POUVOIR JUDICIAIRE
A/3812/2019-MC ATA/1644/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 novembre 2019
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Olivier Peter, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2019 (JTAPI/907/2019)
EN FAIT
Le 22 juin 2018, Monsieur A______, ressortissant géorgien né le ______ 1982, a déposé une demande d'asile en Suisse que le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a rejetée par décision du 9 août 2018, tout en ordonnant son renvoi de Suisse, avec un délai de départ au 27 août 2018. Sa prise en charge et l'exécution de son renvoi étaient confiées au canton de Fribourg.
Arrêté le 15 août 2018 à Genève, il a notamment expliqué qu'il était arrivé en Suisse un mois et demi plus tôt, qu'il n'avait pas de titre de séjour, qu'il savait qu'il devait quitter le territoire, qu'il avait laissé son passeport géorgien à Vallorbe lors du dépôt de sa demande d'asile et qu'il n'avait aucun lien particulier avec la Suisse ; son épouse et sa fille, âgée de 9 ans, vivaient en Géorgie. Il était hébergé dans un foyer sis à Boudry, dans le canton de Neuchâtel. Il a été placé en détention provisoire à la prison de Champ-Dollon.
a. Le 3 octobre 2018, il a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Neuchâtel à une peine pécuniaire de trente jours-amende pour vol, commis le 2 août 2018, et recel, commis le 23 juillet 2018.
b. Par jugement du 3 décembre 2018, le Tribunal de police de Genève l'a condamné à une peine privative de liberté de cent-vingt jours, avec sursis pendant trois ans, pour violation de domicile et tentative de vol et a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. d du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0). Par ordonnance séparée, son maintien en détention pour des motifs de sûreté a été ordonné. Le 6 décembre 2018, il a été élargi de la prison de Champ-Dollon.
Le 21 décembre 2018, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a été avisé par le Ministère public du fait que le jugement du 3 décembre 2018 prononçant l'expulsion judiciaire de M. A______ était entré en force.
a. Le 3 mai 2019, suite à l'arrestation de M. A______ sur son sol, l'Autriche a requis de la Suisse qu'elle reprenne ce dernier en application du Règlement (UE) N° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (règlement Dublin III).
b. Le 7 mai 2019, la Suisse a consenti à reprendre M. A______ sur son territoire. Le 8 octobre 2019, il a été transféré en Suisse et a été acheminé dans le canton de Fribourg, où il faisait l'objet d'un ordre d'écrou judiciaire relatif à une peine privative de liberté de quatre jours.
Suite à un ordre de rétention administrative du 12 octobre 2019 prononcé par l'autorité compétente du canton de Fribourg, pris sur la base de l'art. 73 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), en vue de son acheminement à Genève, M. A______ a été remis, le 14 octobre 2019, aux services de police genevois. En parallèle, l'OCPM a réceptionné son passeport, valable jusqu'au 20 mars 2028.
Le 14 octobre 2019, l'OCPM lui a notifié une « décision de non report d'expulsion judiciaire », déclarée exécutoire nonobstant recours, par laquelle il chargeait la police de procéder à son expulsion à destination de la Géorgie « dès que cela sera possible ». Le formulaire « Déclaration sur le droit d'être entendu mentionnait qu'il avait déclaré à l'OCPM qu'il n'était « pas d'accord de retourner en Géorgie », tout en indiquant qu'il avait refusé de signer cette déclaration.
Le même jour, à 15h15, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. h LEI.
Une telle durée respectait le cadre posé par la loi et était proportionnée. En effet, une fois que M. A______ serait vu par le médecin de l'établissement de Frambois, qui évaluerait son aptitude à voyager et décrirait les modalités pour le transport, les services de police réserveraient un vol à destination de la Géorgie. Compte tenu de la problématique médicale, il serait vraisemblablement accompagné sur ce vol par des agents de la police, ce qui nécessiterait une certaine planification. Ces éléments retarderaient son départ, d'où la nécessité de prévoir une durée de détention plus longue. Enfin, dans l'hypothèse où il ne prêtait pas son concours à la procédure d'éloignement, l'autorité devrait disposer du temps nécessaire pour procéder à son inscription sur un vol de degré supérieur et saisir le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d'une demande de prolongation de sa détention.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré (refusant de signer le procès-verbal) qu'il se sentait bien, mais qu'il était atteint de l'hépatite C, pour laquelle il suivait un traitement, « mais pas actuellement ». Il s'opposait à son retour en Géorgie, car il ne pourrait y poursuivre son traitement médical, faute de moyens financiers.
Selon le procès-verbal du commissaire de police, il était « retenu pour des motifs de droit des étrangers depuis ce jour à 14h00 ». À teneur de ce document, une traductrice en langue géorgienne l'assistait au cours de son audition.
Le 14 octobre 2019, dans la mesure où le SEM avait fait savoir à l'OCPM que, d'après des informations émanant des autorités autrichiennes, selon un diagnostic établi le 16 septembre 2019, M. A______ nécessitait une prise en charge médicale, car il était polytoxicomane, prenait divers médicaments et souffrait d'hépatite C, la police a demandé au service médical de l'établissement de détention de Frambois de lui « renvoyer dès que possible les documents attachés [soit des rapports médicaux concernant M. A______] dûment signés, afin de pouvoir effectuer la réservation de vol de l'intéressé ».
Le 16 octobre 2019, le Dr B______ a adressé à l'OCPM un « rapport médical dans le domaine du retour », en vue de l'examen de la situation auquel la société médicale OSEARA (chargée par le SEM d'évaluer l'aptitude des personnes à entreprendre leur voyage de retour et de l'encadrement médical des renvois) serait amenée à procéder. Il y a constaté que M. A______ ne formulait « pas de plaintes actuelles », qu'il était atteint de l'hépatite C et était en « sevrage progressif de méthadone ».
Le même jour, la police a sollicité auprès de swissREPAT la réservation d'une place à bord d'un vol de ligne (DEPU) à destination de la Géorgie pour permettre l'exécution du refoulement de M. A______, à une date comprise entre le 31 octobre et le 7 novembre 2019.
Entendu le 17 octobre 2019 par le TAPI, M. A______ a déclaré qu'il avait absolument besoin d'un traitement médical contre l'hépatite qui était disponible en Géorgie mais qu'il n'aurait pas les moyens financiers de prendre en charge. Il attendait la décision des médecins quant à sa capacité à voyager. S'il devait être décidé qu'il était apte à le faire, il se comporterait de manière normale et monterait dans l'avion.
Le représentant du commissaire de police a indiqué que la durée importante de la détention qui avait été décidée par celui-ci avait avant tout résulté du fait que M. A______ avait déclaré être opposé à retourner dans son pays. Les déclarations qu'il venait de faire n'étaient pas entièrement convaincantes et la durée de trois mois était toujours nécessaire, dans l'hypothèse où il venait à refuser de monter dans l'avion devant le reconduire dans son pays. L'hypothèse selon laquelle M. A______ serait inapte à voyager était très peu vraisemblable, étant rappelé qu'il avait pris l'avion quelques jours plus tôt entre l'Autriche et la Suisse. La police n'avait donc pas à ce stade envisagé la situation selon laquelle le mandataire médical du SEM parviendrait à une autre conclusion ; d'autres ressortissants géorgiens se trouvant dans une situation similaire avaient d'ailleurs obtenu l'aval d'OSEARA pour voyager et avaient pu retourner en avion dans leur pays. La date relativement éloignée pour laquelle la réservation d'un vol avait été sollicitée résultait du fait que la compagnie aérienne assurant la liaison Genève-Tbilissi (LOT) exigeait un préavis de dix jours ouvrables pour transporter un voyageur nécessitant une prise en charge médicale.
M. A______ a alors ajouté qu'il n'avait jamais dit au commissaire de police qu'il refuserait de monter dans l'avion pour retourner dans son pays, si la Suisse devait ne pas accepter de prendre en charge son traitement médical. Lorsque l'ordre de mise en détention lui avait été notifié, personne n'avait été en mesure de lui traduire son contenu, de sorte qu'il avait refusé de signer. Le représentant du commissaire de police a fait remarquer qu'une traductrice était présente et lui avait traduit le contenu de la décision et de ses déclarations. L'intéressé a alors indiqué qu'en réalité, c'était parce que son avocat n'était pas avec lui qu'il avait refusé de signer.
Le représentant du commissaire de police a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention pour la durée décidée de trois mois.
Le conseil de M. A______ a conclu à ce que cette durée soit réduite de façon à ce qu'elle ne s'étende pas au-delà du 7 novembre 2019. Ce dernier ne s'était jamais opposé à la mesure d'expulsion de décembre 2018. Il avait quitté la Suisse de son propre chef et s'était rendu en Autriche pour y demander l'asile. Il n'avait pas eu l'intention de revenir en Suisse, mais y avait été contraint à la demande des autorités autrichiennes. Rien n'indiquait qu'il s'opposerait à ce stade à son expulsion. Par ailleurs, sa situation médicale ne posant pas de problème, tout portait à croire que son départ pourrait intervenir d'ici au 7 novembre 2019. D'ici là, son cas pourrait être examiné par le corps médical et un vol réservé, moyennant le respect du délai de dix jours ouvrables exigé par la compagnie aérienne. Aucun élément ne permettait à ce stade de prendre en compte l'éventualité qu'il refuserait de monter à bord de l'avion. Dans ces conditions, une détention de trois mois violait le principe de la proportionnalité.
Par jugement du 18 octobre 2019, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 14 octobre 2019 à l'encontre de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 13 décembre 2019.
Par acte mis à la poste le 28 octobre 2019, M. A______ a formé recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation, à ce qu'elle constate l'illicéité de la détention pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 13 décembre 2019 et à ce qu'elle prononce une détention jusqu'au 7 novembre 2019.
Le jugement attaqué violait les principes de proportionnalité et de célérité ou de diligence. En effet, le tapi justifiait la réduction de la durée de la détention à deux mois en invoquant le risque que « pour une raison ou une autre », notamment si le recourant venait à refuser de monter à bord de l'avion ou en cas d'inopportune annulation du vol, son refoulement ne pourrait pas avoir lieu et que la police devait pouvoir disposer du temps nécessaire pour organiser un autre vol. Or en l'espèce, M. A______ avait quitté la Suisse de son propre gré suite au prononcé de son expulsion et ce n'était qu'en raison de la position des autorités autrichiennes qu'il avait dû revenir dans ce pays. Il avait déclaré devant le TAPI qu'il ne s'opposait nullement à son renvoi de Suisse et qu'il collaborerait à son exécution. Le doute, arbitraire, mentionné par le tapi d'une éventuelle absence de collaboration ne justifiait pas le prononcé d'une mesure de contrainte inutilement longue. Il ressortait du dossier que son renvoi vers la Géorgie pouvait être effectué dans les plus brefs délais, dans la mesure où il était au bénéfice d'un passeport valable et que le trajet Genève - Tbilissi était assuré par de nombreuses compagnies aériennes, l'organisation d'un vol à la date requise ne posant donc aucun problème. De plus, aux termes du rapport médical, il n'était pas fait état d'un problème médical susceptible de retarder le renvoi ; le recourant devait certes être soumis à un examen médical par la société OSEARA mais l'hypothèse selon laquelle il serait inapte à voyager était très peu vraisemblable dans la mesure où il avait pris l'avion récemment entre l'Autriche et la Suisse, le commissaire ayant ajouté que d'autres ressortissants géorgiens avaient obtenu l'aval de ladite société pour voyager en avion. Enfin, l'autorité chargée de procéder à l'expulsion avait d'ores et déjà sollicité qu'un vol de ligne à destination de la Géorgie soit organisé pour le recourant, au plus tard le 7 novembre 2019. Au vu de ces éléments, il ne se justifiait pas de prononcer une détention au-delà du 7 novembre 2019.
Le 30 octobre 2019, le TAPI a communiqué son dossier, sans formuler d'observations.
Le 31 octobre 2019, le commissaire de police a conclu au rejet du recours, sans émettre d'autres observations. Aucun billet d'avion n'a été produit.
M. A______ a renoncé à répliquer.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Selon note de la greffière du 5 novembre 2019 versée au dossier après son entretien téléphonique avec un juriste du commissaire, aucun billet d'avion n'avait été réservé pour M. A______ en l'absence de détermination du médecin de l'OSEARA.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l'art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 29 octobre 2019 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l'étranger (al. 3 1ère phr.).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 § 1 let. f de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1).
a. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI en lien avec l'art. 75 al. 1 LEI, après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la LEI ou une décision de première instance d'expulsion au sens notamment des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si elle menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l'objet d'une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (art. 75 al. 1 let. g LEI) ou a été condamnée pour crime (art. 75 al. 1 let. h LEI).
Par crime au sens de l'art. 75 al. 1 let. h LEI, il faut entendre une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a), ce qui est notamment le cas du vol (art. 139 ch. 1 CP) ainsi que d'une tentative de lésions corporelles graves (art. 22 cum 122 CP).
b. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
Aux termes de l'art. 79 LEI, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion visées aux art. 75 à 77 LEI ainsi que la détention pour insoumission visée à l'art. 78 LEI ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (al. 2 let. a) ; l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2 let. b).
Conformément à l'art. 76 al. 4 LEI, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
La durée de la détention doit être proportionnée par rapport aux circonstances d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_18/2016 du 2 février 2016 consid. 4.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 2.3).
Le principe de la proportionnalité interdit non seulement que la mesure administrative en cause soit plus incisive que ce qui est nécessaire, mais aussi qu'elle soit insuffisante pour atteindre son but (arrêts du Tribunal fédéral 2C_497/2017 du 5 mars 2018 consid. 4.2.2 ; 2C_431/2017 du 5 mars 2018 consid. 4.3.3).
Selon la jurisprudence, le devoir de célérité est en principe violé lorsque, pendant plus de deux mois aucune démarche n'est plus accomplie en vue de l'exécution du renvoi par les autorités compétentes, sans que cette inaction soit en première ligne causée par le comportement des autorités étrangères ou celui de l'étranger lui-même (ATF 139 I 206 consid. 2.1 et les arrêts cités).
c. À teneur de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas, sur une base volontaire, quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l'art. 83 al. 2 LEI, a fortiori).
La détention administrative est en conséquence justifiée dans son principe.
S'agissant de la durée de la détention administrative litigieuse, la question posée est de savoir si une durée de deux mois, telle que retenue par le TAPI, est conforme audit principe. Le recourant fait valoir qu'il pourrait être expulsé au plus tard le 7 novembre 2019 puisqu'il est titulaire d'un passeport valable et qu'il ne s'oppose plus à une telle mesure. En l'espèce, l'autorité chargée de procéder à l'exécution de l'expulsion du recourant a entrepris les démarches exigées et sollicité la réservation d'une place sur un vol pour permettre son refoulement, selon le formulaire d'inscription swissREPAT, avec un créneau horaires privilégié entre le 31 octobre et le 7 novembre 2019. Toutefois, son renvoi ne pourra intervenir qu'après qu'un médecin de l'OSEARA l'aura examiné pour déterminer s'il est apte à voyager, étant précisé que tel devrait être le cas vu son récent voyage en avion depuis l'Autriche et l'avis du médecin consulté. Il y aura ensuite lieu de mettre en oeuvre les conditions de son renvoi, le cas échéant, par le corps médical compétent. Dans ces conditions, il apparait que le renvoi devrait pouvoir avoir lieu à tout le moins d'ici au 30 novembre 2019 ; il appartiendra aux autorités compétentes aussi bien fédérale que cantonale de finaliser les démarches dans ledit délai, lequel permettra, le cas échéant et en cas d'imprévu, de disposer du temps nécessaire pour organiser celui-ci par un autre vol, tout en sollicitant, si besoin, une prolongation de la détention.
Enfin, dans le cas présent, il n'apparaît pas que l'exécution du refoulement du recourant s'avérerait impossible, illicite ou non raisonnablement exigible. S'agissant de son état de santé, qui n'atteint pas le degré de gravité exigé par la jurisprudence, il admet lui-même que les soins dont il a besoin sont disponibles dans son pays.
Le recours sera partiellement admis et la détention prolongée jusqu'au 30 novembre 2019.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 octobre 2019 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2019 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance en tant qu'il prolonge la détention jusqu'au 13 décembre 2019 ;
prolonge la mise en détention administrative de Monsieur A______ jusqu'au 30 novembre 2019 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Olivier Peter, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. Marinheiro
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :