POUVOIR JUDICIAIRE
A/3954/2018-PROF ATA/1801/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 décembre 2019
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Edward Martin-Du Pan, avocat
contre
COMMISSION DE SURVEILLANCE DES PROFESSIONS DE LA SANTE ET DES DROITS DES PATIENTS
EN FAIT
Il sera, dans le présent arrêt, fait référence aux trois documents suivants : la notice, à savoir le document qui accompagne et se trouve dans l'emballage du médicament (ci-après : la notice), l'extrait de l'information professionnelle du Compendium Suisse des Médicaments (ci-après : le compendium) et enfin la liste des spécialités établie par l'office fédéral de la santé publique (ci-après : OFSP) concernant les limitations du médicament (ci-après : la liste des spécialités).
Monsieur A______ exerce la profession de pharmacien depuis 1987. Il est le pharmacien responsable de la Pharmacie B______ (ci-après : la pharmacie) depuis 1998.
Le 8 janvier 2016, la médecin-conseil de C______ (ci-après : l'assurance ou C______) a informé le médecin cantonal d'un litige l'opposant à un médecin (ci-après : le médecin traitant) et deux pharmacies concernant la prescription et la remise de trois boîtes de Sovaldi 28 comprimés à 400 mg (ci-après : Sovaldi ou le médicament) à l'une de ses assurées (ci-après : l'assurée).
L'assurée était venue au cabinet du médecin traitant fin 2014 lui expliquant souffrir d'une hépatite C qui aurait été traitée à l'étranger et contre laquelle une prescription de Sovaldi était encore nécessaire. Le médecin traitant avait fait trois ordonnances pour le médicament le 19 décembre 2014, puis les 12 et 19 janvier 2015.
L'assurée s'était procuré ces boîtes les 16 janvier 2015 et 16 février 2015 à la pharmacie, ainsi qu'auprès d'une autre pharmacie. Ces pharmacies avaient donc délivré ce médicament extrêmement coûteux sans contrôle approfondi quant à la conformité de la limitation de la liste des spécialités. En effet, ce médicament ne pouvait être prescrit que par des spécialistes en gastro-entérologie ou infectiologie, ce qui n'était pas le cas du médecin traitant qui ne figurait pas non plus sur la liste des médecins expérimentés en toxicomanie et dans le traitement de l'hépatite C chronique consultable sur le site de la Confédération.
L'assurance avait refusé le remboursement de CHF 57'625.50.
Le 4 février 2016, la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après : la commission) a informé le médecin cantonal qu'elle avait bien reçu la dénonciation de l'assurance qu'il lui avait été transmise pour raison de compétence le 29 janvier 2016. Le bureau de la commission allait procéder à un examen préalable.
Le 15 février 2016, la commission a informé M. A______ que le bureau avait décidé d'ouvrir une procédure disciplinaire à son encontre. Il était invité à exercer son droit d'être entendu, ce qu'il a fait le 17 mars 2016 : c'était uniquement après avoir procédé aux vérifications usuelles, dans le respect des règles de bonnes pratiques de remise de médicament de l'association suisse des pharmaciens cantonaux « (le bon patient reçoit le bon médicament, dans le bon dosage, par la bonne voie d'administration, au bon moment) », qu'il avait remis, le 19 décembre 2014, puis le 12 janvier 2015, les boîtes de Sovaldi à l'assurée conformément aux ordonnances du médecin traitant.
Le 11 mai 2016, le médecin ayant rédigé l'ordonnance est décédé.
Le 6 décembre 2016, la sous-commission 5 de la commission (ci-après : la sous-commission 5) en charge du dossier a constaté une double violation à ses obligations légales commise par le pharmacien responsable.
Le 29 mars 2017, la commission a fait savoir à M. A______ que la sous-commission 5 avait clos l'instruction de la cause lors de sa séance du 6 décembre 2016. Elle devait remettre ses conclusions, sous la forme d'un projet de décision, à la commission plénière.
Le greffe de la commission avait fonctionné en effectifs réduits pendant un certain temps, de sorte que la rédaction des décisions avait pris du retard. La commission faisait son possible pour traiter les dossiers dans les meilleurs délais.
Le 11 octobre 2018, la commission s'est réunie en séance plénière. Elle a accepté à l'unanimité le fond du projet, la majorité de ses membres s'étant ensuite prononcée pour un blâme.
Par décision du 15 octobre 2018, la commission a infligé un blâme à M. A______.
Le médecin traitant n'était au bénéfice d'aucune spécialité et son nom ne figurait pas non plus sur la liste de l'Office fédéral de la santé publique (ci-après : l'OFSP). Il n'était dès lors pas habilité à prescrire du Sovaldi et cette information était facilement accessible sur internet. M. A______ ne s'était pas non plus soucié de savoir si le médecin traitant était expérimenté dans le traitement de l'hépatite C, par exemple en lui téléphonant.
Les ordonnances présentées n'étaient dès lors pas valables. M. A______ n'avait pas correctement examiné et validé ces ordonnances et violé son devoir de diligence. Compte tenu du prix élevé du médicament, à savoir CHF 16'102.50 par emballage, il aurait en outre immédiatement dû se poser la question du remboursement par l'assurance de base et « effectuer les quelques recherches, par ailleurs simples», qui s'imposaient. En n'agissant pas de la sorte, M. A______ avait violé son devoir d'information économique.
a. Son droit d'être entendu avait été violé. Dans ses considérants, la décision litigieuse prévoyait le prononcé d'un avertissement alors que dans son dispositif elle retenait le prononcé d'un blâme. Il s'agissait d'une contradiction flagrante que la commission s'était dispensée de motiver.
b. La prescription de la poursuite disciplinaire de deux ans était acquise dès le 18 mars 2018, « en tout cas très longtemps avant le 15 octobre 2018 ». Le délai de prescription avait commencé à courir le 29 janvier 2016 quand la commission avait eu connaissance des faits incriminés. Elle l'avait invité à se déterminer le 17 mars 2016 et il ne suffisait pas d'annoncer, par courrier du 29 mars 2017, que l'instruction aurait été close le 6 décembre 2016 pour échapper aux dispositions régissant la prescription. Le choix arbitraire du 6 décembre 2016 ne permettait pas de remédier à l'absence de tout acte d'instruction ou de procédure après le 17 mars 2016.
c. La constatation des faits pertinents était inexacte et incomplète.
La commission avait retenu les dates des 16 janvier 2015 et 16 février 2015 pour des prescriptions du médicament qui étaient en fait intervenues les 19 décembre 2014 et 12 janvier 2015. Cette différence de dates soulignait plus encore le délai excessif qui s'était écoulé entre les prescriptions du médicament et la décision litigieuse, de telle sorte qu'elle était « pertinente sous l'angle de la proportionnalité de la sanction ».
La commission lui reprochait de ne pas avoir informé l'assurée que le remboursement par l'assurance obligatoire n'était pas garanti. La commission n'avait toutefois pas cherché à savoir si l'assurée, alors qu'elle lui avait expliqué avoir déjà pris du Sovaldi, était ou non au courant de cette circonstance et si la prise du médicament n'était pas pour elle une nécessité absolue. Enfin, la commission affirmait, sans avoir investigué ce point, et donc sans preuve, qu'il n'avait pas téléphoné au médecin traitant.
d. Il n'avait pas violé son devoir d'information économique mais agi dans les limites de ses compétences telles que fixées par la législation.
Le devoir d'informer du pharmacien se limitait au contrôle de la limitation globale du nombre de points ou du nombre d'emballages de tout un groupe thérapeutique. Le devoir d'information concernant les limitations spécifiques à certains médicaments n'incombait quant à lui qu'au seul médecin. L'assurée lui ayant affirmé qu'il s'agissait d'un traitement déjà en cours qui ne devait pas être interrompu, il pouvait en déduire de bonne foi que les questions administratives étaient déjà réglées.
e. Il avait correctement examiné et validé les ordonnances et n'avait pas violé son devoir de diligence.
Les en-têtes des ordonnances du médecin traitant mentionnaient « Médecin-Chirurgien ». Consulter la liste des médecins habilités sur la liste de l'OFSP, qui n'était pas forcément à jour, était à l'époque, soit quatre ans avant que la décision ne soit rendue, une démarche totalement inédite. Il était par ailleurs audacieux de la part de la commission de prétendre que l'information pertinente en matière de limitation était facilement accessible sur internet. La rédaction de cette limitation était confuse et elle incombait non au pharmacien mais au médecin.
f. La décision litigieuse violait le principe de la proportionnalité.
L'assurée n'avait jamais fait part de la moindre plainte quant à son comportement. C'était l'assurance, laquelle avait un intérêt à ne pas rembourser le médicament, qui avait, plus d'un an après la première prescription, saisi le médecin cantonal. La sanction était intervenue près de quatre ans après cette première prescription sans que la délivrance du médicament n'ait eu de conséquence négative pour l'assurée et sans que, pendant cette période, on puisse lui reprocher quoi que ce soit dans la tenue de sa pharmacie. Il exerçait sa profession depuis trente et un ans sans avoir jamais fait l'objet ne serait-ce que d'une réclamation. La sanction infligée était opportune du point de vue de l'assurance-maladie mais impropre à atteindre un quelconque but de protection de la santé.
g. L'autorité avait abusé de son pouvoir d'appréciation, en premier lieu car les reproches qui étaient formulés n'étaient pas fondés et, en second lieu, car, même convaincue d'une violation de ses devoirs professionnelles, elle aurait pu se contenter de lui donner un avertissement ou, plus justement, de renoncer à toute sanction.
Il appartenait au pharmacien de vérifier les limitations fixées parfois par la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03) et, si les conditions n'étaient pas remplies, d'informer l'assurée que le médicament n'était pas pris en charge. Une telle information prenait toute son importance pour des médicaments chers, tel que l'Epclusa (médicament produit par le même fabricant et qui a succédé au Solvaldi) qui n'était pris en charge que si les prescriptions avaient été faites par des spécialistes en gastro-entérologie, en infectiologie ou expérimentés en toxicomanie.
b. Elle avait correctement repris les dates de délivrance du médicament telles qu'elles figuraient dans la dénonciation de l'assurance, soit les 16 janvier 2015 et 16 février 2015. Elle avait également bien pris en compte le fait que l'assurée avait indiqué au pharmacien qu'elle avait déjà pris du Sovaldi, ce qui n'exemptait néanmoins pas le pharmacien de son devoir de s'assurer de la validité de l'ordonnance produite. Il n'était par ailleurs pas nécessaire d'établir si le pharmacien avait ou non téléphoné au médecin traitant dès lors qu'il n'était pas contesté qu'il n'avait pas effectué de démarches pour vérifier la qualité du médecin prescripteur.
c. Le dispositif de la décision litigieuse retenait un blâme conformément à ce que la commission avait délibéré en séance plénière. La référence à l'avertissement dans l'argumentaire était une erreur de rédaction qui s'expliquait par le fait que la sous-commission 5 avait proposé un avertissement.
La notice (recte : le compendium) du Sovaldi mentionnait, immédiatement sous la rubrique « Posologie/Mode d'emploi », une limitation relative au médecin prescripteur, qui devait être expérimenté dans la prise en charge de l'hépatite C chronique. Or, la prise de connaissance d'une notice (recte : du compendium) entrait incontestablement dans les devoirs d'un pharmacien responsable. En l'absence de toute mention relative à une spécialisation du médecin sur l'ordonnance, il incombait au pharmacien de lui téléphoner, de consulter la liste des médecins ayant de l'expérience dans ce domaine établie par l'OFSP. Il pouvait en outre consulter la liste des spécialités qui, s'agissant du Sovaldi, prévoyait une limitation quant au médecin prescripteur, cette information étant facilement accessible. Les arguments selon lesquels cette démarche était à l'époque inédite, que le médicament était autorisé depuis peu de temps ou que la liste de l'OFSP n'était pas à jour, n'étaient pas pertinents.
d. En sa qualité de pharmacien responsable, il était soumis à un devoir d'information économique, la législation le prévoyant clairement. Le fait que l'assurée ait expliqué que le traitement était déjà en cours n'exemptait pas le pharmacien de lui demander quelles informations elle avait reçues concernant le remboursement du médicament.
e. La commission avait traité la dénonciation de l'assurance dans des délais raisonnables, le délai nécessaire à la rédaction puis à la notification de la décision litigieuse étant dû à un manque d'effectifs temporaire, ce dont le pharmacien avait été informé. Pour le reste, la sanction respectait le principe de la proportionnalité, les erreurs commises ne pouvant être qualifiées de légères.
a. M. A______ a expliqué avoir été payé par l'assurance qui ne lui avait pas demandé de remboursement. L'assurée, qu'il connaissait mais à laquelle il n'avait pas parlé de l'affaire, avait indiqué à sa collègue qu'il s'agissait d'une suite de traitement.
Le traitement au Sovaldi durait trois mois et était, en cas de réussite, définitif. C'était la première fois qu'il apprenait qu'il appartiendrait, dans certains cas, au pharmacien de vérifier les qualités du médecin prescripteur. Il contrôlait que le médecin figurât dans les listes des médecins autorisés et qu'il avait un numéro de concordat autorisant toutes les prescriptions. La circulaire était fondée sur la problématique de la présente procédure. Il était étonnant que, quatre ans après les faits, un tel rappel soit émis alors que, selon la commission, tous les pharmaciens devaient le connaître.
Il avait versé la notice et le compendium à la procédure. Aucun de ces deux documents ne mentionnait textuellement les limitations de prescription retenues par la commission.
Pour sa part, la liste des spécialités indiquait les médicaments pris en charge par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10). Elle contenait des limitations s'adressant principalement aux médecins. La limitation s'adressant aux pharmaciens concernait uniquement le nombre d'emballages qu'ils pouvaient délivrer. Lorsqu'il entrait le nom d'un médicament dans le système informatique, une alerte s'affichait automatiquement indiquant l'existence d'une limitation. Le texte figurant dans la liste des spécialités s'affichait. Il avait commencé à lire le texte concernant le Sovaldi et avait rapidement conclu, au vu de sa technicité, qu'il s'agissait d'une limitation thérapeutique s'adressant aux médecins.
b. La représentante de la commission a déclaré qu'une procédure avait été ouverte contre le médecin traitant. Elle avait été interrompue à la suite du décès de celui-ci. La commission ne connaissait pas le nom de l'assurée.
La circulaire avait été émise du fait des deux sanctions prononcées et pour éviter que les erreurs commises ne se reproduisent. La notice indiquait clairement les médecins autorisés à prescrire ce médicament. Le pharmacien devait vérifier cette notice.
La commission fondait ses reproches sur le compendium et sur les limitations figurant sur la liste des spécialités.
Lors d'un voyage à l'étranger, un médecin qu'elle avait consulté, lui avait dit qu'elle était porteuse d'une hépatite C. En 2013, son médecin traitant lui avait prescrit des injections. Elle n'avait toutefois pas suivi ce traitement. En 2015, elle avait découvert l'existence du Sovaldi sur internet et en avait parlé à son médecin traitant qui le lui avait prescrit. Elle avait pris deux boîtes à la pharmacie et une boîte dans une autre pharmacie. Ce médicament l'avait guérie et elle avait pu reprendre le travail. Elle était, au moment de cette audition, porteuse d'une hépatite A.
L'assurance lui avait plusieurs fois demandé, après la fin du traitement, de justifier la prise du Sovaldi, puis de le rembourser alors qu'elle était assistée par l'Hospice général. Malgré l'aide d'un avocat, elle n'avait pas obtenu gain de cause. L'assurance n'avait pas répondu à ses propositions d'arrangement. Elle avait des poursuites, ce qui l'empêchait de déménager. Son médecin traitant ne l'avait pas avertie d'un éventuel problème de remboursement. L'autre médicament qu'elle avait dû prendre avec le Sovaldi avait été remboursé. Si elle avait été informée, elle n'aurait pas pris du Sovaldi sans être certaine d'un remboursement.
Outre les références déjà mentionnées dans ses précédentes écritures, il découlait des règles de bonnes pratiques de remise de médicaments du 14 septembre 2009 de l'association suisse des pharmaciens cantonaux (ci-après : les règles de bonnes pratiques) que le pharmacien avait failli à son devoir général de diligence et à son devoir particulier de valider les ordonnances.
Dès lors que, comme il l'avait expliqué lors de l'audience du 11 février 2019, il avait eu informatiquement accès au texte concernant le Sovaldi, il aurait dû prendre le temps de lire le contenu de la limitation qu'il avait sous les yeux avant de valider l'ordonnance.
Une limitation relative au médecin prescripteur existait pour plus d'une trentaine de médicaments figurant dans la liste des spécialités.
Le délai de vingt-deux mois entre la clôture de l'instruction et le prononcé de la décision correspondait à un délai injustifié constitutif d'un déni de justice. En se prévalant de la jurisprudence de la chambre administrative pour tenter de justifier d'avoir rendu sa décision plus de dix-huit mois après avoir annoncé la clôture de l'instruction, la commission commettait un abus de droit.
La commission mettait à tort sur un pied d'égalité les règles de bonnes pratiques et la législation pour tenter de lui imposer une limitation d'ordre économique.
Ni la notice, ni le compendium ne contenaient de limitation de prescription. L'Epclusa ne faisait toujours aucune référence à une limitation, même si le texte de l'information professionnelle précisait : « Le traitement doit être initié et surveillé par un médecin expérimenté ».
Il ne contestait pas qu'en sa qualité de pharmacien responsable il devait valider les ordonnances. Il ne contestait pas non plus le fait que la liste des spécialités contenait des limitations, ni qu'une limitation concernant le Sovaldi était inscrite dans la liste des spécialités. Cela étant, la liste des spécialités distinguait les devoirs du médecin de ceux du pharmacien. Il n'incombait pas au pharmacien de contrôler toutes les limitations inscrites dans cette liste.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Il convient d'examiner en premier lieu la question de la prescription de la poursuite disciplinaire soulevée par le recourant.
a. Selon l'art. 46 de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (loi sur les professions médicales, LPMéd - RS 811.11), applicable par renvoi de l'art. 133A LS, la poursuite disciplinaire se prescrit par deux ans à compter de la date à laquelle l'autorité de surveillance a eu connaissance des faits incriminés (al. 1). Tout acte d'instruction ou de procédure que l'autorité de surveillance, une autorité de poursuite pénale ou un tribunal opère en rapport avec les faits incriminés entraîne une interruption du délai de prescription (al. 2). La poursuite disciplinaire se prescrit dans tous les cas par dix ans à compter de la commission des faits incriminés (al. 3). Si la violation des devoirs professionnels constitue un acte réprimé par le droit pénal, le délai de prescription plus long prévu par le droit pénal s'applique (al. 4).
b. Dans un arrêt ATA/324/2016 du 19 avril 2016, la chambre de céans a précisé que selon la doctrine (Tomas POLEDNA in Loi sur les professions médicales [LPMéd], Commentaire, 2009, n. 7-9 ad art. 46), contrairement au droit disciplinaire de la profession d'avocat, la prescription peut être interrompue non seulement par les actes d'instruction des autorités de surveillance mais également par les actes d'instruction ou de procédure des autorités de poursuite pénale ou des tribunaux. Ceux-ci doivent être en rapport avec les faits incriminés. Les actes de l'autorité de surveillance comprennent toutes les actions qui contribuent à l'avancement de la procédure disciplinaire et qui sont orientées vers l'extérieur. Il s'agit en particulier de l'ouverture formelle de la procédure, de l'interpellation pour prise de position ainsi que des auditions et autres récoltes de preuve. Le dépôt de plainte ou l'introduction d'une poursuite ou d'une procédure civile ne provoquent en revanche pas l'interruption de la prescription. La chambre de céans avait dès lors estimé, dans la cause jugée dans l'ATA/324/2016 précité, que le courrier par lequel la commission avait informé les parties « de la clôture de l'instruction et lui transmettant la nouvelle composition de la commission appelée à se prononcer » constituait le dernier acte de la procédure.
c. En l'espèce, la commission a eu connaissance des faits incriminés le 3 février 2016, date à laquelle elle expose avoir reçu le courrier du médecin cantonal daté du 29 février 2016. Le délai de deux ans aurait dû arriver à échéance le 3 février 2018. Toutefois, le 29 mars 2017, la commission a informé le recourant que la sous-commission 5 avait clos l'instruction le 6 décembre 2016. Conformément à la jurisprudence de la chambre de céans précitée, le courrier du 29 mars 2017 a constitué le dernier acte de la procédure. Un nouveau délai de la prescription relative de deux ans ayant commencé à courir à cette date, cette prescription n'était pas acquise le 15 octobre 2018, jour du prononcé de la décision litigieuse. Il est certes regrettable que la commission ait attendu près de quatre mois avant d'annoncer la clôture de l'instruction. Cela étant, même si elle avait annoncé cette clôture le jour même, soit le 6 décembre 2016, le délai de deux ans n'aurait pas été atteint le 15 octobre 2018.
d. Le recourant relève que dans la cause examinée dans l'ATA/324/2016, cinq mois s'étaient écoulés entre l'annonce de la fin de l'instruction et le prononcé de la décision et non vingt-deux mois comme dans le cas d'espèce.
Même si ce délai peut être qualifié de fâcheux, il n'en demeure pas moins que le délai de deux ans n'a pas été atteint et que sous cet angle la prescription n'est pas non plus acquise.
Au vu de ce qui précède, la poursuite disciplinaire n'est pas prescrite. Ce grief sera en conséquence écarté.
a. Une autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu'elle en a l'obligation, commet un déni de justice formel. Un tel déni constitue une violation de l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.- RS 101) (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 I 6 consid. 2.3).
Le justiciable qui s'estime victime d'un déni de justice doit mettre en demeure l'autorité en cause de statuer. Si celle-ci ne se prononce pas ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). L'administré peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l'autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA). Si la juridiction administrative admet le recours pour déni de justice ou retard injustifié, elle renvoie l'affaire à l'autorité inférieure en lui donnant des instructions impératives (art. 69 al. 4 LPA).
b. Dans le cas d'espèce, il ne ressort pas du dossier que le recourant aurait mis la commission en demeure de se prononcer, ni qu'il se serait plaint auprès d'elle de la durée de la procédure. La commission ayant rendu la décision litigieuse, le recourant n'est, quoi qu'il en soit, pas fondé à se plaindre d'un déni de justice auprès de la chambre de céans.
Ce grief sera écarté.
a. L'interdiction de l'abus de droit représente un correctif qui intervient dans l'exercice des droits. L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger s'avère manifeste. L'interdiction de l'abus de droit vaut, tout comme la notion de fraude à la loi qui en constitue une composante, en droit administratif, et ce tant pour les administrés que pour l'administration (ATA/1572/2019 du 29 octobre 2019 consid. 8a et les nombreuses références citées).
b. En l'espèce, si l'on peut une nouvelle fois regretter le délai de dix mois dont se plaint le recourant, on ne voit pas à quelle autre fin que de notifier la décision litigieuse ce délai a servi, cette notification ayant été précédée des étapes indispensables que sont l'instruction de la cause, la remise d'un projet puis la délibération en séance plénière de la commission. Il ne ressort en outre pas du dossier que le recourant aurait subi un quelconque préjudice pendant cette période.
Ce grief sera également écarté.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 129 I 232 consid. 3.). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 136 I 184 consid. 2.2.1).
b. En l'espèce, l'autorité intimée a expliqué dans sa réponse au recours que la référence à l'avertissement dans les considérants de la décision litigieuse était une reprise erronée du projet rédigé par la sous-commission 5. Cette erreur n'a au demeurant empêché le recourant ni de porter l'affaire devant la chambre de céans ni d'identifier les reproches formulés à son égard par la commission. Il a d'ailleurs soulevé le grief d'une violation du principe de la proportionnalité, qui sera examiné plus loin, en se référant au dispositif de la décision en cause et donc au prononcé d'un blâme.
Ce grief doit en conséquence être écarté.
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du 15 octobre 2018 par laquelle l'intimée a infligé un blâme au recourant. Les conclusions de ce dernier, relatives à l'apport du dossier complet de « l'enquête administrative », à l'ouverture d'enquêtes et à sa comparution personnelle ont été satisfaites. Le recourant a en effet consulté, le 3 avril 2019, le dossier versé à la procédure par l'intimée, le juge délégué a entendu les parties, de même que l'assurée en qualité de témoin.
a. Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), hypothèse non réalisée en l'espèce.
Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble (ATA/211/2018 du 6 mars 2018 consid. 4). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2).
b. Compte tenu du fait que la commission est composée de spécialistes, mieux à même d'apprécier les questions d'ordre technique, la chambre de céans s'impose une certaine retenue (ATA/409/2017 du 11 avril 2017 consid. 4g).
a. Selon le recourant, les médicaments ont été remis à l'assurée les 19 décembre 2014 et 12 janvier 2015, et non les 16 janvier 2015 et 16 février 2015 comme le soutient la commission. Le recourant ne tire toutefois de conclusions quant à ces différences de dates que sous l'angle de la proportionnalité de la sanction, question qui sera examinée plus loin.
b. Pour ce qui concerne l'assurée, il apparaît que la commission n'a instruit ni le point de savoir si elle était au courant de l'absence de garantie du remboursement du médicament par l'assurance-maladie, ni celui de savoir si le traitement était pour elle une nécessité absolue. Le recourant ne prétend cependant pas qu'il aurait lui-même demandé à l'assurée de le renseigner sur ces éléments et cette omission sera examinée ci-dessous avec le bien-fondé des reproches relatifs aux violations des devoirs professionnels du recourant. L'audition de l'assurée devant la chambre de céans a finalement permis de savoir qu'elle n'avait pas été informée d'un éventuel problème de remboursement et que si elle avait eu un doute sur ce point, elle n'aurait pas pris le médicament.
c. S'agissant enfin de l'absence ou non d'un appel téléphonique au médecin traitant, il n'est pas contesté que la commission n'a pas vérifié ce point. Le recourant ne prétend toutefois pas qu'il aurait, par téléphone ou d'une autre manière, procédé à une quelconque vérification auprès du médecin traitant avant de délivrer le médicament. La question de cet éventuel manquement sera en conséquence examinée plus bas.
a. Les pharmaciens sont considérés comme exerçant une profession médicale universitaire (art. 2 al. 1 let. d LPMéd).
La LS a pour but de contribuer à la promotion, à la protection, au maintien et au rétablissement de la santé des personnes, des groupes de personnes, de la population et des animaux, dans le respect de la dignité, de la liberté et de l'égalité de chacun (art. 1 al. 1 LS). L'art. 80 LS prévoit que, sauf dispositions contraires de la LS, les devoirs professionnels prévus à l'art. 40 LPMéd s'appliquent à tous les professionnels de la santé.
Les personnes exerçant une profession médicale universitaire à titre d'activité économique privée sous leur propre responsabilité professionnelle doivent exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu'elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue (art. 40 let. a LPMéd).
b. Dans la décision litigieuse, la commission se réfère aux art. 55 et 64 al. 2 du règlement sur les institutions de santé du 22 août 2006 (RISanté - K 2 05.06) dans leur version au jour du prononcé de cette décision. Au moment des faits litigieux, et quelles que soient les dates de délivrance du médicament, ces dispositions étaient rédigées un peu différemment, de légères modifications étant entrées en vigueur le 6 juin 2018. Dans la mesure où ces modifications sont sans effet sur le présent litige, il sera fait référence, à l'instar des parties, aux textes réglementaires dans leur version au jour du prononcé de la décision litigieuse.
Selon l'art. 55 RISanté, l'autorisation d'exploiter une pharmacie prévue à l'art. 3 est accordée lorsque celle-ci est installée conformément aux exigences des lois et règlements en vigueur (let. a) ; est placée sous la responsabilité d'un pharmacien inscrit, autorisé à exercer sous sa propre responsabilité, qui assume personnellement la surveillance de la pharmacie (let. b).
À teneur de l'art. 64 al. 2 RISanté, le pharmacien responsable ou son remplaçant, au sens de l'art. 57 al. 1, est tenu de valider toute ordonnance. La validation doit se faire en tenant compte des autres prescriptions figurant dans le dossier du patient. Par validation, on entend notamment : l'identification du patient (let. a) ; la vérification de l'authenticité et de la validité de l'ordonnance (let. b) ; la vérification du dosage, des limitations éventuelles d'emploi et des contre-indications (let. c) ; le contrôle des interactions (let. d) ; la prise de contact avec le prescripteur en cas de nécessité (let. e).
c. Les parties ont versé à la procédure la notice, le compendium et un extrait de la liste des spécialités concernant les limitations du Sovaldi, extrait que le recourant a reproduit dans son recours. La notice est rédigée de telle sorte qu'elle s'adresse en priorité au patient. Il y est plusieurs fois fait référence au médecin auquel le patient est invité à s'adresser en cas de doute, mais il n'est nulle part fait mention d'un médecin spécialisé, par exemple en gastro-entérologie. Pour sa part, le compendium indique que : « Le traitement par Sovladi doit être suivi par un médecin expérimenté dans la prise en charge de l'hépatite C chronique ». Les questions de savoir si, d'une part, le pharmacien était tenu de consulter le compendium et, d'autre part, si l'information qu'il contient était suffisamment claire pour qu'il ne délivre pas sans autre le médicament, souffriront de rester ouverte en raison de ce qui suit.
d. L'extrait de la liste des spécialités concernant les limitations du Sovaldi précise quant à lui que : «La prescription doit se faire exclusivement par des spécialistes en gastro-entérologie, en particulier les détenteurs du titre hépatologue ou par des spécialistes en infectiologie ainsi que par des médecins sélectionnés expérimentés en toxicomanie et dans le traitement de l'HCC. La liste correspondante des médecins expérimentés en toxicomanie et dans le traitement de l'HCC est consultable à l'adresse suivante (...) ».
Lors de son audition devant la chambre de céans, le recourant a exposé avoir commencé à lire ce document et avoir rapidement conclu, au vu de sa technicité, qu'il s'agissait d'une limitation thérapeutique s'adressant au médecin, explication qu'il a par ailleurs développée dans ses écritures. Le recourant perd toutefois de vue que la validation d'une ordonnance par le pharmacien implique la vérification des limitations éventuelles d'emploi d'un médicament, cette obligation figurant en toutes lettres dans le RISanté. Certes, l'extrait de la liste des spécialités relative au médicament commence par sept lignes qui ne traitent pas de la question du médecin prescripteur. L'extrait commence néanmoins par traiter des interactions, dont le contrôle incombe également au pharmacien, et ce en ces termes : « Chez les patients atteints d'hépatite C chronique (HCC) en association avec la ribavirine ou en association avec le peginterferon alfa et la ribavirine ou, etc... ». On peine ainsi à comprendre en quoi le recourant pouvait s'exempter de lire jusqu'au bout ce document qui ne compte que onze lignes en tout et qui le concernait en sa qualité de pharmacien. On peine également à comprendre en quoi la référence au médecin prescripteur serait confuse, comme l'affirme le recourant, la référence à « des spécialistes en gastro-entérologie » étant explicite. Enfin, il n'est pas possible de suivre le recourant lorsqu'il expose que l'accès aux informations relatives au médecin prescripteur était difficile. Le recourant a en effet eu l'extrait de la liste des spécialités sous les yeux et, selon ce qu'il a expliqué au juge délégué, l'alerte indiquant l'existence d'une limitation s'est même affichée automatiquement.
Dans ce contexte, force est de constater que la commission n'a pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en reconnaissant une violation par le recourant de ses devoirs de diligence et en lui reprochant de ne pas avoir correctement vérifié la validité de l'ordonnance qui lui était soumise.
Ce grief sera en conséquence écarté.
a. Les personnes exerçant une profession médicale universitaire à titre d'activité économique privée sous leur propre responsabilité professionnelle doivent garantir les droits des patients (art. 40 let. c LPMéd).
Parmi les principaux droits des patients, la LS prévoit, à son art. 45, celui d'être informés. Dans les limites de ses compétences, tout professionnel de la santé s'assure que le patient qui s'adresse à lui a reçu les informations nécessaires afin de décider en toute connaissance de cause (al. 4). Lorsque le remboursement par l'assurance obligatoire de soins n'est pas garanti, il en informe le patient (al. 5).
b. Dans le cas d'espèce, le recourant estime avoir agi dans les limites de ses compétences, le devoir d'information relevant du médecin. Selon le recourant, le devoir d'informer du pharmacien se limiterait au contrôle de la limitation globale du nombre de points ou du nombre d'emballages de tout un groupe thérapeutique.
Pour justifier cette position, il cite le chapitre V, points 3 et 4, des dispositions générales de la liste des spécialités qui prévoit : « 3. Si le médecin prescrit un médicament que l'assurance-maladie obligatoire ne prend pas en charge, il est tenu d'en informer explicitement la personne assurée. S'il omet de le faire, il devra répondre du dommage subi par la personne assurée. 4. Si la prescription de certains médicaments (hormones, produits vitaminés, etc.) est soumise à une limitation, ce qu'indique le signe (L) apposé dans la liste ci-dessous, le médecin en informera explicitement la personne assurée. Si tout un groupe thérapeutique (p. ex. 01.04.10 : sédatifs simples) est assorti d'une limitation globale exprimée par un nombre de points maximal admis pour l'ensemble du groupe (p. ex. 01.04.10 : sédatifs simples) ou que la limitation porte sur le nombre d'emballages, la quantité autorisée ne pourra être facturée à la charge de l'assureur-maladie qu'une seule fois par période de 3 mois, même si la prescription comporte plusieurs médicaments relevant du même groupe thérapeutique. Le médecin et le pharmacien sont tenus d'informer clairement le patient à ce sujet ».
c. Si on peut admettre avec le recourant que la directive précitée vise en particulier la responsabilité du médecin prescripteur en cas de dommage, on ne voit pas en quoi, dans le cas d'espèce, elle aurait placé hors des limites de la compétence du recourant son devoir de vérifier, en sa qualité de pharmacien, que l'assurée ou son médecin traitant avait au moins interpellé l'assureur-maladie, le prix de l'emballage, soit plus de CHF 16'000.-, étant insolite. Cette dimension économique n'a d'ailleurs au moment de la délivrance du médicament pas échappé au recourant. Dans son recours, il explique en effet avoir estimé que les questions administratives étaient réglées, l'assurée lui ayant indiqué que le traitement était déjà en cours. Il s'est avéré depuis que l'assurée n'a pas donné cette explication directement au recourant, mais à une de ses collègues si l'on en croit ses déclarations devant le juge délégué.
Au vu de ce qui précède, la chambre de céans ne se substituera pas à l'appréciation faite sur ce point pas les spécialistes de la commission, la commission n'ayant en outre pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation.
a. L'art. 43 al. 1 LPMéd prévoit qu'en cas de violation des devoirs professionnels, des dispositions de la présente loi ou de ses dispositions d'exécution, l'autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : un avertissement (let. a), un blâme (let. b), une amende de CHF 20'000.- au plus (let. c), une interdiction de pratiquer à titre d'activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus (let. d), une interdiction définitive de pratiquer à titre d'activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d'activité (let. e).
Selon l'art. 127 al. 1 let. a LS, les autorités compétentes pour prononcer des sanctions administratives à l'encontre des professionnels de la santé sont la commission de surveillance, le médecin cantonal ou le pharmacien cantonal, s'agissant des avertissements, des blâmes et des amendes jusqu'à CHF 20'000.-.
En cas de violation des dispositions de la LS, la commission de surveillance est également compétente pour prononcer un avertissement, un blâme et/ou une amende jusqu'à CHF 20'000.- (art. 20 al. 2 de la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 - LComPS - K 3 03).
b. La quotité de la sanction doit respecter le principe de la proportionnalité, selon lequel une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. Ce principe interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATA/324/2016 précité et les références citées).
c. Il n'est pas contesté que le recourant est pharmacien depuis plus de trente ans et pharmacien responsable depuis plus de vingt ans. Il n'est pas non plus contesté qu'il n'a jamais, avant le prononcé de la décision litigieuse, fait l'objet d'une sanction pour une violation de ses devoirs professionnels, ni pour un autre motif. Dans sa réponse au recours, la commission n'a pas qualifié les erreurs du recourant de graves, mais indiqué qu'elles ne pouvaient être qualifiées de légères. Il ressort en outre de la procédure que la sous-commission avait proposé un avertissement, soit la sanction la moins sévère. Le prononcé de la sanction ne revêtait manifestement aucun caractère d'urgence, la commission ayant mis plus de deux ans et demi avant de notifier la décision litigieuse.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, en particulier du parcours professionnel irréprochable du recourant, il apparaît que le prononcé d'un avertissement aurait été suffisant pour lui permettre de prendre la mesure des erreurs commises et pour lui permettre d'adapter son comportement en conséquence.
Au regard de ces éléments, une sanction administrative sous la forme d'un avertissement sera infligée au recourant. La décision entreprise sera modifiée en conséquence.
Il s'ensuit que le recours sera partiellement admis.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 novembre 2018 par Monsieur A______ contre la décision de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 15 octobre 2018 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
réduit au prononcé d'un avertissement la sanction administrative infligée à Monsieur A______ ;
confirme la décision de la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 15 octobre 2018 pour le surplus ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 500.- ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 250.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Edward Martin-Du Pan, avocat du recourant, ainsi qu'à la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Thélin, Pagan et Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :