POUVOIR JUDICIAIRE
A/1582/2018-PE ATA/1660/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 novembre 2019
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Raphaël Reinhardt, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 octobre 2018 (JTAPI/1042/2018)
EN FAIT
M. B______ a séjourné dans cette ville pour études du mois d'octobre 2004 au mois de mai 2010, alors que Mme A______ et C______ l'y ont rejoint et y ont séjourné du mois d'octobre 2008 au mois de mai 2010.
À la fin de l'année 2015, la famille, qui avait quitté la Suisse, est revenue à Genève, où C______ fréquente l'École E______.
M. B______ avait fait ses études à Genève entre 2004 et 2010, et les époux étaient tombés sous le charme de la ville. Mme A______ y avait accouché d'C______ en 2006.
Désirant que la famille s'y installe, Mme A______ avait acquis le capital-actions de la société F______, pour CHF 1'300'000.- et avait investi CHF 500'000.- à l'aménagement d'une arcade dont disposait cette société à la rue G______. Elle désirait y installer une bijouterie visant à promouvoir la haute horlogerie-joaillerie genevoise et suisse auprès d'une clientèle internationale.
Son époux désirait à l'époque reprendre l'exploitation d'un restaurant.
La bijouterie, qui se concentrait sur des pièces artisanales de créateurs indépendants, s'était adjointe les services de Madame H______, ressortissante suisse, originaire du Liban, ayant trente ans d'expérience dans ce domaine, et parlant couramment l'anglais et l'arabe, en plus du français. Cette dernière percevait un salaire mensuel de CHF 10'000.-.
Cette décision a été approuvée par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) le 9 septembre 2015.
Il ressort de la procédure que, durant l'année 2016, l'OCPM a renouvelé les autorisations de séjour de la famille sans autre contrôle.
Le 31 janvier 2018, Mme A______ a sollicité le renouvellement de son permis de séjour, ainsi que celui de son époux, de son fils C______ et de sa fille D______, au titre du regroupement familial.
M. B______ avait prêté CHF 1'600'000.- à la société, et cette dernière avait investi plus de CHF 530'000.- dans des pièces d'horlogerie et de joaillerie. Elle disposait de nouveaux locaux dès le mois de février 2018 qu'elle partageait avec la société I______, appartenant à Madame J______. Mme A______ projetait de créer une société de conciergerie de luxe.
La fiduciaire qui avait assisté Mme A______ pour la mise sur pied du projet n'avait pas entrepris les travaux nécessaires, ce qui avait contraint F______ à changer de mandataire, afin que les comptes 2015 et 2016 puissent être transmis à l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC). De plus, son précédent conseil avait omis de demander le renouvellement du permis de séjour en bonne et due forme, ce qui avait amené l'intéressée à consulter un nouvel avocat.
En 2015 et 2016, le chiffre d'affaires de la société n'avait pas été suffisant pour couvrir ses charges, ce qui avait amené Mme A______ à remettre les locaux au 31 décembre 2016. Mme H______ avait été licenciée au 31 mars 2017. Mme A______ avait renoncé à toute rémunération.
Durant l'année 2017, l'activité de la société avait été réduite, n'ayant pas de locaux. La famille B______ avait respecté l'ordre social et juridique et s'était intégrée à Genève.
Le 8 février 2018, l'OCIRT a informé Mme A______ qu'il envisageait de ne pas prolonger l'autorisation de séjour. Les objectifs annoncés dans la demande initiale n'avaient pas été atteints. La société n'était pas en règle avec l'AFC. La nouvelle activité envisagée, de conciergerie de luxe, n'était pas pertinente du point de vue de l'intérêt économique.
Le 26 février 2018, Mme A______ s'est déterminée.
Elle avait concrétisé par des investissements colossaux les projets qu'elle avait annoncés et sa société continuait à développer des activités, et à engager du personnel. Si elle ne pouvait pas rester à Genève, elle risquerait de perdre l'ensemble des investissements réalisés.
Le 29 mars 2018, l'OCIRT a refusé de prolonger l'autorisation de séjour avec activité lucrative de l'intéressée, les conditions initialement prévues n'ayant pas été remplies et le dossier ne présentant pas un intérêt économique suffisant.
Le 9 mai 2018, Mme A______ a saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d'un recours contre la décision précitée, concluant à la prolongation des autorisations de séjour de la famille.
Après avoir obtenu les observations de l'OCIRT, la réplique de la recourante et la duplique de l'OCIRT, le TAPI a déclaré irrecevable le recours en ce qu'il concernait la prolongation des autorisations de séjour de M. B______ et des enfants mineurs du couple et l'a rejeté au surplus.
La décision litigieuse se limitait à refuser la prolongation de l'autorisation de séjour de Mme A______. Les conclusions concernant la prolongation de l'autorisation de séjour de son époux et de leurs enfants étaient dès lors exorbitantes du litige.
La décision litigieuse était fondée dès lors que les conditions posées par l'OCIRT et reprises par le SEM n'étaient pas réalisées et ce, quelles qu'en soient les raisons. Les objectifs retenus par le SEM, soit « chiffre d'affaires, bénéfice, création d'emploi, etc. » n'avaient pas été atteints.
S'il était vrai que certains objectifs prévus initialement n'avaient pas été atteints, d'autres l'avaient été et il y avait un intérêt économique pour la Suisse au développement de F______. Elle avait réalisé un chiffre d'affaires important en 2015 et 2016 et procédé à des investissements massifs l'ayant amenée à disposer d'un stock important. Ces investissements allaient bénéficier au tissu économique suisse et genevois dans le domaine de la bijouterie et de l'horlogerie de luxe. Le retard pris dans le développement de la société, lié au loyer excessif initial, n'annulait pas cet intérêt économique au vu des investissements effectués et de la réorientation permettant d'atteindre une nouvelle clientèle chic et urbaine.
De plus, la décision ne respectait pas le principe de la proportionnalité, et cela dans ses trois composantes : cette décision n'était ni apte ni nécessaire au respect des buts visés par la législation, soit la protection contre le dumping salarial et la promotion de l'économie suisse. Le refus de renouvellement créait un précédent négatif pour les investisseurs et entrepreneurs étrangers, qui se sentiraient captifs d'un plan des affaires initial, sans pouvoir faire évoluer ce dernier.
Le 4 décembre 2018, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d'observations.
Le 8 octobre 2018, l'OCIRT a conclu au rejet du recours. Tant la décision initiale que le jugement du TAPI prenaient en compte l'ensemble des intérêts en jeu et respectaient le principe de la proportionnalité.
Le 4 mars 2019, Mme A______ a été entendue en audience de comparution personnelle.
Son époux avait séjourné à Genève, afin d'y étudier, de 2004 à 2010 ; elle-même lui rendait souvent visite et ils s'étaient mariés en 2005. Elle avait étudié le français et s'était installée à Genève avec son fils en 2008. De 2010 à 2015, ils étaient retournés en Azerbaïdjan, revenant au moins trois ou quatre fois par année à Genève. Ils étaient venus s'installer à Genève en 2015 car elle voulait y développer un commerce de luxe. Son époux avait continué de faire des allers-retours entre Bakou et Genève, dès lors que son activité principale était d'aider son père, lequel faisait du commerce en Azerbaïdjan.
Lors de l'ouverture de son magasin à Genève, elle n'avait pas pu s'en occuper suffisamment, ayant accouché d'une petite fille au mois de 2016. Elle avait décidé de changer de locaux car le loyer de la rue G, déjà onéreux, devait être augmenté. Le commerce s'était installé au K______ dans une arcade disposant d'un côté d'une galerie et de l'autre côté d'une bijouterie. Elle avait engagé une employée.
À l'époque de l'audience, le commerce ne fonctionnait pas très bien. Il disposait d'un stock d'environ CHF 500'000 de bijoux et de montres, qu'elle devait impérativement écouler à Genève, même si elle devait partir après. Ce stock était enregistré à Genève et il était extrêmement compliqué de l'exporter vers l'Azerbaïdjan, pays dans lequel elle n'avait pas de lien avec des clients potentiels. Elle pensait avoir encore besoin d'un à deux ans pour liquider ce stock.
Son fils étudiait à l'École E______ et sa fille allait commencer une école privée, l'École L______. Ses enfants parlaient principalement anglais et français, et un peu azerbaïdjanais.
Le plan de commerce initial n'avait effectivement pas pu être suivi à cause de l'évolution de l'économie et il avait dû être réadapté. Pour la recourante, ce genre de projets devait pouvoir évoluer au gré de l'économie.
Elle avait tenté de trouver un repreneur pour le projet, en vain car ce dernier était trop lié à sa personne.
D'autres pays, tels l'Italie, prévoyait la possibilité d'obtenir un visa pour les personnes qui n'étaient pas membres de l'Union européenne si elles investissaient un montant allant de EUR 500'000.- à EUR 1'000'000.- sans que leur plan des affaires ne soit inamovible.
Les décisions de l'OCIRT et du SEM étaient en décalage avec notre époque.
Cela était d'autant plus regrettable que la famille B______ était bien intégrée en Suisse.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, devenue la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI - RS 142.20).
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis à la LEI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C-737/2019 du 27 septembre 2019, consid. 4.1).
b. Qu'il s'agisse d'une première prise d'emploi, d'un changement d'emploi ou du passage du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admission en vue de l'exercice de l'activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201).
c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES) est l'autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu'il peut déléguer à l'OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10) sous réserve des compétences dévolues à l'OCIRT en matière de marché de l'emploi.
La compétence pour traiter les demandes d'autorisation de séjour avec prise d'emploi est dévolue à l'OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). De même que les décisions de l'OCPM, celles de l'OCIRT peuvent faire l'objet d'un recours auprès du TAPI avant de pouvoir être déférées à la chambre administrative (art. 3 LaLEtr).
-son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ;
-les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ;
-il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c) ; cet alinéa, nouveau et entré en vigueur le 1er juillet 2018, est une des mesures concrétisant l'adoption par le peuple de l'art. 121a al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999. (Cst. - RS 101). Cette condition était déjà vérifiée pour les ressortissants d'Etats tiers lors de l'octroi d'une autorisation (FF 2016 p. 2858) ;
-les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr sont remplies (let. d).
b. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017). En raison de sa formulation potestative, l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'autorisation sollicitée (ATA/1094/2019 du 25 juin 2019 et les références citées).
c. Selon le paragraphe 4.3.1 de la directive d'application de la LEI (ci-après : la directive) dans son état au 1er juin 2019 - qui ne lie pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu'elle respecte le sens et le but de la norme applicable (ATA/1076/2016 du 20 décembre 2016) -, l'autorités doit apprécier le cas en tenant compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer.
S'agissant de l'implantation d'une entreprise, il est admis que le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'oeuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (cf. directive ad para. 4.7.2.1).
Dans la phase de création de l'entreprise, les autorisations seront délivrées, en règle générale, pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l'effet durable positif escompté de l'implantation de l'entreprise. Les autorisations ne doivent être prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies (art. 62, let. d, LEI ; directive ad para. 4.7.2.2).
d. L'autorité compétente peut révoquer - et a fortiori refuser de renouveler - une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEI, si l'étranger ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie (art. 62 al. 1 let. d LEI).
À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). Lorsqu'une mesure serait justifiée, mais qu'elle n'est pas adéquate, l'autorité compétente peut donner un simple avertissement à la personne concernée en lui adressant un avis comminatoire (al. 2).
L'intéressée a disposé d'une année supplémentaire pour ce faire, dès lors que, au terme des douze mois, son autorisation de séjour a été prolongée sans aucun contrôle.
À ce jour, la chambre administrative doit constater que les objectifs en question n'ont pas été atteints. L'entreprise n'a pas, et cela quels que soient les motifs qui l'expliquent, connu le développement décrit dans le plan des affaires initialement produit. Le chiffre d'affaires et le bénéfice n'ont pas évolué de la manière décrite dans le plan des affaires, et un unique emploi a été créé. La recourante, ainsi qu'elle l'a indiqué lors de l'audience de comparution personnelle tenue par-devant la chambre administrative, ne le conteste pas.
Il est établi que son époux et elle ont investi des moyens importants dans leur projet, et les indications données, notamment au cours de l'audience de comparution personnelle, selon lesquelles un départ rapide de Suisse pourrait avoir, pour la famille, des conséquences financières importantes, sont probables.
Toutefois, le fait que l'intéressée ait consenti ces investissements massifs dans son entreprise ne constitue pas, en soi, un élément qui permettrait de prolonger l'autorisation de séjour, dès lors que, en eux-mêmes, ces investissements ne figuraient pas dans les objectifs initialement retenus par les autorités cantonales et fédérales.
De plus, et ainsi que le relève l'autorité intimée, les nouveaux investissements réalisés par l'obtention d'un prêt accordé par le mari de la recourante, ne font que confirmer que l'entreprise de la recourante avait rapidement rencontré des difficultés de développement.
La remise en question, par la recourante, des buts et des principes de la LEI n'a aucune pertinence, dès lors que ni l'OCIRT, ni la chambre administrative, n'ont la compétence de remettre en question les choix politiques du législateur. C'est aussi pour ce motif que les explications de la recourante, selon lesquelles elle devrait pouvoir faire évoluer son plan de commerce pour l'adapter à l'évolution économique, sont inaptes à modifier l'appréciation portée par l'autorité. Cette dernière peut en effet, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation qui est le sien, se limiter à comparer le projet initial et les objectifs réellement atteints. Toute modification substantielle du plan des affaires initialement présenté, notamment par exemple l'idée de développer un service de conciergerie, totalement absent du projet initial, pourrait tout au plus fonder une nouvelle demande s'il était élaboré et développé, ce qui n'est en tout cas pas le cas en l'état.
Au vu de ce qui précède, en procédant à une appréciation globale de la situation, le recours sera rejeté, et la décision initiale confirmée.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 novembre 2018 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 octobre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Raphaël Reinhardt, avocat de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Thélin, président, Mme Krauskopf, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.