A/3908/2017Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)24 sept. 2019
Le recourant a prouvé par pièces et par des témoignages dits « engageants » qu'il séjourne à Genève depuis au moins novembre 2007 et qu'il y travaille. Il est indépendant financièrement, n'a pas de dettes et a fait preuve d'une intégration réussie. Sa condamnation pénale pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation ne doit pas être retenue à son encontre au vu du livret relatif à l'opération Papyrus. Quant à sa contravention pour violation simple des règles de la circulation routière, au vu de la nature de cette infraction ainsi que du montant faible de l'amende, elle ne saurait constituer une « condamnation pénale » au sens du critère pertinent. Les critères de l'opération Papyrus étant réalisés, lesquels constituent une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité, la régularisation des conditions de séjour du recourant peut être soumise à l'autorité de décision. Recours admis.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3908/2017-PE ATA/1415/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 septembre 2019
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pascal Pétroz, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 mars 2018 (JTAPI/282/2018)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1984, est ressortissant du Kosovo.
Le 21 novembre 2007, M. A______ a été contrôlé par la police genevoise. Il a déclaré qu'il était arrivé en Suisse à la mi-novembre et était venu pour trouver un emploi.
Le 14 février 2008, M. A______ a fait l'objet d'un nouveau contrôle de police.
Lors de son audition, il a admis qu'il se trouvait illégalement en Suisse depuis quatre mois. Il était venu pour trouver un travail et nourrir sa famille restée au pays. Il faisait des « petits boulots » à la demande, auprès d'un même employeur, et dormait chez des amis.
Le 25 février 2010, cette mesure a été notifiée à l'intéressé en mains propres par la police.
Lors de son audition, il a indiqué être arrivé en Suisse au début de l'année 2006 et n'avoir jamais quitté le pays depuis. Il travaillait auprès de B______ depuis octobre 2012 en tant que plombier. Son père était décédé, sa mère et ses deux frères vivaient au Kosovo. Son amie, Madame C______, habitait en France voisine avec leur fils âgé de six mois.
Par ordonnance pénale du 22 avril 2015, le Ministère public a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de cent-vingt jours-amende, à CHF 60.- le jour, assortie du sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 900.-, pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation. Il a également été condamné à une amende de CHF 200.- pour violation simple des règles de la circulation routière.
Le 6 mai 2015, M. A______ a sollicité de l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité.
Il était arrivé en Suisse en janvier 2006 afin d'échapper à la situation d'après-guerre au Kovoso. Dès son arrivée, il avait travaillé dans le domaine du bâtiment auprès de diverses entreprises et ses cotisations sociales étaient payées depuis janvier 2011. En 2010, il avait été employé par D______ (ci-après : D______), de 2011 à 2012 par E______ (ci-après : E______), et depuis octobre 2012, il travaillait auprès de B______ et percevait désormais un salaire mensuel brut de CHF 5'800.-, payé treize fois. Son employeur était très satisfait de ses services et il avait acquis un grand savoir-faire en qualité de plombier au sein de l'entreprise. Il était financièrement indépendant et très bien intégré, tant professionnellement que socialement, comme en témoignaient les lettres de recommandations qu'il produisait. Il n'avait jamais émargé à l'assistance sociale et n'avait pas de dettes.
Il maîtrisait le français, pratiquait le karaté dans une académie et se rendait dans un club de fitness. Arrivé à l'âge de 22 ans, il séjournait en Suisse depuis neuf ans et il n'était jamais retourné au Kosovo. Il entretenait d'étroites relations avec son oncle, sa tante et son cousin, de nationalité suisse, qui vivaient à Zurich. Il avait également une tante en Suisse alémanique et de nombreux cousins partout en Suisse.
Au Kosovo, il n'avait que sa mère et ses deux frères, avec lesquels il n'avait que peu de contact. Il avait fait preuve d'une intégration exemplaire en Suisse et remplissait les conditions d'octroi de l'autorisation requise.
M. A______ a produit diverses pièces à l'appui de ses allégations.
Le 15 juin 2015, l'OCPM a autorisé M. A______ à travailler auprès de B______, jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour, précisant qu'il s'agissait d'une autorisation révocable en tout temps.
Le 24 juin 2015, M. A______ a été entendu par l'OCPM.
Au Kosovo, il avait suivi des études dans une école de textile jusqu'en 2003. Il avait ensuite travaillé auprès d'une entreprise en qualité de maçon et de plombier jusqu'en 2005. Il était venu en Suisse pour travailler et avoir une meilleure qualité de vie. Il contactait sa mère et son frère au Kosovo deux à trois fois par année. Son autre frère vivait en Allemagne, mais il ignorait où précisément. Excepté des oncles et des tantes en Suisse allemande, il n'avait pas de famille en Suisse. Son fils, âgé d'une année, et son ex-compagne, Madame C______, vivaient en France voisine, selon lui en situation illégale. Il n'avait pas encore reconnu son fils, ne le voyait jamais et ne contribuait pas à son entretien. Il n'avait plus d'amis au Kosovo et aurait des difficultés pour trouver un emploi, compte tenu du marché de l'emploi. Sa mère ne disposait pas non plus d'assez de place pour le loger. Il se sentait bien intégré en Suisse. Il avait des amis et entretenait d'excellentes relations avec son employeur.
Au terme de l'entretien, l'examinateur a constaté que M. A______ parlait assez bien le français. Un délai de trente jours, prolongé par la suite au 31 août 2015, a été imparti à l'intéressé pour produire, notamment, les preuves de son séjour en Suisse de janvier 2006 à décembre 2010 (une preuve par mois et par année dans la mesure du possible).
Le 28 août 2015, M. A______ a transmis divers documents à l'OCPM. Selon son curriculum vitae, il disposait d'un diplôme d'école technique en industrie textile, obtenu en 2003 au Kosovo, où il avait travaillé de 2002 à 2007 en qualité d'aide-plombier et il avait un niveau A1 en français.
Le 30 septembre 2015, l'OCPM a rappelé à M. A______ son obligation légale de collaborer. Il avait également appris que ce dernier faisait ménage commun avec Mme C______ et leur fils, lesquels étaient invités à déposer une demande d'autorisation de séjour formelle. Un ultime délai de quinze jours lui était accordé pour donner suite aux demandes de l'OCPM.
Le 15 octobre 2015, M. A______ a notamment produit la carte d'admission à l'aide sociale française de Mme C______, précisant que cette dernière était domiciliée à F______ (France). Elle se trouvait effectivement chez lui lors du passage de l'enquêteur de l'OCPM, le 15 août 2015, mais elle était seulement venue afin qu'il puisse voir son fils durant la pause déjeuner. Le conseil de M. A______ s'est également étonné que des actes de procédure concernant son mandant soient effectués en son absence et sans qu'il en ait été informé préalablement. Il a ainsi prié l'OCPM d'écarter tout document établi lors de la visite en question.
Le 16 novembre 2015, l'OCPM a informé le conseil de M. A______ que les enquêtes domiciliaires faisaient parties des actes d'instruction et relevaient légalement des compétences de ses services. Il n'avait ainsi pas à informer préalablement les personnes visées par une enquête domiciliaire, ni leur conseil. En outre, les constatations faites par l'enquêteur lors de ses passages à l'adresse de M. A______ ne correspondaient, a priori, pas aux déclarations de l'intéressé qui affirmait que sa compagne et leur fils résidaient en France voisine. Le rapport d'enquête domiciliaire du 2 septembre 2015 ne serait ainsi pas écarté du dossier. Il était toutefois loisible à M. A______ d'en prendre connaissance et de se déterminer ensuite.
Le 23 novembre 2015, M. A______ a informé l'OCPM que pour la période de 2006 à 2010, il n'était en mesure de verser que deux documents à la procédure prouvant sa présence à Genève le 13 novembre 2009 (un versement en date du 13 novembre 2009 par l'intermédiaire de G______ depuis Genève) et le 18 août 2010 (une facture d'un centre médico-dentaire à la rue de H______ à Genève). Après tant d'années, il lui était très difficile de trouver des documents prouvant sa présence en Suisse, ses employeurs ne l'ayant pas déclaré durant la période concernée.
Le 14 février 2017, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de faire droit à sa requête et de prononcer son renvoi, au motif qu'il ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas de détresse personnelle au sens de la législation. La durée de sa présence en Suisse - qui n'avait pas été prouvée à satisfaction de droit - ne justifiait pas la poursuite de son séjour et son intégration ne revêtait pas un caractère exceptionnel. Il avait fait l'objet d'une condamnation pénale le 22 avril 2015, il n'avait qu'un niveau A1 en français, il avait conservé des attaches dans son pays d'origine, où sa réintégration socio-professionnelle n'était pas gravement compromise. En outre, il avait fourni des indications inexactes à propos de sa compagne et de leur fils, manquant ainsi à son obligation de collaborer. Un délai de trente jours, prolongé par la suite au 15 avril 2017, lui était imparti pour faire valoir son droit d'être entendu.
Le 13 avril 2017, M. A______ a relevé que la durée de sa présence en Suisse justifiait l'octroi d'une autorisation de séjour, dès lors qu'il y séjournait depuis 2006, comme en avaient attesté, par écrit, d'anciens collègues. De plus, il était apprécié dans son milieu professionnel et avait réussi l'examen de français niveau A2. Il était bien intégré et avait créé de fortes attaches avec la Suisse. Enfin, il contestait faire ménage commun avec Mme C______, son « ancienne compagne et actuelle amie ».
Il a produit diverses pièces à l'appui de ses allégations.
Reprenant l'historique du dossier, l'OCPM a précisé que l'enquête domiciliaire menée les 20 et 21 août 2015 avait révélé que le nom de Mme C______ était également mentionné sur la boîte aux lettres de M. A______. Selon le voisinage l'appartement était occupé par ce dernier, sa compagne, actuellement enceinte, et leur enfant. L'enquêteur avait d'ailleurs rencontré ces derniers. À la suite d'une convocation, M. A______ avait expliqué que sa compagne et leur fils n'étaient là qu'en vacances et qu'ils étaient domiciliés à Annecy.
La durée du séjour alléguée par M. A______, qui avait déclaré être arrivé en Suisse en 2006, à l'âge de 22 ans, devait être fortement relativisée. Il avait en effet vécu toute son enfance, son adolescence et les premières années de sa vie d'adulte, soit les années déterminantes pour l'intégration socio-culturelle, au Kosovo. De plus, il n'avait pas prouvé à satisfaction la continuité de son séjour en Suisse de janvier 2006 à décembre 2010, étant précisé que les témoignages d'amis ou connaissances - qui pouvaient avoir été effectués pour les besoins de la cause - devaient être pris en compte avec retenue. Par ailleurs, M. A______ ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée et il n'avait pas créé de profondes attaches avec la Suisse. En revanche, il avait conservé des liens au Kosovo où vivaient sa mère et son frère. L'OCPM lui avait également délivré plusieurs visas tendant à croire qu'il était retourné dans son pays d'origine à plusieurs reprises. M. A______ n'avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications si spécifiques qu'il ne pourrait les mettre en pratique au Kosovo. Il avait certes acquis des connaissances en français et établi de bons contacts avec son entourage, mais son intégration ne revêtait aucun caractère exceptionnel. De plus, il était défavorablement connu des services de police et avait fait l'objet d'une condamnation pénale le 22 avril 2015 et d'une IES. Il n'avait également pas pleinement collaboré en dissimulant la présence illégale en Suisse de sa compagne et de leur fils. Ces derniers n'ayant pas d'autorisations de séjour en Suisse, M. A______ ne pouvait invoquer l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) pour demeurer auprès d'eux. Compte tenu de ces considérations, il ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité au sens de la législation et le dossier ne faisait pas apparaître que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigée.
Le recourant a produit diverses pièces à l'appui de ses allégations.
Le 20 novembre 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 5 décembre 2017, M. A______ a persisté dans ses conclusions.
Par jugement du 28 mars 2018, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
L'intéressé ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur ni de l'opération Papyrus.
En effet, il avait déclaré à la police, les 21 novembre 2007 et 14 février 2008, qu'il était arrivé en Suisse dans le courant du mois de novembre 2007 et non pas en janvier 2006. De plus, selon son curriculum vitae, il aurait travaillé au Kosovo jusqu'en 2007. En tout état de cause, M. A______ n'avait versé aucune pièce au dossier - dont la valeur probante puisse être admise sans réserve, à l'instar des justificatifs de séjour admis dans le cadre de l'opération Papyrus - prouvant la continuité de son séjour à Genève entre 2006 et 2010. En effet, les documents établis notamment par les connaissances, amis, ou ex-collègues du recourant, soit des sources qui n'étaient pas indépendantes, étaient sujets à caution, dès lors qu'ils auraient pu être rédigés pour les besoins de la cause. Ils ne répondaient pas non plus au critère du témoignage « engageant ». Pour 2010, l'intéressé avait produit une seule fiche de salaire, établie par D______, indiquant qu'il avait travaillé durant un mois. Compte tenu du certificat de salaire établi par E______ et faute de preuve contraire, il convenait de retenir que le recourant séjournait en Suisse depuis 2011. Il ne pouvait donc pas se prévaloir d'un séjour continu de dix ans en Suisse, tel qu'exigé dans le cadre de l'opération Papyrus, et la durée globale de son séjour en Suisse devait être fortement relativisée, dès lors qu'il avait d'abord été effectué illégalement, puis à la faveur d'une tolérance des autorités cantonales, à la suite du dépôt de sa demande d'autorisation de séjour.
Il était établi que le recourant était financièrement indépendant. Il travaillait auprès du même employeur depuis octobre 2012, en qualité de plombier, et réalisait un revenu lui permettant d'assumer son entretien. Il n'avait ainsi jamais perçu de prestations d'aide sociale et n'avait pas fait l'objet de poursuites. Il avait démontré sa volonté de participer à la vie économique. Bien que son intégration professionnelle puisse être qualifiée de réussie, elle ne saurait toutefois être qualifiée d'exceptionnelle. Le recourant n'avait pas acquis de connaissances ou de qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait les mettre en pratique dans sa patrie et il n'avait pas fait preuve d'une ascension professionnelle remarquable au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse.
Le recourant ne pouvait pas non plus se prévaloir d'un comportement irréprochable. Il avait contrevenu aux prescriptions en matière de police des étrangers en séjournant et travaillant illégalement à Genève, et avait fait l'objet d'une ordonnance pénale le 22 avril 2015. Il avait également fait l'objet d'une IES, le 28 novembre 2008, notifiée le 25 février 2010, qu'il n'avait pas respectée et il avait caché aux autorités compétentes la présence illégale de sa compagne et de leur fils à Genève, en violant son devoir de collaboration. L'enquête de voisinage menée par l'OCPM en août 2015 avait révélé que ces derniers vivaient avec le recourant et que le nom de sa compagne figurait également sur la boîte aux lettres, alors qu'il avait indiqué qu'elle n'était plus sa compagne.
S'agissant de son intégration sociale, le recourant avait appris le français (niveau A2), et les lettres de recommandation et de soutien versées à la procédure attestaient des liens qu'il avait noués en Suisse. L'intéressé avait également un oncle, deux tantes et des cousins en Suisse. Il pratiquait le karaté et fréquentait une salle de fitness. Il n'avait toutefois pas démontré s'être investi ou avoir participé à la vie associative ou culturelle genevoise. Bien que son activité et son insertion fussent méritoires, le recourant n'avait pas fait preuve d'une intégration socio-culturelle exceptionnelle par rapport à la moyenne des étrangers qui avaient passé un nombre d'années équivalent en Suisse.
En tout état de cause, le fait de travailler pour ne pas dépendre de l'aide sociale, d'éviter de commettre des actes répréhensibles et de s'efforcer d'apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu de domicile constituait un comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agissait pas là de circonstances exceptionnelles permettant, à elles seules, de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée, susceptible de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur
Le recourant était né au Kosovo où il avait passé son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte. Il avait conservé des attaches familiales avec son pays d'origine où vivaient sa mère, l'un de ses frères avec son épouse et leur enfant, et très probablement d'autres membres de sa famille. Même si le marché du travail au Kosovo était plus incertain qu'en Suisse, il n'était pas établi que le recourant - qui était jeune et en bonne santé - n'y trouverait pas un emploi. La présence de sa famille, l'expérience professionnelle et les connaissances linguistiques acquises en Suisse faciliteraient grandement sa réinsertion dans son pays d'origine, étant rappelé qu'il y avait obtenu un diplôme d'école technique en industrie textile en 2003 et qu'il y avait travaillé durant plusieurs années en qualité d'aide-plombier. De plus, le recourant était venu en Suisse pour des raisons d'ordre économique. Ce motif, certes compréhensible, n'était cependant pas relevant dans le cadre de l'évaluation d'un cas de rigueur. En effet, conformément à la jurisprudence, il ne pouvait être tenu compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles le recourant serait également exposé à son retour.
Sa situation ne relevait dès lors pas d'un cas de rigueur au sens de la législation.
Force était de constater que le recourant ne pouvait se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale. Son fils - qui résiderait en France - ne disposait en effet d'aucun droit de présence assuré en Suisse. À suivre les allégations du recourant, le TAPI peinait d'ailleurs à comprendre la raison pour laquelle il souhaitait séjourner en Suisse, au lieu d'entreprendre des démarches et faire valoir ses arguments auprès des autorités françaises. En outre, le recourant avait déclaré à l'OCPM, le 24 juin 2015, qu'il ne voyait jamais son fils et ne contribuait pas à son entretien.
Enfin, il ne ressortait pas du dossier que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée.
En ne retenant une présence en Suisse que depuis 2011, le TAPI avait constaté les faits pertinents de manière inexacte. Il ressortait en effet des pièces produites et de l'ordonnance pénale du 22 avril 2015 que l'intéressé séjournait en Suisse depuis 2006 déjà. En ne retenant pas un séjour en Suisse depuis 2006, le TAPI s'était détourné des faits constatés par l'autorité pénale. Dans la mesure où le juge administratif était lié par la constatation de fait de l'autorité pénale et ne saurait s'en écarter sous peine de rendre un jugement contradictoire sur la base des mêmes faits, il convenait de retenir que le recourant séjournait en Suisse depuis 2006. Il pouvait dès lors se prévaloir d'un séjour continu de dix ans en Suisse, tel qu'exigé dans le cadre de l'opération Papyrus.
Le TAPI aurait dû procéder à son audition ainsi qu'à celle de témoins pouvant corroborer ses allégations. Dans son recours par-devant cette instance judiciaire, il avait demandé l'audition de différentes personnes. Or, le TAPI ne s'était pas prononcé sur de telles auditions dans la mesure où il avait rendu son jugement sans procéder à aucune mesure d'instruction. Il avait ainsi violé son droit d'être entendu sous l'aspect de son droit à la preuve.
Le recourant remplissait les critères de l'opération Papyrus, applicable dans le cadre de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. Il avait su parfaitement s'adapter et s'intégrer à la société genevoise, avait un emploi, bénéficiait d'une indépendance financière complète et était présent en Suisse depuis plus de onze ans. L'importance de sa condamnation pénale devait être atténuée compte tenu de la jurisprudence fédérale relative à la question de l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin.
Son intégration était particulièrement poussée. Il avait forgé sa vie d'adulte en Suisse, de nombreux membres de sa famille s'y trouvaient, il était père d'un enfant vivant en France voisine avec son ex-compagne qu'il voyait régulièrement et maîtrisait le français.
Les infractions pénales inhérentes à sa condition de travailleur clandestin ne pouvaient pas remettre en question son comportement irréprochable. Le TAPI avait méconnu la jurisprudence fédérale en retenant qu'il ne pouvait pas se prévaloir d'un comportement irréprochable compte tenu de sa contravention aux prescriptions en matière de police des étrangers et en séjournant et en travaillant illégalement à Genève.
Il était indépendant financièrement, n'avait jamais émargé à l'aide sociale et n'avait pas de dettes.
Enfin et s'agissant de la durée de sa présence en Suisse, l'OCPM et le TAPI avaient violé le principe de la maxime d'office en se contentant de rejeter les témoignages produits. Ceux-ci démontraient que sa présence en Suisse remontait à l'année 2006. Si par impossible, la chambre administrative devait considérer ces témoignages comme insuffisamment probants, celle-ci devait procéder à l'audition des personnes concernées afin de permettre d'établir sa présence en Suisse depuis 2006 déjà. Enfin, si la chambre administrative ne devait pas retenir un séjour en Suisse depuis 2006, sa présence depuis novembre 2007 était démontrée par le rapport de police figurant au dossier.
Le 4 mai 2018, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Le 1er juin 2018, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
En l'absence d'éléments nouveaux, il se référait intégralement à ses observations du 20 novembre 2017 et au jugement du TAPI précité.
M. A______ a précisé qu'il était arrivé en Suisse en janvier 2006 en camionnette avec l'aide d'un passeur. Il avait commencé à travailler deux mois plus tard dans la menuiserie et la serrurerie de Monsieur I______ à la J______. Il était resté au service de ce monsieur durant trois ou quatre mois. À la suite d'un contrôle de chantier, il avait été licencié. Ensuite, il avait travaillé pour K______, devenue par la suite E______. Il y était resté jusqu'en septembre 2012.
Pour la période 2006 à 2010, il n'avait pas d'assurance, ni de téléphone à son nom et n'avait pas d'espoir de trouver d'autres documents datant de cette époque. C'était pour cette raison qu'il demandait l'audition de témoins.
Début 2018, B______ l'avait licencié, de même qu'un de ses collègues, car son employeur avait rencontré des problèmes dans sa vie privée. Comme il n'avait pas retrouvé d'emploi rapidement, il avait créé sa propre entreprise, L______ . Celle-ci lui permettait de subvenir à ses besoins. Il travaillait seul.
Enfin, il avait deux enfants avec qui il avait peu de contact. Ils habitaient en France avec leur mère à qui il ne transmettait pas d'argent. Il ne les avait pas reconnus.
À l'audience, il a notamment remis son casier judiciaire destiné à des particuliers émis le 9 août 2018. Il était vierge.
M. A______ a demandé que trois auteurs de déclarations écrites figurant au dossier soient entendus.
Il a déposé de nouvelles pièces.
De mémoire, il avait rencontré M. A______ en 2007 à travers des connaissances de la communauté. Ils se croisaient assez souvent en ville, dans un café ou un autre. Lorsque le recourant était arrivé à Genève, il n'avait pas de métier. Il était toutefois venu travailler à l'occasion pour sa société. Il n'avait pas de souvenir très précis, car cela datait de dix ans ou plus en arrière. Il l'avait toutefois vu assez régulièrement jusqu'en 2012 ou 2013 puis ils s'étaient perdus de vue.
Il lui était arrivé d'employer M. A______ dans son entreprise. Il avait de la peine à se rappeler l'époque mais pensait que c'était en 2010, 2011 ou 2012. C'était M. M______ qui lui avait présenté M. A______. K______ avait travaillé sur le chantier de sa maison à N______ dans le canton de O______. Le recourant n'y avait pas travaillé pour lui-même. Il y avait eu beaucoup d'ouvriers sur ce chantier. Il était possible que M. I______ l'ait vu sur le chantier mais ne pouvait pas être précis dix ans après.
M. I______ ne se rappelait pas de l'épisode au cours duquel le recourant avait cassé une cheminée à N______ avant de travailler pour M. M______. M. A______ était parfois venu quelques jours uniquement pour nettoyer le chantier du P______. Il était exact qu'il y avait eu une inspection de chantier et que l'intéressé était présent. Il n'y avait pas eu de suite, à son souvenir. Il s'agissait de rénover cette discothèque. Il y avait eu une autorisation de construire mais il n'avait plus de dates en tête. Après cela, cet établissement avait été ouvert quelques mois avant de faire faillite.
Il a transmis en annexe de son courrier des impressions de documents concernant la requête d'autorisation de construire en procédure accélérée APA 1______ liée au chantier du P______ évoqué en audience le 17 décembre 2018, soit la fiche synoptique ainsi que la fiche de suivi dudit dossier. La page 2 du document d'analyse géographique des autorisations de construire de la parcelle concernée, listant les procédures d'autorisations concernant ce bâtiment, était également jointe au courrier.
Le 15 janvier 2019, l'OCPM a indiqué qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler après enquêtes. Il se référait à ses précédentes écritures, ainsi qu'au jugement du TAPI précité.
Le 21 février 2019, M. A______ a repris uniquement ses conclusions principales formulées dans son acte de recours.
Dans la mesure où la chambre administrative considérait l'instruction de la cause comme étant terminée, le recourant n'estimait pas utile de réitérer ses réquisitions d'audition.
Les auditions de MM. M______ et I______, de même que les documents relatifs à l'APA 1______, prouvaient que le recourant était en Suisse depuis à tous le moins 2007.
À ce jour, il pouvait justifier d'une présence en Suisse de douze ans. La réalisation des critères de l'opération Papyrus autres que la durée du séjour en Suisse n'étant aucunement contestée, l'intéressé remplissait dès lors l'entier de ceux-ci.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans son écriture du 21 février 2019, le recourant n'a pas repris sa conclusion préalable visant à entendre des témoins, autres que ceux qui ont d'ores et déjà été entendus par-devant la chambre de céans.
Ces auditions ont permis de réunir les derniers éléments pertinents. La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de trancher le présent litige en toute connaissance de cause.
En tant que le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu du fait que le TAPI n'a pas procédé à son audition, ainsi qu'à celle de différents témoins, une éventuelle violation dudit droit a été réparée devant la chambre de céans, celle-ci ayant tenu des audiences de comparution personnelle ainsi que d'enquêtes et disposant du même pouvoir d'examen que le TAPI (sur la réparation du droit d'être entendu ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATA/1151/2019 du 19 juillet 2019 consid. 2 et les arrêts cités).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA).
En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Le recourant requiert d'être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité sous l'angle d'une régularisation selon l'opération Papyrus.
a. Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) devenue la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale, selon laquelle s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits, s'applique sous réserve, en matière de sanctions disciplinaires ou d'amendes administratives, que le nouveau droit soit plus favorable (ATA/847/2018 du 21 août 2018 consid. 3c et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4), prévaut.
b. Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI et de l'OASA dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques.
La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour le Kosovo (ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 4).
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM])
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5c ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 précité consid. 4c ; Directives SEM, op. cit., ch. 5.6).
d. Si le séjour illégal a été implicitement toléré par les autorités chargées de l'application des prescriptions sur les étrangers et de l'exécution, cet aspect pèsera en faveur de l'étranger (Directives SEM, ch. 5.6.12).
e. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; C-1240/2012 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d ; ATA/38/2019 précité consid. 4d).
f. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d).
Les critères pour pouvoir bénéficier de cette opération sont les suivants selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter, consulté le 18 septembre 2019 :
avoir un emploi ;
être indépendant financièrement ;
ne pas avoir de dettes ;
avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; le séjour doit être documenté ;
faire preuve d'une intégration réussie (minimum niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ;
absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Le livret précise en outre que les dossiers de régularisation déposés jusqu'au 31 décembre 2018 seront instruits selon les critères précités et la pratique mis en oeuvre dans le cadre du projet pilote Papyrus. En outre, un délai relatif à la complétude des dossiers est accordé pour les demandes déposées jusqu'au 31 décembre 2018. Les éventuels éléments de preuve manquants pourront ainsi être apportés jusqu'au 31 janvier 2019, quand bien même l'opération a pris fin le 31 décembre 2018.
b. Répondant le 9 mars 2017 à une question déposée par une Conseillère nationale le 27 février 2017, le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre du projet pilote « Papyrus », le SEM avait procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes (https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20175000, consulté le 19 septembre 2019). Il ne s'agissait pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
Toutefois le dossier contient plusieurs documents et des témoignages « engageants » qui se recoupent (voir à ce propos le livret précité), soit en l'occurrence deux anciens employeurs, prouvant que le recourant séjourne à Genève depuis plus de dix ans.
En effet, le recourant a notamment été interpellé le 21 novembre 2007 par la police genevoise pour séjour illégal en Suisse avec prise d'emploi. De plus, M. M______, son ancien employeur auprès de K______ et de E______, a déclaré en audience connaître le recourant depuis 2007 et que ce dernier avait travaillé pour sa société à l'occasion. M. M______ a présenté le recourant à M. I______ qui n'a pas exclu avoir vu l'intéressé sur le chantier de sa maison, chantier qui avait débuté en 2007. Par ailleurs, M. I______ a précisé que le recourant avait travaillé sur le chantier du P______ qui avait fait faillite quelques mois après son ouverture. Or, il ressort du suivi du dossier de l'APA 1______, relatif à ces travaux, que le chantier a été ouvert le 25 octobre 2007, période qui correspond à la présence alléguée par le recourant à Genève.
Son interpellation par la police le 21 novembre 2007, de même que ces témoignages, viennent corroborer le fait que le recourant se trouve à Genève depuis au moins le 21 novembre 2007 et qu'il y travaille.
En outre, il ressort d'un document bancaire que le recourant a effectué un versement en date du 13 novembre 2009 par l'intermédiaire de G______ depuis Genève. La police lui a de plus notifié en date du 25 février 2010 l'IES qui le concernait. Il a également produit au dossier une facture émise le 18 août 2010 par un centre médico-dentaire à la rue de H______ à Genève, ainsi qu'une fiche de salaire pour la période du 16 août au 17 septembre 2010 émise par D______ et des certificats de salaire pour les années 2011 et 2012 délivrés par E______ avant d'être engagé dès le 1er octobre 2012 par B______, collaboration qui a pris fin au début de l'année 2018.
Compte tenu de ces éléments, qui, en outre, viennent s'ajouter à plusieurs documents écrits de personnes habitant dans le canton de Genève déclarant qu'ils connaissent le recourant depuis l'année 2007 ou 2008, la chambre de céans considère que le recourant a prouvé qu'il séjournait à Genève depuis au moins le 21 novembre 2007.
Son intégration est de qualité. Il est titulaire d'une attestation de connaissance de la langue française niveau A2. Par ailleurs et alors que selon M. M______, son premier employeur à Genève, le recourant n'avait pas de métier lors de son arrivée, l'intéressé a acquis des connaissances professionnelles lui permettant d'oeuvrer en qualité de plombier et monteur sanitaire à la grande satisfaction de son employeur, soit B______. Il constituait jusqu'à son licenciement, pour des motifs relatifs à la vie privée de son employeur, un atout précieux. Son expérience lui a d'ailleurs permis de créer sa propre entreprise active dans tous types de travaux sanitaires et de rénovation selon l'extrait du registre du commerce produit, laquelle lui permet de subvenir à ses besoins.
Il ne ressort pas du dossier que le recourant aurait des dettes.
S'agissant de sa condamnation pénale du 22 avril 2015 pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation, ainsi que pour violation simple des règles de la circulation routière, le livret précité précise qu'il faut entendre par « absence de condamnation pénale », une condamnation pénale « autre que celle pour séjour illégal ». Dans cette mesure, seule peut être retenue à l'encontre du recourant sa condamnation pour violation simple des règles de la circulation routière pour n'avoir pas respecté une obligation de tourner à droite et franchi, de ce fait, une double ligne de sécurité. Or, selon l'art. 90 al. 1 LCR, une telle infraction constitue une simple contravention passible d'une amende laquelle a été fixée à CHF 200.-. Celle-ci n'a pas été portée à son casier judiciaire puisque notablement inférieure à CHF 5'000.- (art. 366 al. 2 let. b du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0 - cum art. 3 al. 1 let. c ch. 1 de l'ordonnance sur le casier judiciaire du 29 septembre 2006 - RS 331), comme l'atteste son casier judiciaire vierge destiné à des particuliers émis le 9 août 2018 figurant au dossier. Compte tenu de la nature de cette infraction dont il est ici question ainsi que du montant faible de l'amende, il serait arbitraire de retenir cette contravention à l'encontre du recourant et de la considérer comme valant « condamnation pénale » au sens où l'entend le livret précité. Dans ces circonstances, le recourant remplit également le critère relatif à une absence de condamnation pénale autre que pour séjour illégal.
Ainsi, au vu de ce qui précède, l'OCPM devra transmettre le dossier du recourant au SEM en vue d'une régularisation de sa situation, les critères exigés dans le cadre de l'opération Papyrus, lesquels constituent une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité, étant remplis.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours. Le jugement du TAPI du 28 mars 2018 sera en conséquence annulé, de même que la décision de l'OCPM du 21 août 2017. Le dossier sera renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant à la charge de l'État de Genève (OCPM), qui obtient gain de cause et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 avril 2018 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 mars 2018 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 mars 2018 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 21 août 2017 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'État de Genève (OCPM) ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Thélin, président, Mme Krauskopf, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.