POUVOIR JUDICIAIRE
A/2299/2019-FPUBL ATA/1784/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 décembre 2019
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Christian Dandrès, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE - HUG représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
Il avait auparavant accompli, entre le 6 avril et le 31 octobre 2015, une mission intérimaire au sein de l'UCPD en qualité de cuisinier.
Le premier entretien d'évaluation des prestations (ci-après : EEDP), le 16 février 2016 était positif, les critères d'évaluation étant jugés « ok pour la fonction ».
Un second entretien d'évaluation, en vue de la nomination de l'intéressé, s'est tenu le 17 juillet 2017. Trois objectifs n'étaient pas atteints et d'autres critères restaient à améliorer. La nomination de M. A______ était préavisée défavorablement et la poursuite de la collaboration était conditionnée à l'atteinte de plusieurs objectifs, soit « maîtriser les fiches techniques afin de ne pas oublier les régimes sans sel, maîtriser l'outil de traçabilité, réaliser un double contrôle du travail afin d'éviter erreurs et oublis, apporter deux recettes ou fiches techniques détaillées par projet culinaire ». L'évaluation précisait qu'il était demandé au collaborateur de « faire les efforts nécessaires pour s'impliquer dans ses tâches au quotidien, ainsi qu'une meilleure concentration au travail ». Il lui était demandé de ne plus répondre à ses « sms/téléphones en dehors des pauses officielles ». Une prochaine évaluation à trois mois, en décembre 2017, allait être fixée.
Le collaborateur, dans un courrier non daté, a fait part de sa déception quant à son évaluation et a rappelé les difficultés personnelles vécues durant cette période (naissance, deuil, difficultés de santé de son épouse et d'un de ses enfants), ayant eu une influence sur sa vie professionnelle.
Par courrier du 25 octobre 2017, qui corrigeait un courrier similaire mais comportant une erreur de plume du 17 octobre 2017, les HUG ont prolongé la période probatoire de M. A______ d'une année, jusqu'au 1er novembre 2018, en raison de ses prestations professionnelles insuffisantes.
Le 3 novembre 2017, M. A______ a eu un accident non professionnel et s'est trouvé en incapacité de travail totale dès le 4 novembre 2017, jusqu'au 31 décembre 2018.
Le 7 novembre 2017, Madame B______, responsable des ressources humaines (ci-après : responsable RH), a indiqué par courrier à M. A______ que ses efforts (depuis juillet) avaient été constatés et appréciés mais que le processus était désormais trop engagé pour revenir sur le choix de ne pas valider sa nomination pour l'heure. Toutefois, s'il continuait sur cette voie, sa nomination définitive deviendrait « une formalité ».
Le 14 février 2018 s'est tenu un entretien dans le cadre du suivi de M. A______, en sa présence, celle de Monsieur C______, chef de secteur, et Mme B______.
Le 15 août 2018, les HUG ont informé M. A______ de la réduction de son droit aux vacances pour l'année 2018 en raison de sa longue absence, conformément à la règlementation institutionnelle en vigueur.
Le 19 septembre 2018, la Doctoresse D______, médecin du travail des HUG, a reçu M. A______. L'état de santé du collaborateur progressait favorablement. Une reprise n'était toutefois pas encore envisageable.
Le 21 septembre 2018, les HUG ont informé M. A______ de leur décision de prolonger à nouveau sa période probatoire, soit jusqu'au 1er novembre 2019, en raison de son absence durant un an pour accident.
En novembre 2018, le collaborateur a déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité. Les HUG ont toutefois informé l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : office AI) qu'ils continuaient à verser l'intégralité de son traitement au collaborateur. Aucune décision n'a été prise par l'office AI à teneur du dossier.
M. A______ a été reçu par Madame E______, infirmière de santé publique au sein du service de santé du personnel des HUG. Elle a constaté les progrès effectués par le collaborateur dans le cadre de sa rééducation. Aucune reprise n'était envisagée avant le mois de janvier 2019.
Le collaborateur a finalement repris le travail à 50 % le 1er janvier 2019, avec restriction de port de charges. Il a été reçu le 14 janvier 2019 par la Dre D______ qui a informé les HUG que l'état de santé du collaborateur progressait favorablement. Sa reprise partielle se passait bien. Le médecin-traitant devait décider de l'augmentation du taux d'activité de son patient en fonction de son évolution. Dans l'intervalle, Mme E______ assurerait le suivi de M. A______.
Le 15 janvier 2019, M. A______, victime d'une agression, a subi une nouvelle incapacité de travail jusqu'au 25 février 2019. Il a ensuite repris progressivement le travail, à 100 % dès le 15 juillet 2019.
Le 5 mars 2019, les HUG ont indiqué à M. A______ la réduction de son droit aux vacances pour l'année 2018, compte tenu de son absence durant cette année.
Le 7 mars 2019, le collaborateur a été convoqué à un entretien de service fixé au 28 mars 2019, ayant pour objet ses absences durant la prolongation de sa période probatoire et par conséquent, l'impossibilité de sa nomination.
Le 11 mars 2019, la Dre D______ a relevé, à la suite de sa consultation, que le second accident du collaborateur avait nécessité un arrêt de travail de six semaines. Son état était désormais consolidé et sans séquelles. S'agissant du premier accident, deux mois au maximum étaient encore nécessaires à la consolidation. Une fragilité séquellaire restait à prévoir pour le port de charges lourdes au-dessus des épaules et était à réévaluer dans les six mois.
Les 28 mars 2019 s'est tenu l'entretien de service en présence de l'intéressé, de M. C______ et de Mme B______.
Les HUG ont rappelé la teneur de l'art. 5A let. d du règlement d'application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01), qui prévoit que la nomination du collaborateur n'est possible en principe que si ses absences ne dépassent pas soixante jours civils pendant la prolongation de la période probatoire.
Dans son cas, la période probatoire avait été prolongée une seconde fois en septembre 2018 pour une durée d'un an, en raison de son absence pour cause d'accident. Or, durant cette prolongation, ses absences avaient dépassé soixante jours civils et sa nomination n'était donc pas possible. Par conséquent, les HUG allaient mettre un terme aux rapports de service pour ce motif.
Il disposait de quatorze jours pour faire valoir des observations à compter de la réception du compte rendu de cet entretien de service.
Le 3 avril 2019, les HUG ont transmis à M. A______ le compte rendu de l'entretien de service, déjà reçu en mains propres et signé à l'issue de l'entretien de service. L'attention de l'intéressé était attirée sur la possibilité de faire des observations jusqu'au 18 avril 2019.
Appuyé par le syndicat des service publics (ci-après : SSP), le collaborateur a transmis dans le délai des observations relatives à son entretien de service.
Son évaluation de 2017 aurait dû être qualifiée de bonne. Il concluait à ce qu'il soit renoncé à son licenciement et à ce qu'une nouvelle évaluation ait lieu afin qu'il puisse être nommé. Il rappelait les circonstances de ses accidents. La loi n'était pas catégorique et laissait une marge d'appréciation à l'employeur. Il avait eu la malchance d'avoir un grave accident, suivi d'une agression, dont il n'était pas responsable.
En parallèle, à la demande de M. A______, un entretien a eu lieu le 16 mai 2019, entre ce dernier, assisté du SSP, Monsieur F______, chef du service restauration, et Mme B______. Les parties ont campé sur leurs positions.
Le même jour, par décision envoyée par pli recommandé et simple, les HUG ont résilié les rapports de service les liant à M. A______ avec effet au 31 août 2019.
La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours. Les motifs étaient ceux de l'entretien de service du 28 mars 2019. Le droit d'être entendu du collaborateur avait été respecté, lors de cet entretien, et par le biais d'observations écrites.
L'évaluation à dix-huit mois était sévère. La période probatoire avait pourtant été prolongée sur cette base. Il avait subi deux accidents mais pu reprendre son activité au début de l'année 2019. Il était apprécié de sa hiérarchie et de ses collègues. Sans les accidents, il aurait sans doute été nommé. Une pétition de soutien avait été lancée.
Pour des motifs peu clairs, il s'était vu imposer une prolongation de la période probatoire. Les courriers prolongeant sa période probatoire n'étaient pas signés par une personne ayant participé à ses EEDP. Le service de santé des HUG avait considéré que son absence pour accident, survenue le 3 novembre 2017, était justifiée et avait remarqué les évolutions positives de son état de santé. Dans l'intervalle, une nouvelle prolongation de la période probatoire était intervenue, portant celle-ci au mois de septembre 2019. Or, sa nomination aurait dû intervenir avant l'accident de novembre 2017. Elle avait été présentée comme une formalité. Il était apte au travail. Il devait bénéficier de la protection accordée aux fonctionnaires.
La jurisprudence précisait qu'une nouvelle prolongation de la période probatoire en raison de l'absence d'un collaborateur ne pouvait plus être octroyée. La nomination de M. A______ n'était pas possible, son absence ayant largement dépassé les soixante jours pendant la prolongation de sa période probatoire (art. 5A let. d RTRait), raison pour laquelle il avait été licencié. Seules les dispositions régissant le licenciement d'un employé s'appliquaient. Le licenciement respectait les principes du droit administratif.
Dans le délai imparti pour répliquer, le recourant a observé que la période probatoire était un statut dérogatoire, à appliquer de manière restrictive. Elle avait pour but de s'assurer de la qualité des prestations et de la capacité de travail de l'employé avant nomination. Au moment où l'accident était survenu, il aurait déjà dû être nommé de longue date. Ses incapacités ne découlaient pas d'un problème de santé chronique mais bien d'accidents, fortuits. Il avait bénéficié de traitements médicaux adaptés, correctement suivis. Il remplissait les conditions pour justifier sa nomination et n'aurait pas dû être licencié. Il était arbitraire de lui appliquer la règle issue de l'art. 5A let. d RTrait dès lors qu'elle le sanctionnait brutalement, au seul motif qu'il avait été victime d'un accident de la route et d'une agression.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant souhaite bénéficier des règles légales de protection applicables aux fonctionnaires en cas de résiliation des rapports de service.
a. En tant que membre du personnel des HUG, le recourant est soumis au statut du personnel des HUG - version du 25 janvier 2012 - ci-après : le statut) en application de l'art. 1 al. 1 let. e de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et de l'art. 7 let. e de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM - K 2 05). Il est aussi soumis au règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01), à la LTrait, ainsi qu'au RTrait.
b. Selon l'art. 4 al. 1 LPAC, le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employés, d'auxiliaires, d'agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).
c. La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d'une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47 al. 1 RPAC ; art. 49 al. 2 du statut).
d. Conformément à l'art. 5 RTrait, les prestations du nouveau collaborateur font l'objet, au terme de la période d'essai de trois mois et des 1ère et 2ème années probatoires, d'une analyse qui porte notamment sur les capacités, le travail effectué et le comportement du titulaire. Si la période probatoire a été prolongée, les prestations de l'intéressé font également l'objet d'une analyse avant le terme de la prolongation (al. 1). Les résultats de l'analyse sont portés à la connaissance du titulaire et discutés au cours d'un entretien avec son chef direct et le supérieur hiérarchique. La formule d'analyse des prestations doit être signée par tous les intéressés. Le titulaire a la possibilité de rédiger une note contestant tout ou partie de l'analyse. Cette note fait partie intégrante du dossier d'analyse (al. 2).
Si les résultats ne sont pas jugés satisfaisants, l'intéressé est avisé par écrit qu'une nouvelle analyse doit être faite dans un délai maximum de douze mois, au plus tard avant la fin de la période probatoire (art. 5 al. 4 let. c RTrait).
La période probatoire des employés est prolongeable aux conditions de l'art. 5A RTrait. En particulier, elle peut être d'un an au maximum en cas d'absence, quels qu'en soient les motifs, dépassant cent quatre-vingt jours civils durant les deux années précédentes. La nomination ne sera possible, en principe, que si les absences, quels qu'en soient les motifs, ne dépassent pas soixante jours civils pendant la prolongation de la période probatoire (art. 5A let. d RTrait). Elle peut également être exceptionnellement prolongée d'un an au maximum en cas de prestations insuffisantes (art. 5A let. e RTrait).
e. Dans sa jurisprudence, la chambre administrative a déjà admis qu'une prolongation de la période probatoire d'une année en raison d'une longue incapacité de travail pouvait succéder à une prolongation de douze mois pour insuffisance de prestations (ATA/235/2013 du 16 avril 2013). En revanche, une nouvelle prolongation de la période probatoire en raison d'absence pour maladie ne pouvait être prononcée à la suite d'une première prolongation pour les mêmes motifs ; l'État devait ainsi nommer la collaboratrice ou la licencier (ATA/272/2015 du 17 mars 2015).
Par conséquent, le recourant se trouvait, au moment de la résiliation des rapports de service, encore dans sa période probatoire, de sorte que son licenciement doit être examiné selon les règles applicables à ladite période.
b. Les art. 336c et 336d de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) sont applicables par analogie (art. 46A du statut). Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours de la première année de service, durant nonante jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant cent quatre-vingt jours à partir de la sixième année de service (art. 336c al. 1 let. b CO).
c. Selon l'art. 62 du statut, la direction est compétente pour procéder à la résiliation des rapports de service d'un employé. Hormis cette disposition statutaire, le statut ne prévoit pas de dispositions particulières concernant le régime de fin des rapports de service des personnes sous statut d'employé des HUG, de sorte que ce sont les dispositions de la LPAC qui s'appliquent. Le conseil d'administration est l'autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Il peut déléguer cette compétence à la direction générale de l'établissement (art. 17 al. 4 LPAC). Le conseil d'administration peut autoriser la sous-délégation de cette compétence en faveur des services de l'établissement pour les membres du personnel n'ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 6 LPAC ; ATA/1653/2019 du 12 novembre 2019 consid. 3b ; ATA/634/2016 du 26 juillet 2016 consid. 3).
d. En l'espèce, le recourant se trouvait, au moment de la résiliation des rapports de service, dans sa quatrième année d'emploi. Le délai de résiliation était de trois mois pour la fin d'un mois. Remis en mains propres le 16 mai 2019, avec effet au 31 août 2019, le congé respecte donc le délai fixé à l'art. 20 al. 3 LPAC. Signée par le directeur des ressources humaines, la décision querellée a été prise par une personne qui en avait la compétence, conformément à l'art. 17 al. 6 LPAC et l'art. 62 du statut. La résiliation n'a pas été faite dans une période de protection de nonante jours.
La décision de licenciement respecte donc les exigences formelles.
a. Contrairement aux fonctionnaires qui ne peuvent être licenciés qu'en présence d'un motif objectivement fondé, dûment constaté, démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison de l'insuffisance des prestations, du manquement grave ou répété aux devoirs de service ou de l'inaptitude à remplir les exigences du poste, la présence d'un motif fondé n'est pas nécessaire pour licencier un employé (art. 21 al. 3 et 22 LPAC a contrario).
b. L'administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l'employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s'il s'avère que l'engagement à long terme de l'agent public ne répondra pas aux besoins du service (ATA/115/2016 du 9 février 2016 et les arrêts cités). Elle dispose dans ce cadre d'un très large pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de la poursuite des rapports de service. Dans sa prise de décision, elle reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment celui de la légalité, de la proportionnalité, de l'interdiction de l'arbitraire et du droit d'être entendu (ATA/115/2016 précité et les arrêts cités). Le pouvoir d'examen de la chambre administrative se limite à la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, de sorte qu'elle ne peut pas revoir l'opportunité de la décision litigieuse (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
c. En particulier, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination. En revanche, l'autorité de recours n'a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l'employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt du Tribunal fédéral 8C_182/2013 du 7 novembre 2013 consid. 2.2).
d. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. À cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 et les arrêts cités).
Il ressort, en effet, des pièces au dossier que la période probatoire a été prolongée d'un an en raison de prestations insuffisantes. Si la première évaluation, intervenue après trois mois, était positive, tel n'a pas été le cas de celle effectuée après huit mois. Cette seconde évaluation a conduit à préaviser négativement la poursuite de la collaboration. Des objectifs ont alors été fixés au recourant, notamment en lien avec les connaissances professionnelles, le savoir-faire et la maîtrise des procédures de travail. Or, ceux-ci n'ont pas été atteints, le recourant ayant été absent pour cause d'accident entre le 4 novembre 2017 et le 31 décembre 2018. Il a repris son activité à temps partiel le 1er janvier 2019 avant de subir un nouvel accident le 15 janvier 2019, l'incapacitant totalement jusqu'au 25 février 2019 et partiellement jusqu'au 15 juillet 2019, date à laquelle il a pu reprendre le travail à taux complet. Ainsi, il a été absent plus de soixante jours civils durant la période probatoire prolongée. Dans ces conditions, il ne peut être fait grief aux HUG, qui remplissent une mission d'intérêt public et doivent veiller au bon fonctionnement de leurs services, d'avoir considéré que le recourant n'était pas suffisamment apte à remplir sa fonction, et d'avoir consécutivement renoncé à ses services, malgré le fait qu'il ait pu reprendre une capacité de travail complète, sans séquelles à l'exception du port de charges lourdes.
Au vu de ce qui précède, les reproches formulés par l'autorité intimée n'apparaissent pas manifestement dénués de tout fondement et constituent des motifs qui lui permettait, au vu de son large pouvoir d'appréciation, de retenir que le recrutement du recourant ne répondait pas aux besoins du service.
Partant, la décision de licenciement prise par les HUG respecte le principe de la proportionnalité et est conforme au droit.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 juin 2019 par Monsieur A______ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève - HUG du 16 mai 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat du recourant, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève - HUG.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Thélin, Pagan et Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :