POUVOIR JUDICIAIRE
A/3229/2019-MC ATA/1431/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 septembre 2019
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Rayan Houdrouge, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 septembre 2019 (JTAPI/812/2019)
EN FAIT
Arrivé en Suisse en 1990, Monsieur A______, né le ______ 1974, originaire d'Éthiopie, y a déposé une demande d'asile le 28 septembre 1990, qui a été rejetée le 21 juillet 1992 par l'autorité fédérale compétente (actuellement le secrétariat d'État aux migrations, ci-après : SEM). Cette décision, entrée en force le 24 novembre 1993, était assortie d'une mesure de renvoi. La prise en charge et l'exécution du renvoi de M. A______ étaient confiées au canton de Genève.
Le 6 novembre 2000, M. A______ a sollicité son admission provisoire en Suisse, ce qui lui a été refusé par décision du 15 décembre 2000.
Le 25 janvier 2001, l'office cantonal de la population (devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations, ci-après : OCPM) a demandé le soutien du SEM en vue de l'exécution du renvoi de M. A______, en particulier afin que celui-ci, démuni de tout document d'identité, soit identifié.
Entre 2001 et 2018, cette demande de soutien a été interrompue, puis réactivée à cinq reprises en raison de disparitions successives de M. A______, constatées entre 2003 et 2016.
Le 13 mai 2016, le SEM a fait savoir à l'OCPM que, bien qu'il eût intensifié ces derniers mois le contact avec les autorités éthiopiennes, de même que les missions des autorités suisses sur place, rien n'avait changé « quant à l'attitude négative de mener des interviews en vue de l'identification des personnes ». Il faisait tout ce qui était en son pouvoir pour améliorer cette situation. Seuls les retours volontaires pour l'Éthiopie étaient donc possibles à ce moment.
Entre le 18 septembre 2008 et le 9 mars 2018, M. A______ a été condamné à dix-huit reprises par les autorités pénales genevoises, principalement pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) (séjour illégal et non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée essentiellement), des infractions aux art. 19 al. 1 et 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et au Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) (notamment vol, violation de domicile, lésions corporelles simples, dommages à la propriété et brigandage).
Au cours de cette période, M. A______ a fait l'objet de trois mesures d'interdiction de pénétrer au centre-ville de Genève, prononcées le 25 novembre 2014 pour une durée de six mois, le 27 janvier 2016 pour une durée de douze mois et le 16 août 2017 pour une durée de douze mois, dont la violation a été constatée à trois reprises, soit le 31 janvier 2015, le 16 octobre 2017 et le 9 janvier 2018.
Le 19 mars 2018, M. A______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon, faisant en effet l'objet de plusieurs ordres d'écrou.
Le 23 juillet 2018, les autorités genevoises ont réactivé auprès du SEM la demande de soutien à l'identification de M. A______, qui était détenu pénalement depuis le 20 mars 2018, et à l'exécution du renvoi de celui-ci.
Par jugement du 27 novembre 2018 et entré en force, le Tribunal de police a reconnu M. A______ coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 let. c et d LStup, notamment, et l'a condamné à une peine privative de liberté de deux mois. Il a simultanément ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans en application de l'art 66abis al. 1 CP.
Il ressort de ce jugement que M. A______ avait déclaré être ressortissant d'Éthiopie et être né le ______ 1974 à Addis Abbeba. Il était célibataire et père d'un enfant de 18 ans, qui vivait en Allemagne avec sa mère. Il n'avait plus de nouvelles de sa famille depuis 1998. Il n'avait pas de moyens de subsistance, ne disposait pas de documents d'identité et n'avait aucune famille en Suisse. Arrivé en 1990, il n'avait jamais quitté la Suisse depuis lors. Sa demande d'asile avait été rejetée. Il ne souhaitait pas retourner en Éthiopie, parce qu'il n'y connaissait plus personne. Il ne savait pas si son père, ses frères et ses soeurs y vivaient encore. Il avait peur pour sa vie et sa santé en cas de retour dans ce pays.
Par jugement du 28 janvier 2019, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) a refusé la libération conditionnelle de M. A______, considérant notamment que : « s'agissant du pronostic, il se présente sous un jour fort défavorable au vu des nombreux antécédents du cité ainsi que de l'échec de sa précédente libération conditionnelle. Sa situation personnelle demeure inchangée et on ne perçoit aucun effort du cité pour modifier la situation, étant rappelé qu'aucun projet concret et étayé n'est présenté, de sorte qu'il se retrouvera à sa sortie dans la même situation personnelle que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir en situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement. En l'état, rien n'indique que le cité saurait mettre davantage à profit une nouvelle libération conditionnelle et le risque qu'il commette de nouvelles infractions apparaît très élevé, étant précisé qu'à teneur des dernières condamnations figurant à son casier judiciaire, ce risque ne se limite pas à des infractions à la LEI ».
Par courriel du 3 septembre 2019, le SEM a fait savoir à l'OCPM qu'il venait d'apprendre qu'une « délégation d'identification éthiopienne » se déplacerait en Suisse « pendant la deuxième moitié du mois d'octobre 2019 ». Compte tenu du fait que M. A______ se trouvait en détention, son cas serait traité prioritairement. Il avait ainsi été inscrit « sur la liste pour ces auditions ». Néanmoins, les « résultats potentiellement positifs » de ces dernières ne lui seraient pas immédiatement communiqués, car ils devraient être vérifiés sur place ; il faudrait « compter en principe plusieurs mois ».
Le 7 septembre 2019, M. A______, libéré par les autorités pénales, puis remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement, s'est vu notifier par l'OCPM une « décision de non-report d'expulsion judiciaire », déclarée exécutoire nonobstant recours, par laquelle l'OCPM chargeait la police de procéder à l'expulsion de M. A______ à destination de l'Éthiopie « dès que possible », après que la possibilité de s'exprimer à cet égard lui aurait été donnée.
Le même jour encore, à 14h50, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à son encontre pour une durée de six mois sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b, g et h LEI, et de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, considérant notamment « qu'une durée inférieure à six mois n'est pas apte à permettre l'exécution du renvoi de Suisse de l'intéressé. En effet, vu le comportement adopté par Monsieur A______, qui ne fournit ni informations complètes, ni documents permettant d'établir son identité, l'autorité doit disposer du temps nécessaire pour recueillir la réponse auprès de l'Éthiopie, État saisi d'une demande d'identification, et en cas de réponse positive sur l'identité de l'intéressé, pouvoir organiser un vol. À cet égard, le SEM a précisé que le cas de Monsieur A______ sera traité prioritairement ».
Au commissaire de police, M. A______ avait préalablement déclaré qu'il n'était pas d'accord de collaborer à l'organisation de son retour en Éthiopie, où il ne souhaitait pas retourner.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le même jour.
Lors de l'audience qui s'est tenue le 10 septembre 2019 devant le TAPI, M. A______ a déclaré qu'il était toujours opposé à retourner en Éthiopie, pays qu'il avait quitté trente ans auparavant en raison de la guerre qui y sévissait. Il n'avait plus aucun contact avec ce pays. Il ne savait pas si des membres de sa famille s'y trouvaient encore. C'était la raison pour laquelle il ne souhaitait pas y retourner. Il pensait en outre qu'il y avait toujours des conflits sur place, raison pour laquelle il pensait qu'il n'y serait pas en sécurité.
Le représentant du commissaire de police a indiqué que, suite à la réception du courriel du SEM du 3 septembre 2019, il avait eu un entretien téléphonique avec l'un des collaborateurs de celui-ci, qui lui avait précisé que les autorités éthiopiennes avaient accepté de conduire des entretiens en Suisse en vue de l'identification de leurs ressortissants il y avait seulement deux ans. Le SEM lui avait également expliqué qu'il manquait d'expérience en la matière. Une précédente série d'auditions avait eu lieu en septembre 2018. C'était la raison pour laquelle le SEM avait indiqué que le processus prendrait vraisemblablement plusieurs mois. Il a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention, reprenant les motifs énoncés dans celui-ci, en particulier sous l'angle de la proportionnalité, tout en observant que la durée de la détention pourrait sans doute être réduite si M. A______ devait collaborer à son identification.
Ce dernier a conclu à la réduction de la durée de la détention à quinze semaines en application du principe de la proportionnalité, considérant qu'une période d'environ deux mois suite à l'audition de ce dernier par la délégation éthiopienne devrait s'avérer suffisante. Au besoin, si cette dernière devait tarder à se prononcer, hypothèse qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte à ce stade déjà, la prolongation de la détention pourrait toujours être sollicitée par l'OCPM. Cela étant, il a fait valoir que le principe de célérité avait été violé, s'en rapportant à justice quant aux conséquences devant en découler. M. A______ avait en effet été à la disposition des autorités dès mars 2018. Or, l'OCPM n'avait relancé le SEM que quatre mois plus tard. Dans la mesure où les auditions des ressortissants possiblement éthiopiens avaient repris en 2017, le processus d'identification de M. A______, prévu en octobre 2019 seulement, intervenait avec un retard injustifiable.
M. A______ est ensuite lui-même intervenu pour indiquer qu'il ne souhaitait pas rester en détention pendant quinze semaines, sollicitant donc implicitement sa mise en liberté immédiate. Il avait compris qu'il ne pouvait pas rester en Suisse. Il serait d'accord de quitter le pays dans les vingt-quatre heures s'il devait être remis en liberté. Il était fatigué de la répression dont il faisait l'objet de la part des autorités suisses. Il était également fatigué de sa détention. Il venait de passer dix-huit mois derrière les barreaux et n'en pouvait plus.
Les conditions d'une mise en détention administrative étaient remplies. S'agissant du respect du principe de célérité, l'OCPM avait réactivé sa demande de soutien auprès du SEM en juillet 2018, alors que M. A______ se trouvait détenu pénalement. Il s'était donc soucié du sort de ce dernier plus d'une année avant sa sortie de prison. Les démarches entreprises ensuite par le SEM en vue de l'identification, par les autorités éthiopiennes, de M. A______ avaient visiblement porté leurs fruits, puisque son audition était prévue prochainement, dans le courant du mois d'octobre 2019, rien ne permettant de retenir que cette audition - indispensable en vue de la délivrance d'un document de voyage - aurait pu avoir lieu plus tôt. L'obligation de diligence et de célérité incombant aux autorités suisses était donc en l'état respectée.
Par ailleurs, il n'était pas concevable que la durée de la détention, même si elle respectait en soi le cadre légal, fût d'emblée fixée à la durée maximale, sauf à vider les dispositions sur le contrôle de la détention de toute substance. Quand bien même la détention administrative était la seule mesure permettant de garantir que M. A______ serait présent lorsque son refoulement pourrait concrètement être exécuté, que la prise de position des autorités éthiopiennes prendrait sans doute du temps et que le SEM était lié par des contraintes extérieures ne permettant pas de relancer plus que nécessaire les autorités du pays requis, il importait de s'assurer que les démarches des autorités suisses fussent régulières et n'apparaissent pas vaines. Dans ces circonstances, la limitation de la détention à une durée de trois mois apparaissait proportionnée.
Le TAPI avait abusé de son pouvoir d'appréciation en ne retenant pas une violation du devoir de célérité. Selon ce dernier, tout devait être entrepris pour que l'identité de l'étranger soit établie et que les documents de voyage soient délivrés à sa sortie de prison. Il convenait de considérer le temps pendant lequel les autorités suisses étaient restées fautivement inactives. Tel avait été le cas entre le 20 mars 2018 et le 23 juillet 2018, soit plus de quatre mois pendant lesquels rien n'avait été entrepris, sans que cela fût imputable aux autorités étrangères. Or, l'obligation d'entreprendre des démarches en vue de l'exécution du renvoi existait avant même que l'étranger ne fût mis en détention administrative, notamment lorsqu'il est à disposition des autorités dans le cadre d'une détention provisoire ou en exécution de peine.
Le simple fait qu'il ne voulait pas rentrer en Éthiopie et qu'il n'ait pas de papiers d'identité ne pouvait être qualifié de manque de coopération de sa part, et quoi qu'il en fût, un tel manque de coopération n'était pas la cause de l'inaction des autorités en l'espèce. Le fait que la procédure ait, tardivement, progressé et qu'une audition par les autorités éthiopiennes était prévue en octobre 2019 n'était pas à même de guérir la violation du principe de célérité, les autorités suisses étant parfaitement conscientes que de telles auditions étaient possibles déjà depuis 2017.
Selon la jurisprudence, les autorités n'avaient aucune obligation de procéder de manière schématique et devaient prendre les mesures qui s'imposaient selon les circonstances. En l'espèce, les autorités éthiopiennes n'avaient commencé à collaborer à l'identification de leurs ressortissants qu'en 2018. La première audition avait eu lieu en septembre 2018, et M. A______ n'y avait pas été soumis d'une part en raison du faible nombre de places disponibles, et d'autre part parce qu'il ne satisfaisait pas aux critères déterminants pour être soumis en priorité aux représentants éthiopiens. On ne pouvait dès lors parler d'une réactivation tardive du dossier par l'OCPM, et au vu des circonstances du cas d'espèce, le principe de célérité n'avait pas été violé.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l'art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 20 septembre 2019 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
a. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale.
b. Afin d'assurer l'exécution d'une procédure de renvoi, l'autorité cantonale compétente peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d'un étranger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement, notamment lorsqu'il franchit la frontière malgré une interdiction d'entrée en Suisse et ne peut pas être renvoyé immédiatement ou quitte la région qui lui est assignée ou pénètre dans une zone qui lui est interdite en vertu de l'art. 74 LEI (art. 75 al. 1 let. b et c LEI ; art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI). De même, sa détention administrative peut être ordonnée, si l'étranger dont le renvoi a été prononcé a été condamné pour un crime (art. 75 al. 1 let. h LEI ; art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI).
c. En outre, en vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEI, après notification d'une décision de première instance de renvoi, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée en particulier si des éléments concrets font craindre que celle-ci entende se soustraire à son renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI (ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).
Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, un risque de fuite - c'est-à-dire la réalisation de l'un de ces deux motifs - existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine.
d. En l'occurrence, les conditions d'application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b, c et h LEI, ainsi que celles de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, fondant la détention administrative sont remplies, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas.
En effet, il fait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire ainsi que d'une expulsion pénale. Il a disparu à plusieurs reprises dans la clandestinité. Il a également enfreint à plusieurs reprises l'interdiction de pénétrer dans le centre-ville de Genève, et il s'est vu être condamné pour vol, soit une infraction qualifiée de crime au sens des art. 10 et 139 CP. Sa mise en détention administrative est ainsi, sur le principe, fondée.
Ce principe, garanti par l'art. 36 al. 3 Cst. se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
Les autorités ne sont toutefois pas tenues, pour rester dans le cadre de l'art. 76 al. 4 LEI, d'entreprendre une suite d'actions de manière schématique, mais doivent plutôt adopter des mesures ciblées à même de garantir l'exécution du renvoi. Si un étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi se trouve en détention provisoire ou en exécution de peine, l'autorité compétente pour exécuter le renvoi est tenue de prendre, dans la mesure du possible, les mesures nécessaires déjà avant la libération de l'intéressé, afin que ce dernier ne doive pas demeurer en détention administrative de manière inutile ou du moins inutilement longue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_79/2017 du 13 février 2017 consid. 3.3 et les arrêts cités). Cela étant, le principe de diligence s'applique avant tout à la période pendant laquelle l'étranger se trouve en détention en vue du refoulement ; vu le grand nombre d'étrangers en situation illégale qui doivent être refoulés, les autorités doivent prioritairement s'occuper d'établir l'identité et de se procurer les documents de voyage pour ces étrangers (arrêt du Tribunal fédéral 2A.497/2001 du 4 décembre 2001 consid. 4b.aa).
Certes, pendant la période considérée, qui dépasse deux mois, le recourant était en détention pénale, et donc à la disposition des autorités de renvoi, si bien que celles-ci devaient en principe prendre les mesures propres à faire avancer l'exécution dudit envoi. Encore eût-il fallu que de telles mesures pussent être prises à l'époque : or, selon les allégations de l'intimé, qui ne sont pas contredites de manière étayée par le recourant sur ce point, l'audition centralisée menée par les autorités éthiopiennes en septembre 2018 était la première du genre depuis de nombreuses années, et le recourant n'a pu y prendre part en raison du faible nombre de personnes admises, combiné au fait qu'il ne remplissait pas les critères de priorité pour y participer. On ne saurait dès lors, dans ces circonstances particulières, faire grief aux autorités suisses d'avoir tardé à procéder, étant rappelé que le recourant n'était alors pas en détention administrative.
Pour le surplus, comme l'a relevé le premier juge, l'OCPM a réactivé sa demande de soutien auprès du SEM en juillet 2018, soit plus d'une année avant sa sortie de prison, et les démarches entreprises depuis par le SEM en vue de l'identification, par les autorités éthiopiennes, de M. A______ ont permis de faire avancer la procédure, l'audition de ce dernier étant prévue pour le mois d'octobre 2019.
Le recours, qui ne repose que sur ce seul grief, doit ainsi être rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 septembre 2019 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 septembre 2019 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Rayan Houdrouge, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Rufinen, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
S. Cardinaux
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :