsi que le report dans le temps d'une éventuelle promotion (ATA/1093/2017 du 22 décembre 2016).
Enfin, dans une décision récente (ATA/108/2020 du 29 janvier 2020), la chambre administrative a refusé la restitution de l'effet suspensif ; dans le cas d'un gendarme dégradé, elle a retenu que les préjudices subis par le recourant du fait de l'exécution immédiate de l'arrêté contesté consistaient en une baisse de son grade et de son salaire. Toutefois, le recourant conservait sa fonction de cadre, ayant été rétrogradé à un grade de sergent-chef, et avait été affecté à un nouveau poste dans lequel il n'avait plus de subordonnés et n'exerçait plus de fonctions hiérarchiques. En outre, la diminution de salaire entraînée par l'application immédiate de ladite sanction apparaissait faible. L'importance de son intérêt privé devait donc être relativisée. De plus, il existait un intérêt public à ce que les sanctions de l'État prises à l'encontre d'agents publics soient immédiatement exécutées et, dans ces conditions, l'intérêt privé du recourant à pouvoir continuer à percevoir son salaire devait céder le pas à l'intérêt public à la préservation des finances de l'État.
D'autre part, il existe un intérêt public indéniable à ce que les sanctions de l'État prises à l'encontre d'agents publics soient immédiatement exécutées ; dans ces conditions, l'intérêt privé du recourant à pouvoir continuer à percevoir son salaire doit céder le pas à l'intérêt public à la préservation des finances de l'État, conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans (ATA/300/2015 du 24 mars 2015 ; ATA/991/2014 du 15 décembre 2014 ; ATA/525/2014 du 4 juillet 2014 et les références citées), étant toutefois précisé que, dans le cas présent, l'éventuel montant à rembourser par le recourant n'apparaît pas d'une grande importance.
Enfin, les éléments à la procédure, prima facie et sans préjudice de l'examen du fond, ne laissent pas apparaître d'emblée que le recours serait mal fondé.
Compte tenu de ces éléments, l'intérêt privé de l'intéressé à ne pas voir la sanction être exécutée avant une décision judicaire définitive et exécutoire prime l'intérêt public de l'intimé à l'exécution immédiate de la sanction.
Au vu de ce qui précède, la requête de restitution d'effet suspensif doit être admise.
Il sera statué sur les frais de l'incident avec la décision au fond.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
restitue l'effet suspensif au recours de Monsieur A______ du 11 décembre 2019 formé contre l'arrêté du 31 octobre 2019 du département de la sécurité, de l'emploi et de la santé ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique la présente décision à Me Romain Jordan, avocat du recourant, ainsi qu'au département de la sécurité, de l'emploi et de la santé.
La vice-présidente :
F. Krauskopf
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :