POUVOIR JUDICIAIRE
A/630/2019-EXPLOI ATA/1592/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 octobre 2019
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
1.1) Par décision du service du commerce, devenu entre-temps le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) du 16 février 2010, Monsieur A______ - aussi connu sous l'alias de A______ - a été autorisé à exploiter une buvette permanente accessoire à la station-service à l'enseigne « B______ » à l'adresse route d'C______ à D______, dont il était propriétaire.
2.2) Au cours de l'année 2017, M. A______ a déposé à trois reprises des requêtes en autorisation d'exploiter un établissement soumis à la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22), lesquelles lui ont toutes été retournées, car elles n'avaient pas été remplies à la satisfaction du PCTN. Dans ces requêtes, le propriétaire était M. A______ et l'exploitante Madame E______.
3.3) Le 24 janvier 2018, le PCTN a adressé un courrier à l'attention du propriétaire et à celle de l'exploitante de la buvette annexée à la station-service, leur accordant un ultime délai de trente jours pour déposer une requête complète en autorisation d'exploiter, accompagnée de toutes les pièces nécessaires. Ledit délai n'était pas prolongeable.
4.4) Une nouvelle requête a été déposée au début du mois de mars 2018, laquelle a à nouveau été retournée à l'intéressé le 27 mars 2018, dès lors qu'elle était incomplète et qu'il manquait des pièces.
5.5) Une nouvelle requête a été déposée le 31 octobre 2018.
Elle a toutefois été retournée à Mme E______ le 8 novembre 2018.
La copie de la pièce d'identité produite n'était pas en cours de validité. L'extrait de casier judiciaire suisse déposé ne répondait pas aux exigences de validité, de même que le certificat de bonne vie et moeurs. Le certificat de capacité civile ne répondait pas non plus aux exigences de validité. Il en allait de même de l'attestation prouvant que le propriétaire s'était acquitté envers ses employés des prestations sociales.
6.6) Le 16 novembre 2018, le PCTN a remis une décision à la personne se trouvant dans l'établissement, destinée tant au propriétaire qu'à l'exploitante de l'établissement « B______ ». La caducité de l'autorisation délivrée le 16 février 2010 était constatée. En conséquence, il devait cesser l'exploitation de la buvette en question dès que cette décision serait définitive.
3.7) Le 19 décembre 2018, M. A______ a déposé, en qualité de propriétaire, une nouvelle requête en autorisation d'exploiter en main du PCTN. Mme E______ était l'exploitante. Cette demande était notamment accompagnée d'un extrait du casier judiciaire suisse dont il ressortait que l'intéressé avait été condamné par le Ministère public du canton de Genève, le 11 juin 2018, à une peine pécuniaire de cent trente jours-amende à CHF 50.-, avec un délai d'épreuve de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 1'300.- pour avoir employé des étrangers sans autorisation. Il était aussi annexé un certificat de bonne vie et moeurs, délivré le 21 septembre 2018.
8.8) Par décision du 16 janvier 2019, déclarée exécutoire nonobstant recours, le PCTN a rejeté cette requête.
L'intéressé avait été condamné en date du 11 juin 2018 pour emploi d'étrangers sans autorisation. Ce jugement ne permettait plus d'admettre que la condition d'honorabilité nécessaire à la délivrance de l'autorisation était remplie.
9.9) Par acte mis à la poste le 18 février 2019, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre la décision précitée, concluant préalablement, à titre de mesures provisionnelles, qu'il soit reconnu qu'il remplissait la condition d'honorabilité et que le dossier soit renvoyé au PCTN pour une nouvelle décision au sens des considérants et, au fond, à ce que l'autorisation d'exploiter l'établissement concerné soit délivrée.
Le PCTN avait apprécié son honorabilité au seul regard de sa condamnation pénale, sans tenir compte du comportement qu'il avait adopté sur l'ensemble de sa carrière professionnelle. La décision violait les principes de l'interdiction de l'arbitraire et de la proportionnalité, sous l'angle d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, et était inopportune.
S'agissant de la condamnation pénale, M. A______ avait uniquement engagé son cousin Monsieur F______ afin qu'il puisse se prévaloir d'un emploi stable en vue de la régularisation de son séjour en Suisse via l'opération "Papyrus", tout en le déclarant à l'AVS. Une telle infraction ne serait plus commise à l'avenir car son cousin était en passe d'obtenir une autorisation de séjour. Par conséquent, une constatation incomplète ou erronée des faits avait été retenue par le PCTN.
10.10) Le 20 mars 2019, l'autorité intimée a formulé ses observations sur le recours.
L'infraction à l'art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) était propre à entacher l'honorabilité du recourant, mettant ainsi en cause sa capacité à exploiter un établissement public conformément à la LRDBHD.
La sanction pécuniaire infligée était une lourde peine pour les infractions de ce type. Le recourant avait conscience de la gravité de ses actes puisqu'il savait que son employé ne bénéficiait d'aucune autorisation pour exercer une activité lucrative en Suisse et que l'LRDBH posait également la condition de l'honorabilité. Le fait d'avoir voulu aider un membre de sa famille, dans ce cas son cousin, afin qu'il puisse régulariser son séjour en Suisse n'y changeait rien.
Finalement l'autorité intimée avait pris en compte le caractère particulièrement récent de la condamnation pénale. Le comportement qu'il avait adopté sur l'ensemble de sa carrière professionnelle n'était pas pertinent pour l'analyse de l'honorabilité.
Ainsi la décision n'était pas arbitraire et l'autorité avait usé de son pouvoir d'appréciation dans les limites conférées par la loi et rendu une décision basée sur le défaut d'honorabilité de M. A______.
11.11) Par décision du 28 mars 2019, la présidence de la chambre administrative a refusé les mesures provisionnelles sollicitées par M. A______ et réservé le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.
12.12) En date du 30 avril 2019, le recourant a fait valoir une requête supplémentaire afin de démontrer le lien de parenté l'unissant à M. F______. Il remettait à la Cour un document attestant du nom de jeune fille de la maman de M. F______ qui était « A______ ».
13.13) Le 7 mai 2019, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1.1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 66 LRDBHD).
2.2) a. Selon l'art. 61 al. 1 let. a LPA, le recours peut notamment être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. Les juridictions administratives n'ont toutefois pas la compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).
b. L'autorité commet un abus de son pouvoir d'appréciation tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, les principes de la bonne foi et de la proportionnalité (ATA/498/2018 du 22 mai 2018 et les références citées).
5.3) Le 1er janvier 2016, la nouvelle LRDBHD et son règlement d'exécution du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01) sont entrés en vigueur, abrogeant l'ancienne loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 (RRDBH - I 2 21.01).
4.4) a. L'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 8 al. 1 LRDBHD). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 8 al. 2 LRDBHD).
b. L'art. 10 LRDBHD traite des conditions relatives au propriétaire, à savoir la personne physique ou morale qui détient le fonds de commerce de l'entreprise, soit les installations, machines et autres équipements nécessaires à l'exercice de l'activité de celle-ci, et qui désigne l'exploitant (art. 3 let. o LRDBHD ; art. 39 al. 1 RRDBHD). L'autorisation d'exploiter l'entreprise est ainsi délivrée à condition que son propriétaire offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie qu'elle est exploitée conformément aux dispositions de la loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail, ainsi qu'aux dispositions pénales prohibant les crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.
La notion d'honorabilité du propriétaire prévue par cette disposition est la même que celle de l'art. 9 let. d LRDBHD ayant trait à l'exploitant, soit la ou les personnes physiques responsables de l'entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD).
c. Si la notion d'honorabilité du propriétaire n'était pas examinée sous l'ancien droit, tel était toutefois le cas de celle de l'exploitant, de sorte qu'il y a lieu de se référer notamment à la jurisprudence y relative (ATA/1349/2017 du 3 octobre 2017 ; ATA/1409/2017 du 17 octobre 2017).
Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la condition d'honorabilité de la LRDBH que cette condition était rédigée de façon à permettre une appréciation nuancée de l'honorabilité requise en fonction du genre d'établissement que le requérant entendait exploiter et mettait l'accent sur les principales matières dans lesquelles il devait présenter toute garantie (MGC 1985 35/III 4240 ; ATA/1409/2017 précité ; ATA/1349/2017 précité ; ATA/205/2005 du 12 avril 2005).
Dans la définition de la notion d'honorabilité, que l'on retrouve dans d'autres textes légaux genevois, en particulier la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14), la loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 22 janvier 2004 (LVEBA - I 2 24) et la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49), il s'agit avant tout de déterminer si le comportement de la personne exerçant ou voulant exercer une activité soumise à autorisation est compatible avec ladite activité.
d. Dans ce cadre, la chambre de céans s'est prononcée à plusieurs reprises sur la condition d'honorabilité telle qu'elle figurait à l'art. 5 al. 1 let. d LRDBH.
Elle a ainsi retenu que cette condition n'était pas remplie lorsque l'exploitant avait été condamné à une peine d'emprisonnement d'une durée de trois mois, avec sursis pendant trois ans, pour des actes d'ordre sexuel commis dans son établissement (ATA/377/2000 du 6 juin 2000), lorsqu'il s'était vu reprocher le développement d'un trafic de produits stupéfiants dans lequel il avait servi d'intermédiaire (ATA/294/2001 du 8 mai 2001), lorsqu'il avait été condamné pour deux escroqueries à une assurance sociale à la peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans (ATA/369/2001 du 29 mai 2001), ou avait fait l'objet d'une condamnation à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour abus de confiance, vol au préjudice de son employeur et d'une collègue et induction de la justice en erreur (ATA/733/2004 du 21 septembre 2004). N'a pas non plus été jugée à même d'exploiter un établissement public une personne qui avait fait l'objet de nombreuses plaintes et dénonciations pénales au cours des quinze années précédentes et de quatorze rapports de dénonciations et trois sanctions administratives en application de la LRDBH au cours des quatre dernières années (ATA/552/2004 du 15 juin 2004) ainsi qu'un requérant ayant été condamné à deux reprises : une première fois à une peine pécuniaire de vingt-trois jours-amende à CHF 60.- le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 300.-, pour avoir violé les règles de la circulation routière en qualité de conducteur dans l'incapacité de conduire un véhicule automobile avec un taux d'alcool qualifié ; une seconde fois, à une peine pécuniaire de deux cents jours-amende à CHF 50.- le jour avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 2'500.-, pour complicité de faux dans les titres (ATA/599/2014 et ATA/600/2014 du 29 juillet 2014). La condition d'honorabilité a également été niée à un exploitant ayant été condamné pour usure à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à CHF 50.- le jour avec sursis durant trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 1'500.- (ATA/957/2014 du 2 décembre 2014).
À l'inverse, la chambre administrative a jugé que l'autorité avait mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant, qui avait fait l'objet, entre 2010 et 2013, de plusieurs rapports de police établis suite à des contrôles de l'établissement et ayant donné lieu à des sanctions pour infractions à la LRDBH, ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité, dans la mesure où les infractions retenues à son encontre ne revêtaient pas une gravité particulière, qu'elles n'avaient pas donné lieu à des sanctions pouvant être qualifiées de lourdes et qu'il ne ressortait pas du dossier qu'elles seraient réitérées de manière systématique (ATA/1161/2015 du 27 octobre 2015). Un jugement allant dans ce sens avait également été rendu dans le cas d'un exploitant de cabaret ayant été condamné pénalement à une peine pécuniaire de cent soixante jours-amende à CHF 50.- le jour avec sursis pendant trois ans et à une amende de CHF 5'000.- pour violation des dispositions de la LEI (ATA/498/2018 précité).
b. Ainsi, alors que l'art. 70 LRDBH indiquait qu'en cas d'infraction à la législation ou aux conditions particulières de l'autorisation, le département pouvait, en tenant compte de la gravité de l'infraction ou de sa réitération, prononcer, à l'encontre de l'exploitant la suspension de l'autorisation d'exploiter pour une durée de dix jours à six mois (let. a) ou le retrait de l'autorisation d'exploiter (let. b), le nouvel art. 63 LRDBHD indique qu'en cas d'infraction à la LRDBHD et à ses dispositions d'exécution, ainsi qu'aux conditions de l'autorisation, le département prononce, en tenant compte de la gravité de l'infraction ou de sa réitération, les mesures suivantes à l'encontre de l'exploitant : l'obligation de suivre une formation complémentaire, définie par le RRDBHD, en lien avec le domaine dans lequel l'infraction a été commise (let. a), la suspension de l'autorisation d'exploiter, pour une durée maximum de six mois (let. b), le retrait de l'autorisation d'exploiter (let. c).
L'art. 63 al. 3 LRDBHD précise que sont notamment considérées comme graves les infractions à ses dispositions relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage, ainsi que les animations organisées sans autorisation.
6.6) a. En l'espèce, la décision litigieuse se fonde sur la condamnation pénale du recourant datant du 11 juin 2018 à une peine pécuniaire de cent trente jours-amende à CHF 50.- le jour avec sursis pendant trois ans et à une amende de CHF 1'300.- assortie d'une peine privative de liberté de substitution de vingt-six jours. Il avait été reproché à l'intéressé d'avoir employé, depuis 2009 jusqu'en 2018, une personne ne disposant pas d'autorisation de travailler en Suisse. N'ayant fait l'objet d'aucune opposition, cette ordonnance pénale est entrée en force, ce qui n'est pas contesté.
La condamnation pénale du recourant se rapporte à un type d'infraction ayant un lien étroit avec l'activité pour laquelle l'autorisation d'exploiter la buvette annexée à la station-service a été sollicitée, dès lors que le respect des prescriptions en matière de police des étrangers est expressément mentionné à l'art.10 LRDBHD au titre des critères définissant l'honorabilité. Elle repose en outre sur des faits commis dans l'exercice de l'exploitation de son établissement et faisant précisément l'objet de la demande d'autorisation d'exploiter. Cette infraction porte sur une longue période et elle est sérieusement de nature à mettre en doute les capacités du recourant à garantir que son établissement soit exploité notamment en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers.
b. Cela étant, au regard de la jurisprudence susmentionnée, les cas dans lesquels la chambre de céans a retenu que la condition de l'honorabilité n'était plus remplie s'accompagnait de la commission d'autres infractions pénales, tels que des actes d'ordre sexuel commis dans l'établissement (ATA/377/2000 précité), un trafic de stupéfiants (ATA/294/2001 précité), une escroquerie à l'assurance sociale (ATA/369/2001 précité), un faux dans les titres (ATA/599/2014 et ATA/600/2014 précités) ou encore l'usure (ATA/957/2014 précité), de telles circonstances faisant en l'espèce défaut. Dans le même ordre d'idée, la chambre administrative n'avait pas admis un défaut d'honorabilité dans le cas d'un exploitant de cabaret ayant violé la LEI qui avait été condamné à une peine plus lourde que celle dont il est question dans le cas du recourant (ATA/498/2018 précité).
Par ailleurs, s'il ne pouvait être tenu compte du comportement de l'intéressé avant l'entrée en vigueur de la LRDBHD, la condition de l'honorabilité s'agissant de l'exploitant uniquement était présente dans la LRDBH (art. 5 al. 1 let. d LRDBH), il n'en demeure pas moins que le législateur genevois n'a pas, dans le cadre de la LRDBHD, considéré comme graves les infractions contre la LEtr (l'art. 63 al. 3 LRDBHD), mais il a mis l'accent sur les conditions d'exploitation commerciales des établissements et les droits des employés. L'autorité intimée ne conteste pas qu'aucun autre type d'infraction notamment en rapport avec les conditions d'exploitation de l'établissement n'ont été commises par l'intéressé.
En l'espèce, le recourant a engagé un membre de sa famille qui ne bénéficiait pas d'autorisation de travail valable en Suisse afin de l'aider dans la régularisation de son séjour. Il a déclaré ce dernier depuis 2009 à ce jour à l'office cantonal des assurances sociales. Il n'apparaît avoir fait l'objet d'aucune autre condamnation par le passé que celle prononcée par le Ministère public et dans le cadre de laquelle il a reconnu les faits. Le recourant ne semble pas avoir engagé d'autres personnes sans autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse au sein de son établissement et il ne ressort pas du dossier que de telles infractions seraient réitérées de manière systématique à l'avenir.
Dans ces conditions, et vu les circonstances particulières du cas, compte tenu de la jurisprudence susmentionnée, l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité pour exploiter la buvette annexée à la station-service dont il est propriétaire.
Au vu de cette analyse, il ne sera donc pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués.
c. L'attention du recourant est toutefois expressément attirée sur le fait que toute réitération, voire toute nouvelle condamnation, pourrait mettre en cause son honorabilité.
7.7) Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision du PCTN du 16 janvier 2019 annulée, et la cause renvoyée au PCTN pour analyse des autres conditions d'octroi de la délivrance de l'autorisation d'exploiter, en invitant au préalable le recourant à fournir tous les documents éventuellement manquants à sa requête.
8.8) Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 février 2019 par Monsieur A______ contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 16 janvier 2019 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 16 janvier 2019 ;
renvoie la cause au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :