POUVOIR JUDICIAIRE
A/4283/2017-LCI ATA/1335/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 septembre 2019
3ème section
dans la cause
Madame Sandra et Monsieur Christophe HAYOZ Madame Agnès et Monsieur André PERONE Mesdames Laurence et Charlotte KAUFFMANN-KAISER Madame Bettina et Monsieur Antonio NAVARRO Madame Monica MORENO CORREGIDOR et Monsieur Iván GARCIA ALFONSO représentés par Me Yves Magnin et Me Pascal Pétroz, avocats
contre
Messieurs François et Pier-Luigi BERTAGNA Monsieur David FRANK Mesdames Audrey et Léa LEHMANN représenté par Me Michel Schmidt, avocat
et
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 juin 2018 (JTAPI/622/2018)
EN FAIT
1.1) Messieurs François et Pier-Luigi BERTAGNA, David FRANK et Mesdames Audrey et Léa LEHMANN (ci-après : les propriétaires) sont copropriétaires de la parcelle no 688, plan 7 de la commune d'Onex, d'une superficie totale de 1'726 m2, située en 5ème zone à bâtir au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30).
Une villa, construite entre 1961 et 1970, se trouve sur cette parcelle, à l'adresse 1, chemin de l'Aulne.
Avec leurs voisins, les propriétaires sont copropriétaires de la parcelle no 689, d'une surface de 1'610 m2, constituant le chemin de l'Aulne, privé, dépendance de leurs parcelles respectives. Les propriétaires de la parcelle no 688 en sont copropriétaires à raison de 1/10ème.
2.2) Le 6 juillet 2016, les propriétaires ont déposé auprès du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu depuis lors le département du territoire (ci-après : le département), une demande d'autorisation de construire définitive, enregistrée sous DD 109'270, afin d'édifier, en lieu et place de la villa et du garage existants, une construction sous la forme d'un habitat groupé contenant sept logements, avec garage souterrain, répondant à un standard de très haute performance énergétique (ci-après : THPE).
Ce projet prévoyait une surface de plancher habitable de 1'062 m2 soit 906 m2 correspondant à 48 % de la surface de la parcelle et 161 m2 provenant de la prise en compte de leurs droits à bâtir issus de la parcelle no 689 précitée (1/10ème de 1'610 m2). Ce projet nécessitait l'octroi de la dérogation envisagée par l'art. 59 al. 4 let. d de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05). Il impliquait également l'abattage d'arbres.
Le bâtiment envisagé prévoyait un parking souterrain de neuf places, dont l'entrée était prévue sur le chemin de l'Aulne, un parking visiteur de deux places pour voitures et des places pour deux-roues, un rez-de-chaussée et un étage composé de logements, ainsi qu'un appartement en attique.
Parallèlement au projet, ils ont déposé une requête en autorisation visant à démolir la maison édifiée sur leur terrain.
3.3) a. Dans le cadre de l'instruction de cette requête, la direction des autorisations de construire s'est prononcée favorablement, observant que le rapport des surfaces avait été calculé correctement (48 % THPE).
b. La commission d'architecture (ci-après : CA) s'est déclarée favorable au projet, après deux modifications de celui-ci et s'est déclarée favorable à la demande de dérogation selon l'art. 59 LCI (48 % HPE). Elle a confirmé son préavis favorable le 11 juillet 2017 sur la base du dernier projet présenté, aux conditions que le traitement de la façade soit sobre et lisse, sans calepinage, que les portes de communication soient prévues à 80 cm et que les teintes et matériaux soient soumis à approbation avant la commande.
c. Le 9 août 2016, la direction générale de l'agriculture et de la nature (ci-après: DGAN) a délivré un préavis favorable sous conditions. Le même jour, elle a émis un préavis liant favorable moyennant des souhaits et le respect de trois conditions posées en application des art. 15 à 17 du règlement sur la conservation de la végétation arborée du 27 octobre 1999 (RCVA - L 4 05.04). Il fallait ainsi replanter des arbres pour un montant de CHF 32'000.-, fournir un projet chiffré de replantation à la DGAN pour accord préalable et les abattages devraient être réalisés sous réserve de l'accord des propriétaires.
d. La commune d'Onex (ci-après : la commune) a initialement émis un préavis défavorable, souhaitant attendre les premiers résultats du plan-guide afin de s'assurer que le projet corresponde aux principes de développement à long terme souhaité pour la zone de villas.
Le 28 mars 2017, au vu « des premières esquisses du plan guide de densification de la zone villas et au vu de la qualité du projet présenté », la commune a émis un préavis favorable sous réserves. Diverses conditions étaient formulées, relatives notamment aux aménagements extérieurs, au stationnement, au standard énergétique et à la gestion des déchets.
e. Le 15 septembre 2016, la direction générale des transports (ci-après : DGT) a émis un préavis favorable sans observation. Elle s'est à nouveau exprimée le 5 avril 2017, préavisant favorablement le projet à condition d'assurer une vue directe sur le trafic et les piétons. Par rapport à la zone, le nombre de places de stationnement prévu était correct.
f. Les autres instances de préavis se sont prononcées favorablement, moyennant le respect de certaines conditions.
4.4) Le 25 septembre 2017, le département a délivré l'autorisation globale sollicitée.
5.5) Le 25 octobre 2017, des voisins, soit Madame Sandra et Monsieur Christophe HAYOZ, Madame Agnès et Monsieur André PERONE, Mesdames Laurence et Charlotte KAUFMANN-KAISER, Madame Bettina et Monsieur Antonio NAVARRO, ainsi que Madame Monica MORENO CORREGIDOR et Monsieur Iván GARCIA ALFONSO ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), contre cette décision dont ils ont requis l'annulation, avec suite de frais et dépens.
Les préavis délivrés l'étaient sans motivation, la hauteur de la construction dépassait largement la limite de 10 m autorisée en 5ème zone, le projet ne s'intégrait pas dans le quartier, composé uniquement de villas familiales. Le transfert des droits à bâtir avait été fait sans leur accord, ce qui n'était pas admissible. Le chemin n'était pas adapté à la circulation engendrée par la construction prévue et la biodiversité du quartier serait atteinte en cas d'abattage d'arbres. Ce projet ne correspondait pas à la philosophie du quartier. L'instruction du projet avait été bâclée.
6.6) Après un double échange d'écritures, le TAPI a rejeté le recours et confirmé l'autorisation litigieuse, par jugement du 26 juin 2018.
L'éventuel défaut de motivation de la décision du département était réparé par le recours, la juridiction examinant librement les questions de fait et de droit. La prise en compte d'un chemin d'accès privé pour calculer l'indice d'utilisation du sol ne compromettait pas les buts visés par les règles sur la densité des constructions. La construction projetée n'empiétait pas sur la parcelle no 689 à teneur des plans visés ne varietur. Le terrain n'avait pas été surélevé artificiellement de 3,6 m, et par conséquent les gabarits étaient respectés, les recourants faisant une lecture très personnelle du rapport du bureau d'ingénieurs Karakas & Français SA. Le TAPI n'était pas compétent pour apprécier la décision du département quant aux circonstances justifiant ou non l'octroi de la dérogation de l'art. 59 LCI, cet élément relevant de l'opportunité De plus, le département avait suivi les préavis des instances spécialisées à cet égard. Il n'avait donc pas fait un usage excessif ou abusif de son pouvoir d'appréciation en forgeant sa décision sur la base des préavis obligatoires, tous favorables au demeurant. En outre, au vu des photographies produites, le quartier n'était de loin pas composé de maisons villageoises typiques mais de maisons d'habitations modernes parfois imposantes, dont le type architectural était loin d'être homogène. Les recourants entendaient substituer leur propre appréciation à celle de l'autorité intimée. La DGT n'avait émis aucune réserve quant aux nuisances ou risques liés à la largeur du chemin d'accès, celui-ci ayant par ailleurs une largeur permettant le croisement aisé de deux véhicules. Le nombre de places de parking respectait les prescriptions légales. La perte d'ensoleillement évoquée par les recourants n'était pas établie par la production de plans et au vu de l'implantation de l'immeuble, il n'était pas avéré que ces pertes existent.
7.7) Le 30 août 2018, les voisins ont saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre le jugement précité.
Le jugement attaqué ne tenait pas compte de la réalité du terrain, un transport sur place étant indispensable. L'art. 59 LCI avait été violé, la densité du projet étant trop importante si on ne tenait pas compte des droits à bâtir transférés, ce qui avait pourtant été fait en violation du droit. L'accord de tous les propriétaires était nécessaire pour transférer les droits à bâtir. Les plans directeurs des communes concernées et voisines n'étaient pas respectés. Les éléments techniques liés au projet THPE n'avaient pas été transmis. L'harmonie et le caractère du quartier étaient violés, celui-ci n'étant composé que de villas de taille modérée. Le chemin de l'Aulne n'était pas desservi par des voies d'accès suffisantes, la construction projetée entraînant un accroissement du trafic et des atteintes nuisibles pour le voisinage. Le dossier n'avait pas été correctement instruit par l'autorité. Enfin, les gabarits n'étaient pas respectés, le niveau moyen du terrain naturel n'ayant pas été établi, en violation des règles légales. Ainsi, les gabarits de la zone villa, limités à dix mètres, étaient dépassés.
8.8) Le 10 septembre 2018, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
9.9) Le 8 octobre 2018, le département a conclu au rejet du recours. Les recourants n'exposaient pas en quoi les mesures d'instruction sollicitées étaient indispensables. Les pièces figurant au dossier étaient suffisantes, les recourants s'étant amplement déterminés par écrit.
L'art. 59 LCI n'avait pas été violé, le report d'une partie des droits à bâtir de la parcelle no 689 ne nécessitant pas, selon la jurisprudence, l'accord de tous les copropriétaires. Au demeurant, le respect des droits réels n'était pas du ressort des autorités administratives mais bien des autorités civiles. Le plan directeur de la commune d'Onex, seul pertinent en l'espèce, ne produisait pas d'effet juridique pour les particuliers et ceux-ci ne pouvaient s'en prévaloir. Par ailleurs, tous les préavis étaient favorables.
Le dossier ne contenait pas encore toutes les pièces du standard énergétique THPE à juste titre, toutes les pièces devant être remises trente jours avant le début du chantier pour validation. Demander d'autres pièces à ce stade du projet représenterait du formalisme excessif, les pièces nécessaires pour l'évaluation ayant déjà été fournies.
Le caractère du chemin de l'Aulne n'était pas celui que les recourants voulaient lui donner, comme le TAPI l'avait à juste titre constaté. Au vu des photographies produites, le quartier n'était pas composé de maisons villageoises typiques mais, dans une mesure notable, de maisons d'habitation modernes, parfois imposantes et dont le type architectural n'était pas homogène. En outre, les véhicules pouvaient aisément croiser sur le chemin, le département soutenant l'appréciation fait par le TAPI.
Le département partageait enfin l'appréciation du TAPI quant au respect des gabarits. L'altitude de la parcelle correspondait à celle des chemins tant du Verjus que de l'Aulne. La configuration de la parcelle n'avait pas été modifiée depuis 1961, et encore moins surélevée artificiellement de 3,6 m. La hauteur du projet litigieux était inférieure aux gabarits légaux.
10.10) Le 22 octobre 2018, les intimés ont répondu, concluant au rejet du recours. Les faits avaient été établis correctement par le TAPI et les pièces produites par les recourants n'apportaient aucune preuve nouvelle sur la véracité de leurs allégués. Les actes d'enquêtes réclamés par les recourants n'étaient pas nécessaires.
L'art. 59 LCI n'avait pas été violé. Les droits à bâtir pouvaient être transférés sur le projet de construction envisagé, le Tribunal fédéral ayant déjà tranché cette question. Le projet de construction respectait le plan directeur cantonal et la commune d'Onex avait favorablement préavisé le projet. Les plans directeurs des communes voisines n'avaient pas à être pris en compte.
La construction respectait l'art. 59 al. 4 LCI, le quartier étant déjà fortement densifié. Il n'existait en outre pas d'harmonie des constructions dans ce quartier. Le chemin de l'Aulne avait une largeur de plus de 4 m, et le projet était donc conforme au droit.
Finalement, les gabarits étaient respectés, les intimés n'ayant pas modifié la hauteur de leur terrain. Les gabarits projetés étaient donc basés sur une altitude correcte. Le rapport des ingénieurs n'attestait pas d'une modification du terrain naturel et encore moins la date d'un remblai envisagé. Les photographies de la végétation et des arbres existants sur le terrain démontraient bien que celui-ci n'avait pas été modifié depuis plus de trente ans. Au demeurant, si le terrain avait effectivement été remblayé entre 1961 et ce jour, les voisins directs des intimés l'auraient effectivement mentionné et situé dans le temps.
11.11) Le 26 novembre 2018, la chambre administrative a procédé à un transport sur place en présence des parties et de leurs conseils, à l'occasion duquel un procès-verbal a été dressé. Étaient également présents l'architecte ainsi que le bureau d'ingénieurs du projet.
Il existait une différence d'altitude entre le chemin du Verjus et le rez-de-chaussée de la villa, qui ressortait des plans, et la villa des époux PERONE se trouvait en contrebas. La villa de Madame Jocelyne et Monsieur Stéphane JEANNERET à l'est du projet, était au même niveau que le projet litigieux. L'environnement du chemin de l'Aulne était constitué principalement de villas mitoyennes d'âges et de style divers, ainsi que de quelques maisons unifamiliales. Le chemin de l'Aulne descendait en pente douce et formait une courbe.
Un délai a été octroyé à l'issue du transport sur place, pour que le département transmette les autorisations de construire obtenues au cours des années sur la parcelle litigieuse et aux parties pour une ultime écriture.
12.12) Le 11 décembre 2018, le département a précisé qu'il n'avait aucune remarque à formuler sur le procès-verbal du transport sur place.
Les remarques contenues dans ce courrier ont été annexées au procès-verbal et le juge délégué en a informé les parties par lettre du 20 décembre 2018.
14.14) Le 20 décembre 2018, les recourants ont répondu, précisant qu'ils s'opposaient aux rajouts demandés par les intimés, une inspection locale n'ayant pas vocation à remplacer une comparution personnelle des parties et ne se rappelant pas avoir entendu les remarques contenues dans le courrier des intimés, à l'exception de celles de l'ingénieur, relatives aux matériaux utilisés pour la future construction. Le procès-verbal devait rester en l'état.
15.15) Le 15 janvier 2019, le service des affaires juridiques de l'office des autorisations de construire (ci-après : le service des autorisations de construire) a précisé avoir retrouvé trois autorisations de construire pour la parcelle concernée. Deux autorisations étaient pertinentes et démontraient que la topographie du terrain n'était ni plane ni régulière. Une comparaison exacte entre les données figurant sur les plans des différentes autorisations de construire, tant antérieures qu'actuelles, n'était pas réalisable. La lecture des plans du géomètre officiel ne prêtait pas le flanc à la critique et rien n'indiquait que ceux-ci étaient erronés. Au contraire, les plans étaient parfaitement cohérents au vu de la situation géographique et des autorisations antérieures.
Il apparaissait qu'il n'y avait pas eu de modification significative du terrain entre 1990 et aujourd'hui, soit près de trente ans.
Le remblayage du terrain aurait été réalisé avant 1960, soit antérieurement à la construction de la villa sur la parcelle concernée. À partir de 1961, le terrain actuel avait été considéré comme terrain naturel. Ainsi, cela expliquait les résultats des sondages réalisés dans le cadre de la demande d'autorisation de construire actuelle. Il n'était pas possible de considérer comme terrain naturel le niveau, inférieur de plusieurs mètres, datant d'avant 1960. À l'étude des plans, il semblait que la topographie du terrain ne divergeait peu ou pas de celle constatée sur place à ce jour. Ainsi, vraisemblablement aucune modification notable du niveau du terrain entre la construction de la villa en 1961 et actuellement ne pouvait être retenue et les plans du géomètre fournis dans le cadre de la demande d'autorisation DD 109'270 ne présentaient aucune incohérence permettant au département de douter du terrain naturel retenu. La construction projetée respectait le gabarit légal.
16.16) Les époux JEANNERET, non parties à la procédure, ont transmis des observations le 9 février 2019 afin de préciser qu'aucune modification de leur terrain n'avait été effectuée depuis leur arrivée le 1er juillet 1999.
17.17) Le 19 février 2019, les recourants ont persisté dans leurs conclusions et précisé que le courrier du service des autorisations de construire leur permettait de conclure que le terrain avait été remblayé à une date inconnue mais avant la construction de la villa en 1961. Par conséquent, il fallait prendre ce terrain-là comme « terrain naturel » et non le terrain existant depuis la construction de la villa en 1961. Les gabarits dépassaient donc les limites légales pour la zone villa.
18.18) À la même date, les intimés ont persisté dans leurs conclusions et leurs précédents arguments. Il n'existait pas d'harmonie des constructions dans le quartier, le trafic projeté n'était pas excessif et le chemin de l'Aulne suffisamment large pour y faire face.
Le remblayage effectué avant 1961 l'avait été sur plusieurs parcelles et sur un très large périmètre, comme le précisait le rapport de Monsieur Philippe CALAME, géomètre, transmis à la même occasion. Les parcelles des recourants avaient par ailleurs également été remblayées, comme le rapport le précisait. Le terrain naturel à prendre en considération était dès lors le terrain actuel et non le terrain antérieur à 1961. Par ailleurs, les rapports successifs des géomètres permettaient de démontrer que le niveau du terrain n'avait pas évolué au cours de trente dernières années.
19.19) Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2.2) Les recourants concluent préalablement à l'audition des parties, en particulier de M. PERONE, de la DGT, ainsi que de Madame Muriel BENTOUHAMI, ingénieure chez Karakas & Français SA.
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_265/2016 du 23 mai 2016 consid. 5.1 et les arrêts cités).
Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3).
En l'espèce, l'autorité judiciaire de première instance a procédé à une instruction complète, sommairement rappelée dans la partie « en fait » du présent arrêt. La chambre administrative a procédé à un transport sur place et de nombreuses écritures ont été produites. Les recourants n'expliquent pas en quoi les auditions apporteraient de nouveaux éclairages ou seraient nécessaires ni sur quels points. La chambre de céans dispose des éléments nécessaires pour statuer en toute connaissance de cause. Il ne sera ainsi pas donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par les recourants.
3.3) Les recourants estiment que l'art. 59 LCI a été violé, le transfert des droits à bâtir n'étant pas autorisé sans l'accord de tous les propriétaires et la densité du projet par conséquent excessive.
a. En 5ème zone, la surface de la construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas excéder 25 % de la surface de la parcelle. Cette surface peut être portée à 27,5 % lorsque la construction est conforme à un standard HPE, respectivement à 30 % si elle respecte le standard de très haute performance énergétique (art. 59 al. 1 LCI).
Lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la CA, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 40 % de la surface du terrain, 44 % respectivement 48 % lorsque la construction est conforme à un standard de HPE ou de THPE (art. 59 al. 4 let. a LCI).
b. Avant d'autoriser un projet de construction en 5ème zone, dont la densité correspond à celle prévue par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, le département doit ainsi recueillir les préavis de la CA, respectivement celui de la commune du lieu de situation (art. 59 al. 4 let. a LCI).
Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l'autorité reste ainsi libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur (ATA/1157/2018 du 30 octobre 2018 et les références citées). Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/873/2018 du 28 août 2018 et les références citées). Dans le système prévu par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, tant le préavis de la commune que celui de la CA ont cette caractéristique (ATA/873/2018 précité).
Il n'en demeure pas moins que la délivrance de telles autorisations de construire demeure de la compétence exclusive du département, à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence (ATA/1273/2017 du 12 septembre 2017 consid. 11c et les références citées).
c. Selon une jurisprudence bien établie, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de celles-ci. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi. De même, s'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre administrative exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/166/2018 consid. 7b du 20 février 2018 et les références citées).
b. Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser, la première condition imposée par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, soit le caractère justifié des circonstances, relève de l'opportunité, que la chambre de céans ne peut pas contrôler, alors que la seconde relative à la compatibilité du projet pose des critères relatifs à l'esthétique et à l'aménagement du territoire conférant un large pouvoir d'appréciation à l'autorité qui doit s'exercer dans le cadre légal. Cette deuxième condition relève non pas de l'opportunité, mais de l'exercice d'un pouvoir d'appréciation, dont la chambre administrative est habilitée, selon l'art. 61 al. 1 let. a LPA, à sanctionner l'excès ou l'abus (ATA/1485/2017 du 14 novembre 2017 consid. 8a et les références citées).
c. L'autorité administrative jouit d'un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi de dérogations. Cependant, celles-ci ne peuvent être accordées ni refusées d'une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l'équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs. Quant aux autorités de recours, elles doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l'administration accorde ou refuse une dérogation. L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/514/2018 du 29 mai 2018 consid. 4b ; ATA/281/2016 du 5 avril 2016 consid. 7a ; ATA/451/2014 du 17 juin 2014 consid. 5c et les références citées).
De façon générale, en droit suisse, même sans disposition expresse, les droits à bâtir d'une parcelle peuvent être transférés à une autre parcelle en main du propriétaire, l'essentiel étant que la surface voisine mise à contribution pour le calcul de la surface constructible ne puisse plus servir ultérieurement à un tel calcul, ce qui implique pratiquement qu'elle soit grevée d'une servitude de non bâtir au profit de la collectivité (ATF 101 Ia 289).
d. Il est ainsi admis dans le cadre de l'application de l'art. 59 LCI que la surface d'un terrain dont le constructeur est copropriétaire et qui sert principalement de voie d'accès privée à ses propres biens-fonds puisse être prise en compte dans le calcul de l'indice d'utilisation d'un projet érigé sur une autre parcelle, selon la jurisprudence constante de la chambre de céans, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 1P.72/2006 du 14 juillet 2006 consid. 3.3 ; ATA/849/2005 du 13 décembre 2005 ; ATA/653/2004 du 24 août 2004).
En l'espèce, les recourants n'invoquent aucun argument permettant de remettre en cause cette jurisprudence, se contentant d'affirmer qu'il fallait l'accord de tous les copropriétaires pour le transfert de droits à bâtir. Or, dans le cadre du projet litigieux, seul le pourcentage afférent à la part de copropriété des recourants sur la parcelle servant de chemin d'accès a été pris en compte dans le calcul et non le droit à bâtir d'une parcelle constructible. Comme la jurisprudence le précise, ce transfert est autorisé, sans que l'accord des autres copropriétaires soit nécessaire, les droits à bâtir transférés en l'espèce étant ceux des intimés uniquement. Dès lors, l'argument des recourants tombe à faux.
En conséquence, le grief de violation de l'art. 59 LCI sera écarté, le report du pourcentage des droits à bâtir appartenant aux intimés entre la parcelle en main de copropriétaires servant de chemin d'accès et celle sur laquelle est prévu le projet de construction ne prête par le flanc à critique du point de vue du droit public.
S'agissant d'une violation éventuelle des droits des copropriétaires pour laquelle la chambre de céans n'est pas compétente, s'agissant d'une question de droit privé (ATA/653/2004 précité), il sera relevé que le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'opposition d'un copropriétaire ne saurait empêcher l'application faite de l'art. 59 LCI, selon l'interprétation donnée ci-dessus (arrêts du Tribunal fédéral 1P.72/2006 du 14 juillet 2006 consid. 3.3; 1A.105/2005 du 29 novembre 2005 consid. 5.3).
Selon l'art. 10 LaLAT, les plans directeurs communaux sont des plans directeurs localisés dont le périmètre recouvre la totalité du territoire d'une ou plusieurs communes (art. 10 al. 2 1ère phrase LaLAT). Le plan directeur localisé adopté par une commune et approuvé par le Conseil d'État a force obligatoire pour ces autorités. Il ne produit aucun effet juridique à l'égard des particuliers, lesquels ne peuvent former aucun recours à son encontre, ni à titre principal, ni à titre préjudiciel (art. 10 al. 8 LaLAT ; ATA/654/2014 du 19 août 2014 ; ATA/537/2013 du 27 août 2013 consid. 11c ; ATA/56/2013 du 29 janvier 2013 consid. 2).
En l'espèce, le grief des recourants concernant la conformité du projet aux plans directeurs des communes voisines doit être écarté. En effet, la parcelle se trouve uniquement sur la commune d'Onex et le projet est conforme tant au plan directeur communal d'Onex qu'au plan directeur cantonal, étant rappelé que la volonté du canton de Genève est de « poursuivre la densification sans modification de zone de la zone villa en favorisant l'habitat individuel groupé ».
Le département n'a ainsi pas erré en délivrant l'autorisation litigieuse, étant rappelé que selon la jurisprudence fédérale, un projet de construction conforme - comme en l'espèce - au droit cantonal ne peut être refusé au seul motif qu'il contreviendrait à un plan directeur communal liant l'autorité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_257/2013 du 13 janvier 2014 consid. 5.3 et les arrêts cités). La commune et la direction de la planification cantonale ont par ailleurs favorablement préavisé le projet.
D'après l'art. 33 al. 4 du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01), au moins trente jours avant l'ouverture d'un chantier ayant pour objet une nouvelle construction ou l'extension d'un bâtiment existant, un dossier énergétique complet, incluant le formulaire relatif à la performance énergétique de cette dernière et ses annexes, doit être remis au département chargé de l'énergie pour validation.
En l'espèce, rien n'indique dans le dossier que les intimés ne seront pas en mesure de satisfaire à leurs obligations relatives au respect d'un standard de haute performance énergétique ou que le département chargé de l'énergie, le moment venu, ne s'assurera pas avec la diligence voulue que les prescriptions et les standards énergétiques applicables seront respectés. Lors du transport sur place, il a été par ailleurs précisé que la construction serait faite en bois, ce que les recourants ne contestent pas.
Dans cette mesure, le grief des recourants est prématuré et l'autorisation querellée échappe à la critique.
Partant, ce grief doit être écarté.
La compatibilité du projet avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, exigée par l'art. 59 al. 4 LCI, est une clause d'esthétique, analogue à celle contenue à l'art. 15 LCI. Une telle clause fait appel à des notions juridiques imprécises ou indéterminées, dont le contenu varie selon les conceptions subjectives de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce ; ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement. Lorsqu'elle estime que l'autorité inférieure est mieux en mesure d'attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger, l'autorité de recours s'impose alors une certaine retenue. Il en va ainsi lorsque l'interprétation de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de comportement, de technique, en matière économique, de subventions et d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l'esthétique des constructions (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent ainsi à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/1098/2019 du 25 juin 2019).
La législation en matière de construction appréhende les inconvénients qu'une construction peut apporter au voisinage, en fixant des règles précises en matière de gabarit de hauteur, de constructions à la limite de propriétés, de distances aux limites, sur la rue et entre constructions, ainsi que de calcul des vues droites (arrêt du Tribunal fédéral 1C_337/2015 du 21 décembre 2015 consid. 6.2.2). Le Tribunal fédéral a aussi précisé que le droit des constructions constitue en règle générale un ensemble complet qui ne laisse aucune place à l'application des articles 679-684 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) relatifs aux immissions excessives d'un terrain sur un bien-fonds voisin (ATF 138 III 49 consid. 4.4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral du 18 mai 2000 in SJ 2001 I 13).
En l'espèce, dans son dernier préavis, la CA a préavisé favorablement le projet après avoir requis à deux reprises des modifications de celui-ci et mentionné expressément la nécessité de la dérogation de l'art. 59 LCI. Si le préavis n'est pas motivé, ce que la loi n'exige au demeurant pas, cela ne signifie pas que la CA, suivie par le département, n'aurait pas examiné de manière complète et circonstanciée les critères d'octroi de l'autorisation et en particulier l'intégration du bâtiment projeté dans le quartier. Le préavis de la commune était par ailleurs également favorable, la qualité du projet étant saluée.
Lors du transport sur place, il a été constaté que le quartier dans lequel devait s'insérer le projet était constitué de bâtiments de style, d'époque et de gabarits forts différents. Comme l'illustrent également les photographies produites, le quartier n'est pas composé uniquement de maisons villageoises typiques et familiales mais bien de maisons d'habitations modernes, certaines imposantes. Ainsi, rien ne permet de retenir que le département aurait abusé de son pouvoir d'appréciation ou mal instruit la cause.
En conséquence, il appert qu'en se fondant sur le préavis de la CA pour autoriser la construction, le département n'a pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 59 al. 4 let. a LCI.
Le département peut refuser une autorisation de construire lorsqu'une construction ou une installation peut être la cause d'inconvénients graves pour les usagers, le voisinage ou le public (art. 14 al. 1 let. a LCI).
Cette disposition appartient aux normes de protection qui sont destinées à sauvegarder les particularités de chaque zone, en prohibant les inconvénients incompatibles avec le caractère d'une zone déterminée. Elle n'a toutefois pas pour but d'empêcher toute construction dans une zone à bâtir qui aurait des effets sur la situation ou le bien-être des voisins (ATA/1345/2015 du 15 décembre 2015 et les références citées).
La chambre de céans accorde crédit, en l'absence d'éléments permettant de les mettre en doute comme en l'espèce où les recourants n'émettent qu'une critique générale liée à l'existence d'un parking pour les nouvelles constructions, aux avis des services spécialisés de l'administration pour les questions qui les concernent particulièrement (ATA/6/2011 du 11 janvier 2011), comme en l'occurrence la DGT.
S'agissant du TAPI, celui-ci se compose de spécialistes ayant des compétences spéciales en matière de construction, d'urbanisme et d'hygiène publique (art. 143 LCI). Formée pour partie de spécialistes, cette juridiction peut exercer un contrôle plus technique que la chambre administrative.
Concernant l'augmentation du trafic routier, la chambre de céans a déjà jugé que l'accroissement du trafic engendré par de nouvelles constructions conformes à la destination de la zone, ne constituait pas un inconvénient grave au sens de l'art. 14 LCI (ATA/253/2016 du 22 mars 2016 ; ATA/396/2010 du 8 juin 2010 et les arrêts cités).
En l'espèce, le projet a été examiné par la DGT qui a l'a préavisé favorablement et n'a formulé aucune remarque au sujet des nuisances évoquées par les recourants, ni en matière de sécurité ni en matière d'augmentation du trafic. Les recourants n'avancent au demeurant pas d'argument spécifique autre que l'augmentation du nombre de véhicules sur le chemin. Or, le transport sur place a permis de constater que le chemin était suffisamment large pour le croisement de deux véhicules et qu'il bénéficiait de deux accès sur le chemin des Verjus. Cette analyse a également été confirmée par le TAPI, juridiction spécialisée, avec raison.
Par conséquent, rien ne permet de retenir qu'un danger serait créé par le projet et les places de parking construites ni que le projet serait source d'inconvénients graves au sens de l'art. 14 LCI.
Partant, ce grief sera écarté.
En 5ème zone de construction, le gabarit de hauteur de la construction litigieuse est réglé par les art. 60ss LCI. La hauteur de la ligne verticale du gabarit en peut dépasser 10 m, au niveau supérieur de la dalle de couverture (art. 61 al. 4 LCI). Par rapport aux limites de propriété privée, la hauteur du gabarit doit être égale ou plus petite à la distance, en mètres, à la limite de propriété additionnée de un (art. 61 al. 3 et 69 al. 1 LCI).
Pour le calcul des gabarits, le point de référence au sol est mesuré conformément aux dispositions du plan d'aménagement ou des prescriptions du département ou à défaut, à partir du niveau moyen du terrain naturel adjacent (art. 63 al. 1 LCI et art. 20 al. 1 RCI).
Les parties divergent sur la notion de terrain « naturel ». Pour les recourants, celui-ci se trouve près de 4 m sous le terrain sur lequel est édifiée la villa actuelle, alors que les intimés estiment que le terrain naturel est le terrain actuel, même si celui-ci a été remblayé à une date indéterminée, mais antérieurement à 1961.
Les recourants fondent leur argument sur une appréciation personnelle du rapport ayant suivi l'étude géotechnique du bureau d'ingénieurs Karakas & Français SA. Ce rapport constate qu'à l'occasion de sondages, le sous-sol de la parcelle sur laquelle le projet est envisagé était constitué « d'une épaisseur plus ou moins importante de remblais hétérogènes recouvrant le retrait würmien en phase limoneuse ». Non seulement ce rapport explique que cela n'a rien d'exceptionnel compte tenu du lieu mais que ces remblais sont très anciens, les parcelles voisines ayant vraisemblablement la même composition.
Lors du transport sur place, il a été constaté que le chemin de l'Aulne descend le long de la pente naturelle du terrain, et que plusieurs parcelles se trouvent au même niveau (parcelle des intimés et des époux JEANNERET notamment). L'étude des autorisations de construire délivrées depuis 1961 démontre que le terrain n'a pas été modifié depuis 1961, aucune autorisation n'ayant par ailleurs été délivrée dans ce sens. Enfin, le rapport de M. CALAME, géomètre, explique que le remblayage que les recourants souhaitent limiter à la parcelle concernée s'étend en réalité sur un très large périmètre, incluant notamment les parcelles appartenant aux recourants. Le service des autorisations de construire considère depuis 1961 que le terrain actuel de la parcelle devait être considéré comme le terrain naturel, ce dernier n'ayant pas évolué entre-temps. Il découle en outre des documents produits et du transport sur place que la typographie et l'altitude du terrain n'ont pas été modifiées depuis l'édification de la première villa en 1961. Aucun des arguments ni des documents présentés par les recourants ne permet de remettre en cause cet élément, ces derniers se contentant d'affirmer péremptoirement que le terrain remblayé avant 1961 devrait être considéré comme le niveau naturel.
Partant, cet argument tombe à faux et ce grief doit être écarté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement, comprenant les frais du transport sur place (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge des recourants conjointement et solidairement, sera allouée aux intimés, pris conjointement et solidairement, qui y ont conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 août 2018 par Madame Sandra et Monsieur Christophe HAYOZ, Madame Agnès et Monsieur André PERONE, Mesdames Laurence et Charlotte KAUFFMANN-KAISER, Madame Bettina et Monsieur Antonio NAVARRO, Madame Monica MORENO CORREGIDOR et Monsieur Iván GARCIA ALFONSO contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 juin 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.-, comprenant les frais de transport sur place, à la charge de Madame Sandra et Monsieur Christophe HAYOZ, Madame Agnès et Monsieur André PERONE, Mesdames Laurence et Charlotte KAUFFMANN-KAISER, Madame Bettina et Monsieur Antonio NAVARRO, Madame Monica MORENO CORREGIDOR et Monsieur Iván GARCIA ALFONSO, solidairement et conjointement ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Messieurs François et Pier-Luigi BERTAGNA, Monsieur David FRANK, ainsi que Mesdames Audrey et Léa LEHMANN conjointement et solidairement à la charge de Madame Sandra et Monsieur Christophe HAYOZ, Madame Agnès et Monsieur André PERONE, Mesdames Laurence et Charlotte KAUFFMANN-KAISER, Madame Bettina et Monsieur Antonio NAVARRO, Madame Monica MORENO CORREGIDOR et Monsieur Iván GARCIA ALFONSO solidairement et conjointement ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Magnin et Me Pascal Pétroz, avocats des recourants, à Me Michel Schmidt, avocat des intimés, au département du territoire, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :