POUVOIR JUDICIAIRE
A/4737/2019-MC ATA/47/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 janvier 2020
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Catarina Monteiro Santos, avocate
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 décembre 2019 (JTAPI/1161/2019)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1962, est originaire de Tunisie.
Le 16 octobre 2012, M. A______ a été interpellé au B______ par les services de police genevois, alors qu'il était en possession d'une dose d'héroïne. À la police, il a expliqué avoir quitté la Tunisie il y a très longtemps pour venir en Europe et être entré illégalement en Suisse trois jours plus tôt. Il était démuni de papiers d'identité et souhaitait demander l'asile en Suisse. Il était consommateur d'héroïne depuis de nombreuses années.
Le 16 juin 2013, M. A______ a déposé une demande d'asile en Suisse. Celle-ci a été radiée du rôle le 29 octobre 2013 par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), car M. A______ avait été signalé comme disparu un mois à peine après le dépôt de sa demande de protection internationale.
Le 22 décembre 2015, M. A______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour en vue de son mariage avec Madame C______, ressortissante suisse habitant le canton de Genève.
Entre 2016 et 2017, M. A______ a été condamné à trois reprises par le Ministère public du canton de Genève pour séjour illégal et infraction à l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121 ; possession d'héroïne).
Le 4 janvier 2018, l'OCPM a introduit une demande de soutien auprès du SEM, tendant à l'identification de M. A______.
Le 4 avril 2018, le SEM a informé l'OCPM que M. A______ avait été reconnu par les autorités tunisiennes compétentes, lesquelles étaient disposées à délivrer un laissez-passer. Ce document pouvait être établi dans un délai de 20 jours ouvrables.
Le 13 avril 2018, l'OCPM a informé M. A______, par avis publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) de Genève, de son intention de refuser l'autorisation de séjour en vue de mariage qu'il avait sollicitée, lui accordant un délai pour s'exprimer à ce sujet.
M. A______ n'a pas fait valoir son droit d'être entendu.
Le 13 juin 2018, l'OCPM a refusé de délivrer à M. A______ une autorisation de séjour en vue de mariage au motif que la demande était faite dans le but de régulariser sa situation illégale en Suisse, qu'il était un consommateur d'héroïne, que sa fiancée était fragile psychologiquement, qu'il était sans domicile fixe, sans revenus et qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée dans l'espace Schengen prise par l'Italie et valable jusqu'au 15 juin 2020. À cette occasion, l'OCPM a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 15 juillet 2018 pour quitter le territoire helvétique. M. A______ étant sans domicile connu, cette décision a également été publiée dans la FAO.
Le 24 juillet 2018, M. A______ a été arrêté par les services de police à la rue de la Pépinière à Genève, et prévenu d'infraction aux art. 115 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 19a LStup. Il était également constaté qu'il faisait l'objet de trois ordres d'exécution de diverses peines publiées dans le système RIPOL.
Entendu dans les locaux de la police, M. A______ a expliqué qu'il cherchait de l'héroïne à proximité du B______ et consommait environ 2 grammes par jour depuis vingt ans. Au sujet des CHF 1'441.05 retrouvés sur lui, il a expliqué qu'il les avait gagnés en jouant à des paris sportifs. Il n'a pas voulu expliquer comment il finançait sa consommation de stupéfiants. Au sujet de sa situation personnelle, il a déclaré n'avoir pas de parents à Genève mais uniquement des amis, être sans domicile fixe et faire des allers-retours entre Genève et Annemasse.
Le lendemain, M. A______ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public en raison des faits précités, puis transféré à Champ-Dollon en vue de purger ses peines privatives de liberté.
Le 21 février 2019, l'OCPM a chargé les services de police d'exécuter le renvoi de M. A______.
Le 26 février 2019, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) a ordonné la libération conditionnelle de M. A______ pour le 3 mars 2019.
M. A______ a été remis en liberté faute de place disponible dans les établissements de détention administrative.
Le 26 décembre 2019, M. A______ a derechef été arrêté par les services de police à la rue de Coutance, et prévenu de séjour illégal. À cette occasion, il a été constaté qu'il faisait l'objet de plusieurs ordres d'écrou relatifs à des peines pécuniaires converties en peine privative de liberté. M. A______ étant porteur de CHF 3'000.- cachés dans la languette de sa chaussure, il s'est acquitté de ses jours-amendes. Conduit dans les locaux de la police, il a refusé de répondre aux questions qui lui étaient posées. Une interdiction d'entrée en Suisse valable du 21 mars 2019 au 20 mars 2022 lui a été notifiée.
Le 27 décembre 2019, M. A______ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public pour séjour illégal, puis il a été remis en mains des services de police.
Le 27 décembre 2019 à 15h50, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 27 février 2020, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
Au commissaire de police, l'intéressé a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Tunisie, à moins de recevoir de l'argent pour y vivre.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le même jour.
Entendu le 30 décembre 2019 par le TAPI, M. A______ a déclaré qu'il n'était toujours pas d'accord de retourner en Tunisie. Il n'avait pas de domicile fixe et dormait « à droite à gauche », dans des foyers ou auprès d'associations à Genève. Il avait une soeur domiciliée à Annemasse, avec laquelle il n'avait plus de contacts. Il lui était arrivé, par le passé, de se rendre à Annemasse, mais il n'y faisait pas d'allers-retours réguliers. En réalité, il souhaitait d'abord se soigner, après quoi il serait d'accord de retourner en Tunisie avec l'aide au départ de la Croix-Rouge.
La représentante du commissaire de police a confirmé que des démarches avaient été entreprises auprès des autorités tunisiennes en vue de l'obtention du laissez-passer pour l'intéressé. Elle n'avait toutefois aucune pièce relative à ces démarches entreprises. Un laissez-passer devrait pouvoir être délivré rapidement en faveur de M. A______, comme cela avait été confirmé en avril 2018. Un vol, si nécessaire avec escorte, pourrait ensuite être réservé. Les services de police envisageaient également de demander un certificat d'aptitude au vol, compte tenu des problèmes de santé de M. A______. La représentante du commissaire de police a sollicité la confirmation de l'ordre de mise en détention.
Le conseil de M. A______ s'en est quant à lui rapporté à justice tant sur le principe que sur la durée de la détention administrative.
Les conditions d'une mise en détention administrative étaient remplies. M. A______ faisait l'objet d'une décision de renvoi prise par l'OCPM en date du 13 juin 2018, en force. Il séjournait illégalement en Suisse depuis 2013, y avait été condamné pénalement à plusieurs reprises et n'avait jamais entrepris la moindre démarche en vue de collaborer à son départ, indiquant encore le jour même ne pas être disposé à quitter ce pays tant qu'il n'aurait pas réglé ses problèmes de santé. Il était dépourvu de tout document d'identité et ne disposait ni des ressources financières, ni d'un lieu de séjour. Il existait dès lors un risque tout à fait concret qu'il se soustraie à l'exécution de son renvoi, étant précisé que ce dernier répondait à un intérêt public certain.
Par ailleurs, rien ne permettait de penser que les autorités compétentes n'avaient pas effectivement initié les démarches nécessaires en vue de l'exécution du renvoi comme elles le prétendaient, quand bien même il était regrettable qu'aucune pièce au dossier n'en atteste. M. A______, qui ne disposait d'aucun document d'identité, avait été reconnu par les autorités tunisiennes, lesquelles avaient par le passé indiqué être disposées à délivrer un laissez-passer en sa faveur. À ce stade, il n'y avait pas lieu de douter que les autorités suisses poursuivraient leurs démarches avec toute la diligence requise, de sorte que le principe de diligence et de célérité devait être considéré comme respecté.
Enfin, la durée de la détention, soit deux mois, ne paraissait pas d'emblée disproportionnée compte tenu des démarches en cours et nécessaires à l'organisation d'un vol pour la Tunisie. Compte tenu également de l'opposition à son renvoi exprimée par l'intéressé, l'autorité disposerait en outre du temps nécessaire soit pour organiser un nouveau vol de degré supérieur au besoin, soit pour requérir la prolongation de la détention.
Par acte posté le 9 janvier 2020, M. A______ a interjeté recours contre le jugement précité, concluant à son annulation ainsi qu'à une mise en liberté immédiate.
Il n'était pas prouvé que les autorités compétentes aient initié les démarches nécessaires en vue de l'exécution de son renvoi, ni qu'elles disposent d'un laissez-passer des autorités tunisiennes. Une simple affirmation, non prouvée, lors de l'audience ne pouvait suffire à cet égard.
De plus, il était en cours de traitement médical, de sorte qu'il ne pouvait quitter la Suisse avant d'avoir achevé celui-ci.
Il demandait enfin un délai de trente jours pour compléter et motiver son recours ainsi que pour l'accompagner des pièces utiles.
Il produisait en annexe quatre documents, dont il ressortait qu'une place à bord d'un avion à destination de la Tunisie avait été commandée au nom de M. A______ en date du 2 janvier 2020, ledit billet ayant été obtenu et le vol prévu pour le 24 janvier 2020 ; et que le laissez-passer avait été sollicité le 7 janvier 2020, la délivrance de celui-ci devant intervenir, selon les autorités consulaires tunisiennes, en principe le 20 janvier 2020 mais dans tous les cas avant le vol prévu le 24 janvier 2020. Ces documents démontraient que le nécessaire avait été fait avec diligence par les autorités suisses afin d'assurer l'exécution du renvoi de M. A______.
Celui-ci évoquait en outre un traitement médical, mais sans établir qu'il devrait faire face en Tunisie, à un risque réel d'être exposé à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie, comme l'exigeait la jurisprudence.
Ces observations ont été transmises à Monsieur A______ le même jour.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l'art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 10 janvier 2020 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l'étranger (al. 3 1ère phr.).
Selon l'art. 65 al. 4 LPA, sur demande motivée du recourant dont le recours répond aux exigences des al. 1 à 3, la juridiction saisie peut l'autoriser à compléter l'acte de recours et lui impartir à cet effet un délai supplémentaire convenable.
En l'espèce, le recourant demande à bénéficier de trente jours supplémentaires pour compléter son recours. Sa demande n'est pas motivée, si bien qu'elle doit être rejetée pour ce seul motif déjà.
Il sera en outre noté que dans la mesure où la chambre administrative doit impérativement statuer, comme déjà évoqué, dans un délai de dix jours dès réception du recours, il n'est pas concevable qu'un délai de trente jours soit accordé au titre de l'art. 65 al. 4 LPA, seul un délai d'un ou deux jours pouvant éventuellement entrer en considération. Représenté par avocat, le recourant ne peut, par ailleurs ignorer les impératifs de célérité fixés par la loi (art. 10 al. 2 LaLEtr). Au demeurant, il aurait pu, s'il le souhaitait, former une réplique et compléter à cette occasion son argumentation.
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEI, après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la LEI ou une décision de première instance d'expulsion au sens notamment des art. 66a ou 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si elle a été condamnée pour crime.
Elle le peut aussi si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI notamment (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
Ces chiffres 3 et 4 de l'art. 76 al. 1 let. b LEI décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite - c'est-à-dire la réalisation de l'un de ces deux motifs - existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEI, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; ATF 140 II 1 précité).
Lorsqu'il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s'il existe des garanties que l'étranger prêtera son concours à l'exécution du renvoi le moment venu, c'est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d'une certaine marge d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).
Persistant à ne pas vouloir retourner en Tunisie, il n'a entrepris aucune démarche en vue de son départ. Au contraire, il s'y est toujours opposé et déclare s'y opposer encore. Toxicomane avéré, il a fait l'objet de plusieurs condamnations pénales.
Les conditions légales susmentionnées pour ordonner sa mise en détention administrative sont ainsi manifestement remplies, ce que le recourant ne remet du reste pas en cause dans son acte de recours.
Conformément à l'art. 76 al. 4 LEI, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder. Selon la jurisprudence, le principe de célérité est violé si les autorités compétentes n'entreprennent aucune démarche en vue de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion pendant une durée supérieure à deux mois et que leur inactivité ne repose pas en première ligne sur le comportement des autorités étrangères ou de la personne concernée elle-même (ATF 139 I 206 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1132/2018 du 21 janvier 2019 consid. 3.3 ; 2C_1106/2018 du 4 janvier 2019 consid. 3.3.2).
Aux termes de l'art. 79 LEI, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion visées aux art. 75 à 77 LEI ainsi que la détention pour insoumission visée à l'art. 78 LEI ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (let. a) ; l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (let. b ; al. 2).
Certes, la réservation du billet d'avion a eu lieu le 2 janvier 2020, soit après l'audience devant le TAPI. Cela étant, le recourant a été mis en détention administrative le 27 décembre 2019 ; or, selon la jurisprudence précitée, une inaction des autorités pendant six jours seulement, et donc très inférieure à deux mois, n'est pas propre à entraîner un constat de violation du principe de célérité, ce d'autant qu'en l'espèce ces six jours incluaient deux jours fériés genevois, soit le 31 décembre et le 1er janvier.
Quant à la durée de la mesure, qui n'est pas contestée en tant que telle par le recourant, elle est adéquate. Comme l'a relevé le TAPI, elle permettra le cas échéant aux autorités suisses d'entamer les démarches pour organiser un autre vol ou de requérir la prolongation de la détention.
La détention administrative respecte ainsi le principe de la proportionnalité.
Selon l'art. 83 LEI, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
b. S'agissant des problèmes médicaux, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), le retour forcé des personnes touchées dans leur santé est susceptible de constituer une violation de l'art. 3 CEDH si l'intéressé se trouve à un stade de sa maladie avancé et terminal, au point que sa mort apparaît comme une perspective proche (ACEDH N. contre Royaume-Uni du 27 mai 2008, req. 26565/05, confirmé par les arrêts Yoh-Ekale Mwanje c. Belgique du 20 décembre 2011, req. 10486/10 ; S.H.H. c. Royaume-Uni du 29 janvier 2013, req. 60367/10 ; Josef c. Belgique du 27 février 2014, req. 70055/10 ; A.S. c. Suisse du 30 juin 2015, req. 39350/13, § 31 à 33).
Cette jurisprudence a été précisée, en ce sens qu'un tel cas exceptionnel peut aussi être reconnu lorsqu'il existe des motifs sérieux de croire qu'en l'absence d'un traitement ou d'accès à un traitement, se fait jour un risque réel que la personne renvoyée soit, dans l'état d'accueil, exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé, lequel entraînerait des souffrances intenses ou une réduction significative de l'espérance de vie (ACEDH Paposhvili c. Belgique du 13 décembre 2016, req. 41738/10, § 183 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6441/2018 du 4 janvier 2019 consid. 3.5.2. et 3.5.3).
Le recours, mal fondé, sera ainsi rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 janvier 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 décembre 2019 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Catarina Monteiro Santos, avocate du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, au Tribunal administtratif de première instance, ainsi qu'à l'Établissement fermé de Favra, pour information.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :