république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/635/2018-PE ATA/1818/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 décembre 2019
1ère section
dans la cause
A______ et B______, enfants mineurs agissant par leur père, Monsieur C______ représentés par le Centre de Contact Suisse-Immigrés, soit pour lui Mme Eva Kiss, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juillet 2018 (JTAPI/671/2018)
EN FAIT
Le divorce des époux a été prononcé le 7 janvier 2011. M. C______ s'est remarié avec Madame E______, qui a été mise au bénéfice d'un permis de séjour le 15 juillet 2015. Le couple a deux enfants, F______ et G______, nés à Genève.
M. C______ avait auparavant eu deux autres enfants avec Madame H______, domiciliée en Macédoine, à savoir A______, née le 2002, et B_, né le ______2006.
Le 21 novembre 2013, M. C______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de regroupement familial en faveur de ses enfants A______ et B______. Les enfants se trouvaient déjà à son domicile à Genève.
Par décision du 28 octobre 2015, l'OCPM a refusé cette demande et a ordonné le renvoi de Suisse des enfants en application de l'art. 64 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Un délai au 28 janvier 2016 leur était imparti pour quitter le pays.
Cette décision est devenue définitive suite au rejet des recours formés par M. C______ devant, respectivement, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), selon le jugement JTAPI/656/2016 du 23 juin 2016, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), selon l'arrêt ATA/495/2017 du 2 mai 2017, et le Tribunal fédéral, selon l'arrêt 2C_528/2017 du 12 octobre 2017.
Il n'existait pas de raison familiale majeure justifiant le regroupement familial. La volonté de la mère de ne plus s'occuper de ses enfants, dans le but de pouvoir se marier, n'avait pas été établie. En outre, quand bien même tel aurait été le cas, il apparaissait que les enfants avaient de la famille en Macédoine : y vivaient, du côté paternel, leurs grands-parents, leur oncle et trois tantes et, du côté maternel, outre leur mère, leurs grands-parents et un oncle. De plus, ils avaient vécu plusieurs années chez leurs grands-parents maternels, en compagnie de leur mère. Il existait donc une solution alternative pour leur prise en charge. Il n'était en outre pas certain que M. C______ pût tirer un droit de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), lequel exigeait une vie familiale effective, puisque, s'il avait entretenu des rapports avec ses enfants (téléphone, internet) et avait contribué à leur entretien, il n'avait que très peu vécu auprès de l'un et pas du tout avec l'autre. La situation démontrait que l'intérêt des enfants à demeurer en Macédoine, où ils avaient vécu avec leurs grands-parents et où résidaient de nombreux membres de leur famille, l'emportait sur les éléments que faisait valoir leur père, qui n'avait que tardivement requis le regroupement familial.
Par courrier du 20 octobre 2017, l'OCPM a imparti aux enfants de M. C______ un nouveau délai de départ au 20 janvier 2018.
Le 30 novembre 2017, M. C______ a sollicité la reconsidération de la décision de l'OCPM du 28 octobre 2015. Une autorisation de séjour devait être délivrée à ses deux enfants au titre du regroupement familial. La procédure tendant à l'exécution du renvoi et l'annulation du délai de départ devait être suspendue. À titre subsidiaire, l'OCPM devait mettre ses enfants au bénéfice d'un titre de séjour pour cas de rigueur.
Depuis leur arrivée, ses enfants fréquentaient les institutions scolaires publiques, où ils étaient bien intégrés. L'aînée, désormais adolescente, poursuivait sa formation préprofessionnelle dans le cadre d'un enseignement spécialisé.
Par ailleurs, leurs grands-parents maternels, âgés respectivement de septante-quatre et septante-deux ans, présentaient divers problèmes de santé. Quant à leurs grands-parents paternels, âgés maintenant respectivement de quatre-vingt-trois et septante-trois ans, leur état de santé s'était détérioré durant ces dernières années. Leurs grands-parents ne pouvaient donc assumer leur prise en charge et leur éducation. Leurs oncles et tantes ne disposaient pas des conditions matérielles pour ce faire et ne les connaissaient pas suffisamment bien pour assurer le cadre et l'éducation nécessaires à une adolescente, présentant de surcroît des problèmes d'apprentissage, et un préadolescent.
Il a joint à sa demande des certificats médicaux récents concernant l'état de santé des grands-parents, des déclarations notariées du 2 novembre 2017 de leurs oncles et tantes (quatre personnes), aux termes desquelles ces derniers n'avaient pas les moyens de leur « assurer un domicile » en Macédoine et ne pouvaient pas les accueillir chez eux, ayant déjà leur propre famille.
Après avoir refusé d'entrer en matière sur cette demande, le 19 décembre 2017, l'OCPM a révoqué sa première décision, considérant que le droit d'être entendu de M. C______ n'avait pas suffisamment été respecté. Il a fait savoir à ce dernier qu'il avait l'intention de ne pas entrer en matière sur sa demande et lui a donné l'occasion de formuler ses observations.
Par courrier du 8 janvier 2018, l'intéressé a transmis ses observations à l'OCPM et réitéré sa demande tendant à l'annulation du délai de départ.
Le 23 janvier 2018, l'OCPM a refusé, d'une part, d'entrer en matière sur la demande de reconsidération et, d'autre part, de préaviser favorablement à l'adresse du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) l'octroi, en faveur de ses enfants, d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il prononçait à nouveau leur renvoi, leur ordonnant de se présenter sans délai auprès de lui pour organiser les modalités de leur départ.
Les éléments concernant l'état de santé des grands-parents avaient déjà été apportés lors des procédures de recours auprès du TAPI, de la chambre administrative et du Tribunal fédéral et les documents notariés concernant les oncles et tantes paternels des enfants auraient pu l'être.
Par ailleurs, la situation n'avait pas changé de manière notable depuis sa décision du mois d'octobre 2015. Hormis l'évolution normale de la relation entre M. C______ et ses enfants, liée à la présence en Suisse de ceux-ci (qui auraient dû attendre l'issue de la procédure en Macédoine) et à l'écoulement du temps résultant de la multiplication des procédures de recours, aucun événement majeur n'était survenu.
En outre, A______ et B______ ne représentaient pas un cas de détresse personnelle au sens de la législation, en raison, notamment, de leur intégration en Suisse, qui ne pouvait pas être considérée comme particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'un retour au pays serait impossible. Ils étaient en outre en bonne santé et disposaient d'attaches familiales en Macédoine (mère, grands-parents paternels et maternels, oncles et tantes), de sorte qu'une réintégration dans leur pays d'origine, avec le soutien de leur père et de leur famille, ne paraissait pas compromise. La durée du séjour des enfants en Suisse, depuis 2013, devait être relativisée par rapport au nombre d'années qu'ils avaient passées en Macédoine et au vu du fait que leur présence en Suisse depuis quatre ans résultait du non-respect de leur obligation de quitter le pays.
Ses enfants avaient potentiellement le droit au regroupement familial auprès de lui, en sa qualité de titulaire d'une autorisation d'établissement. Dès lors qu'aucune obligation de visa pour entrer en Suisse pour un séjour de courte durée comme touriste n'était prescrite à l'égard des citoyens macédoniens en novembre 2013, leur entrée en Suisse avait été parfaitement légale. Conformément à la loi, ils pouvaient attendre la fin de la procédure en Suisse, ce que l'OCPM avait admis, du moins tacitement, en s'abstenant de prononcer leur renvoi au début de la procédure.
En outre, s'agissant d'une demande de reconsidération, il fallait démontrer des modifications notables de la situation depuis la première décision, et non la survenance d'un « événement majeur ». Or, les éléments présentés dans sa demande de réexamen - scolarisation de ses enfants en Suisse depuis des années, l'âge de ceux-ci, la détérioration de l'état de santé de leurs grands-parents maternels, ainsi que la relation forte et effective qu'ils avaient désormais avec leur père - indiquaient que la situation de ses enfants avait changé de manière importante depuis octobre 2015.
De surcroît, l'OCPM n'avait toujours pas procédé à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, principalement ceux de ses enfants à pouvoir rester auprès de lui en Suisse.
Par ailleurs, la situation de ses enfants représentait indéniablement un cas de rigueur, vu notamment leur âge et leurs années de scolarisation à Genève, ainsi que les difficultés d'apprentissage de A______ et le manque de prise en charge adéquate en Macédoine.
Dans ses observations du 2 mars 2018, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 28 mars 2018, M. C______ a répliqué.
L'OCPM ne donnait notamment aucune explication par rapport à l'absence d'une nouvelle pesée complète des intérêts en présence. Il s'était limité à indiquer que les critères d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur n'étaient pas remplis, alors que la jurisprudence fédérale constante exigeait que la situation des adolescents ayant passé plusieurs années en Suisse fasse l'objet d'une attention particulière.
Il a produit des certificats médicaux datés du 30 mars 2018 concernant l'état de santé des grands-parents. Il en ressortait que Monsieur I______, né le 1935, souffrait d'hypertension et de perturbations du disque intervertébral, que Madame J, née le 1945, souffrait d'hypertension, d'arthrose du genou et de céphalées, que Madame K, née le 1945, souffrait de diabète et d'une angine (insignifiante) et que Monsieur L, né le ______1943, souffrait d'hypertension, d'une maladie pulmonaire chronique et de dorsalgies ainsi qu'une déclaration notariée conjointe de ces derniers du 5 avril 2018, selon laquelle ils ne pouvaient pas s'occuper de leurs petits-enfants.
C'était conformément au droit que l'autorité intimée n'était pas entrée en matière sur la demande de reconsidération.
Le fait que les enfants aient intensifié leur intégration en Suisse et leur lien avec leur père relevaient du cours ordinaire des choses et n'était pas « nouveau », cela résultait de l'écoulement du temps et du comportement de M. C______ qui ne se conformait pas à la décision de renvoi prononcée à l'égard de ses enfants.
L'état de santé des grands-parents avait déjà été abordé lors de la demande de regroupement familial devant les instances précédentes. Les nouveaux documents produits contenant les déclarations de leurs oncles et tantes paternels auraient pu être produits durant ces procédures. En ne le faisant pas, M. C______ n'avait pas fait preuve de diligence et ne saurait ainsi s'en prévaloir en tant qu'éléments nouveaux. Au demeurant, le contenu de ces documents ne démontrait pas la survenance d'un évènement nouveau ou d'une modification de circonstances mais ne faisait qu'étayer les arguments invoqués dans le passé.
La situation des enfants ne constituait pas un cas de rigueur.
La durée de séjour des enfants d'un peu plus de quatre ans et demi en Suisse devait être relativisée. Ce séjour n'était pas de nature à entraîner une atteinte irrémédiable aux liens que A______ et B______, âgés de seize et douze ans respectivement, entretenaient avec leur pays d'origine, où ils avaient vécu toute leur enfance et avec lequel ils avaient gardé de fortes attaches. Leur intégration ne pouvait pas être considérée comme marquée au point qu'un retour dans leur pays d'origine ne puisse être envisagé. Enfin, les enfants paraissaient en bonne santé et disposaient d'attaches familiales importantes en Macédoine, de sorte que leur réintégration n'apparaissait pas comme compromise.
La scolarisation de A______ et B______ depuis des années, leur âge (adolescente et préadolescent), la détérioration de l'état de santé de leurs grands-parents maternels, et la relation forte et effective avec leur père devaient être considérés comme des modifications notables intervenues dans la famille SADIKI depuis octobre 2015. Par ailleurs, le TAPI, comme auparavant l'OCPM, n'avait pas examiné la proportionnalité et n'avait pas procédé à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence.
Dans le cadre de l'opération « Papyrus » concernant les familles, M. C______ résidait en Suisse depuis février 2005, ses enfants depuis novembre 2013, et son épouse depuis janvier 2014. Ainsi, si le couple avait séjourné en Suisse avec leurs enfants sans permis, toute la famille aurait pu être régularisée dans le cadre de ce projet. Le refus d'un permis de séjour aux enfants pour cas de rigueur violait le principe de l'égalité de traitement.
Il a joint à sa demande des attestations de scolarité pour les deux enfants, le bulletin scolaire de B______, l'évaluation du comportement et des attitudes préprofessionnelles de A______ ainsi que son bilan final. Le jeune garçon était scolarisé à l'école primaire de M______. A______, quant à elle, poursuivait sa formation dans une école spécialisée de la fondation N______, reconnue par le département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse (DIP) et l'assurance-invalidité (AI). M. C______ y avait également annexé ses trois dernières fiches de salaire et un extrait du registre des poursuites.
Le 10 septembre 2018, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.
Le 2 octobre 2018, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
La scolarisation des enfants et la durée de leur séjour en Suisse étaient une conséquence du non-respect par leur père du refus de regroupement familial. Il ne s'agissait pas de faits nouveaux. En outre, la prise en charge des enfants en Macédoine avait déjà été examinée.
Le 17 octobre 2018, dans sa réplique, le recourant a persisté dans ses conclusions.
a. Une audience de comparution personnelle de M. C______ s'est déroulée le 17 décembre 2018.
Il était employé dans une entreprise de nettoyage. Son salaire brut était de CHF 4'300.-. Il habitait avec sa famille dans un appartement de cinq pièces. Son épouse s'occupait de la maison et des enfants. La famille n'avait pas de dettes, ni de problème pénal.
A______ et B______ avaient des contacts téléphoniques avec leur mère mais ne l'avaient pas vue depuis deux ans car ils n'étaient pas retournés en Macédoine. Après avoir fini le cycle d'orientation, A______ était allée à la N______. Elle parlait et écrivait bien le français et espérait commencer un apprentissage.
b. A______ et B______ ont été entendus le 19 août 2019.
Ils ont indiqué être allés en Macédoine trois ans auparavant. Leurs grands-parents vivaient à la campagne et n'avaient pas assez d'argent pour s'occuper d'eux. Ils étaient âgés et avaient des problèmes de santé. Quant à leurs oncles et tantes, ils n'étaient pas proches d'eux même s'ils leur arrivaient de dormir chez eux en Macédoine. Ils avaient des contacts téléphoniques réguliers avec ces derniers, les grands-parents, et parfois leur mère.
Leur maman vivait en ville, elle n'avait pas de travail et restait à la maison. Ils ne pouvaient pas retourner chez elle car elle vivait avec ses frères et ses parents et que la maison était pleine. Leur maman n'avait pas de maison à elle. Un de leurs oncles travaillait comme chauffeur de taxi et il s'agissait du seul qui avait un emploi dans la famille.
A______ a indiqué que si elle devait retourner en Macédoine, elle ne savait pas ce qu'elle ferait. Quand elle y était, elle allait à l'école mais avait déjà des difficultés. Elle avait fait des stages dans la vente et se voyait vivre et travailler en Suisse dans quelques années. Elle ne pensait pas pouvoir travailler en Macédoine.
B______ a expliqué que, en Macédoine, il allait à l'école un mois le matin et un mois l'après-midi. Que cela soit en Macédoine ou en Suisse, il n'avait pas de difficultés scolaires. Il ne pensait pas pouvoir aller, avec sa soeur, chez sa maman. Cette dernière n'avait plus de maison à elle et elle habitait avec l'un de ses frères et leurs parents. La maison était pleine. L'un des frères était chauffeur de taxi, et c'était la seule personne de la maison qui travaillait.
Les deux enfants n'avaient pas envie de partir et se sentaient proches de leur père. Ils étaient proches de F______ et G______ qui avaient respectivement quatre et deux ans. Ils s'entendaient bien avec leur belle-mère également.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA.
a. Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 1430).
L'autorité administrative n'est tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (arrêt du Tribunal fédéral 2C_736/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3.3 ; ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; arrêt 2C_253/2017 du 30 mai 2017 consid. 4.3).
Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
b. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1412/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4c).
Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas non plus être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/36/2018 du 16 janvier 2018 consid. 5a ; ATA/598/2016 du 12 juillet 2016).
Contrairement à ce que soutient l'administré, l'intégration scolaire et personnelle de ses enfants a fait l'objet d'une analyse dans la première procédure et n'est pas un fait nouveau. Il en est de même de la détérioration de l'état de santé des grands-parents.
Par ailleurs, le père et les enfants semblent en effet avoir tissé des liens importants. Néanmoins, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables car ils résultent uniquement du fait que le recourant ne s'est pas conformé à la décision initiale de l'OCPM datant du 28 octobre 2015 et ce malgré son entrée en force.
Compte tenu de ce qui précède, c'est à bon droit que l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande en reconsidération.
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.
a. La LEI et ses ordonnances, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI).
b. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives LEI, ch. 5.6.10 ; ATA/351/2019 du 2 avril 2019 consid. 6b).
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 ; ATA/1627/2017 du 19 décembre 2017 consid. 4c).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5c ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 précité consid. 4c).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; C-1240/2012 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d ; ATA/38/2019 précité consid. 4d).
Par ailleurs, bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d).
f. La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine. À leur égard, il faut toutefois prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout ; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 6d).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 5.4 et les références citées).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la CDE, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
g. Dans l'arrêt de principe (ATF 123 II 125), le Tribunal fédéral a mentionné plusieurs exemples. Ainsi, le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés ; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième primaire ; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 5b ; arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).
Dans un cas concernant un couple avec deux enfants dont l'aîné était âgé de treize ans, aucune des personnes concernées n'ayant par ailleurs de famille en Suisse, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement du TAF, en estimant qu'« assurément, [l']âge [de l'aîné] et l'avancement relatif de son parcours scolaire sont des éléments de nature à compliquer sa réintégration dans son pays d'origine (...). Ils ne sont cependant pas suffisants, à eux seuls, pour faire obstacle au renvoi de la famille. Il est en effet établi que [l'enfant] parle parfaitement l'espagnol et qu'il n'a pas encore terminé sa scolarité obligatoire ; la poursuite de celle-ci en Équateur devrait donc pouvoir se faire dans des conditions satisfaisantes. À cet égard, sa situation n'est pas comparable à celle d'un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu'il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d'origine » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 précité consid. 3.4).
On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens l'arrêt de principe cité ci-dessus, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de quatorze ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).
Dans le même sens, la chambre administrative a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'une famille qui vivait en Suisse depuis dix-sept ans pour le père et douze ans pour la mère, qui avait fait preuve d'un comportement irréprochable en ne contractant aucune dette, n'ayant jamais fait l'objet de poursuites pénales. En outre, la fille aînée, une jeune préadolescente, âgée de plus de dix ans, était scolarisée en septième primaire à la satisfaction de ses enseignants (ATA/770/2014 du 30 septembre 2014). Elle a également admis un cas d'extrême gravité s'agissant d'une famille dont l'intégration pouvait être qualifiée de relativement bonne, étant précisé que le père avait été condamné pour vol, avait enfreint une interdiction d'entrée en Suisse et avait des dettes. Il avait notamment été relevé que si un retour dans le pays d'origine pouvait être envisagé pour la fille cadette âgée de neuf ans, tel n'était pas le cas du fils aîné, âgé de treize ans et ayant atteint l'adolescence, même si ses résultats scolaires n'avaient rien d'exceptionnel (ATA/12/2016 du 12 janvier 2016). Plus récemment, la chambre administrative a admis l'existence de raisons personnelles majeures à demeurer en Suisse s'agissant d'une mère et de sa fille, cette dernière était parfaitement intégrée et avait passé l'entier de la période charnière de son adolescence en Suisse (ATA/203/2018 du 6 mars 2018).
A______ et B______ sont arrivés en Suisse en novembre 2013, soit il y a six ans, à l'âge de onze et sept ans respectivement. Si la durée de leur présence sur le territoire helvétique doit être relativisée, dès lors qu'ils n'y séjournent pas au bénéfice d'une autorisation de séjour, il sied tout de même de relever que M. C______ a cherché à régulariser leur séjour en Suisse très rapidement après leur arrivée en demandant un regroupement familial au vu de l'abandon de leur mère.
A______ et B______ ont certes gardé contact avec leur grands-parents - étant tous d'âge avancé et de santé défaillante -, oncles et tantes ainsi qu'avec leur mère restée en Macédoine. Néanmoins, A______ est aujourd'hui âgée de dix-sept ans, elle a passé en Suisse toute son adolescence, période essentielle pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle. Scolairement, elle a rencontré tant en Macédoine qu'en Suisse des problèmes d'apprentissage nécessitant un accompagnement individualisé que lui offre actuellement l'école spécialisée N______. Elle est par ailleurs bien intégrée dans son groupe de classe et proactive concernant ses projets professionnels. A______ a eu l'occasion d'effectuer deux stages dans le domaine de la vente alimentaire et ainsi confirmer son intérêt pour les métiers du commerce. C'est pourquoi elle espère commencer un apprentissage afin de pouvoir travailler en Suisse dans le futur, comme cela est ressorti des audiences de comparution datant du 17 décembre 2018 et 19 août 2019. A______ a fourni des efforts continus et soutenus pour s'intégrer scolairement à Genève grâce à un encadrement adéquat au vu de ses besoins spécifiques. Un retour dans son pays d'origine aurait pour conséquence d'interrompre le cursus scolaire de la jeune fille à une période charnière. Par ailleurs, une prise en charge appropriée, répondant à ses besoins d'apprentissage, en Macédoine, n'est pas certaine. Ces circonstances particulières prises dans leur ensemble sont de nature à faire admettre qu'un retour en Macédoine constituerait pour A______ un déracinement important et présenterait ainsi une rigueur excessive.
S'agissant de B______, âgé de treize ans, il ressort du dossier qu'il effectue sa scolarité à l'école de M______. Il est un élève studieux ayant obtenu globalement de bons résultats. Le jeune homme entame son adolescence en Suisse, étant rappelé qu'il s'agit d'une période importante pour le développement et l'intégration d'un individu. B______ est ainsi totalement intégré en Suisse, où sa personnalité s'est formée et a évolué au fil du temps depuis son jeune âge. Il a déclaré en audience de comparution personnelle qu'il s'entendait très bien avec sa famille et ne souhaitait pas retourner dans son pays d'origine. En cas de départ en Macédoine, B______ verrait donc sa formation interrompue à un stade délicat et devrait se réadapter au système scolaire d'un pays où il n'a que très peu de liens et de repères, et dont les conditions de vie lui sont désormais étrangères. À plus long terme, son renvoi serait de nature à remettre en cause les acquis de l'enseignement genevois et à compromettre sérieusement toute future formation professionnelle. Ces circonstances permettent d'admettre qu'un départ en Macédoine présenterait également pour B______ une rigueur excessive et équivaudrait à un véritable déracinement dans un pays étranger, ce qui lui serait particulièrement dommageable. Au demeurant, même si une insertion dans son pays est en théorie plus facile à envisager en raison de son jeune âge, cela ne pourrait toutefois se faire en pratique qu'au travers de sa famille, dont on a vu qu'une telle insertion n'était plus envisageable.
Enfin, la rupture familiale avec leur mère, les conditions de vie de celle-ci et de la famille en Macédoine ainsi que l'âge avancé et l'état de santé des grands-parents, ne permettent plus d'admettre que les années passées en Macédoine, durant leur enfance, ont un poids déterminant pour évaluer les chances de réintégration de A______ et B______.
Ainsi, au vu de ce qui précède, l'OCPM devra transmettre le dossier du recourant au SEM en vue d'une régularisation de la situation de ses enfants, les critères exigés pour l'admission de cas individuels d'extrême gravité, étant remplis.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours. Le jugement du TAPI du 12 juillet 2018 sera en conséquence annulé, de même que la décision de l'OCPM du 7 décembre 2017. Le dossier sera renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant à la charge de l'État de Genève (OCPM), qui obtient gain de cause et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 septembre 2018 par Monsieur C______, agissant en qualité de représentant de ses enfants mineurs A______ et B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juillet 2018 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juillet 2018 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 7 décembre 2017 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Monsieur C______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'État de Genève (OCPM) ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au centre de contact Suisse-Immigrés, soit pour lui Mme Eva Kiss, mandataire du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.