POUVOIR JUDICIAIRE
A/3956/2017-LCI ATA/1301/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 août 2019
3ème section
dans la cause
COMMUNE DE THÔNEX représentée par Me Nicolas Wisard, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
et
SWISS-ETICS SA
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 mai 2018 (JTAPI/480/2018)
EN FAIT
La villa existante de 155 m2 se trouve à cheval sur ces deux parcelles, à raison de 92 m2 sur la parcelle no 3'915 et de 63 m2 sur la parcelle no 3'921. Cette dernière est une dépendance de la parcelle no 3'915. Le chemin d'accès à ces deux parcelles est la parcelle no 3'916, d'une surface de 1'419 m2, appartenant à raison de 1/8 aux propriétaires des deux parcelles précitées (soit pour 177,4 m2).
La majeure partie de la parcelle no 3'921 se situe dans une zone inconstructible en vertu de l'art. 15 al. 1 de la loi sur les eaux du 5 juillet 1961 (LEaux-GE - L 2 05), dans la mesure où elle est à une distance de moins de 30 m du ruisseau Le Foron, sis sur le territoire français, dont elle est séparée par une bande de terrain d'une largeur d'environ 5,5 m à 7 m qui se trouve sur la parcelle no 4'504.
L'un des objectifs de cette première mise à jour est de développer davantage l'urbanisation à l'intérieur du milieu bâti, conformément aux art. 1 al. 2 let. abis et art. 3 al. 3 let. abis de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) introduits le 1er mai 2014 (Rapport du Conseil d'État du 5 septembre 2018 au Grand Conseil sur le projet de 1ère mise à jour du PDC 2030, ci-après : le rapport du 5 septembre 2018 du Conseil d'État, p. 4, 5 et 7 ss). Parmi les mesures destinées à répondre à cet objectif, figure la fiche A04 relative à une utilisation diversifiée de la zone 5 (p. 9 s. dudit rapport).
Selon le rapport du 5 septembre 2018 du Conseil d'État (p. 9 s.), la zone 5 recèle encore un potentiel considérable, en diversifiant les formes bâties et les types de logements, tout en étant plus économe en sol. Cet objectif est atteignable par la poursuite du processus en cours de densification légère, afin de permettre une mutation progressive du tissu bâti. Si la densification recherchée découlant de l'art. 59 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) est fréquemment atteinte en termes quantitatifs, celle-ci se concrétise souvent avec peu de qualité (répétition du même type de bâtiments contigus, forte imperméabilisation du sol, quartiers en cul-de-sac, perte des valeurs naturelles et paysagères, etc.). L'établissement du guide « Pour une densification de qualité dans la zone 5 sans modification de zone à Genève » édicté en juin 2017 (ci-après : le guide), ainsi que le mandat fait aux communes d'élaborer une stratégie pour le développement de leur zone 5 dans le cadre de la révision des plans directeurs communaux, sont des éléments visant à cadrer l'utilisation de l'art. 59 al. 4 LCI pour une amélioration de la qualité des projets et leur insertion dans leur contexte. Le guide est destiné aux communes, aux services instructeurs du canton et aux porteurs de projets privés. Il a pour but de préciser les conditions et les critères permettant l'octroi de la dérogation de densité fondée sur la disposition précitée. Il propose une méthode pour mener à bien les analyses qui fonderont les stratégies communales pour la zone 5, étant précisé que celles-ci pourront se décliner de manière contrastée selon les caractéristiques et particularités des quartiers et entités territoriales de chaque commune. Il permet d'aider les communes à formuler et structurer leur stratégie liée à la densification de leur zone 5, de constituer un support permettant aux commissions cantonales et aux communes d'instruire les requêtes avec des critères de qualité partagés et de communiquer aux porteurs de projets privés les critères selon lesquels leurs requêtes seront analysées.
Le PDCom est actuellement en cours de révision. Il a fait l'objet d'une consultation publique de mi-juin à mi-juillet 2019. D'après la version y relative produite par la commune en octobre 2018, le rôle de celle-ci est de préciser l'organisation des densités admissibles selon le contexte territorial, qui sont au nombre de trois (densité élevée/modérée/faible). La densité élevée est prévue pour les secteurs stratégiques avec un indice d'utilisation du sol (ci-après : IUS) 0,55 ou 0,6 suivant le niveau énergétique et est « admissible dans le cadre d'une stratégie concertée de densification (p. 187 et 191 du PDCom en cours produit). La densité faible est prévue pour les parcelles à proximité directe du Foron et de la Seymaz, soumises à la législation spéciale sur les eaux et de ce fait inconstructibles, de sorte que la commune envisage pour ces secteurs une densité faible, ce qui favorise les fonctions biologiques et les cheminements piétons (p. 187 du PDCom en cours produit). Pour les autres secteurs, une densité intermédiaire au sens de l'art. 59 al. 4 let. a LCI (ou densité modérée) est admise lorsque le projet de construction s'inscrit dans l'aménagement du quartier et intègre les principes d'aménagement précisés dans le PDCom (p. 187 ss). La commune veut également veiller à la qualité des projets de nouveaux logements. Elle pose sept mesures, notamment celle d'instruire les autorisations de construire sur la base des principes de qualité énoncés dans le PDCom et la cohérence du projet avec l'image directrice du quartier (mesure 5). Cette mesure prévoit des conditions impératives et dispositives et l'appréciation de la qualité des projets sur la base des outils proposés par le guide de densification de la zone 5 (p. 192).
Selon la carte intitulée « Cadre de la densification en zone 5 - principe d'application de l'article 59 alinéa 4 LCI pour Thônex » (ci-après : la carte de la densification en zone 5, p. 191 et 212 du PDCom en cours produit), les parcelles visées par le projet susmentionné se trouvent dans une zone située entre deux secteurs de densité différente. L'un (à proximité des cours d'eau) est de densité faible avec un IUS 0.275 ou 0.3 suivant le niveau énergétique ; l'autre (concernant le « bâti en complément ou remplacement de l'existant, aménagement cohérent pour le quartier ») est de densité modérée avec un IUS 0.44 ou 0.48 suivant le niveau énergétique « admissible dans le cadre d'une stratégie de densification de qualité ». Entre les deux secteurs précités, figure une zone hachurée dont la légende indique, sous l'intitulé « conditions dispositives », « épaisseur des cordons boisés (IUS 0.4) ».
Les parcelles précitées font également partie du quartier « Mon-Idée Plein-Sud », l'un des quatre grands quartiers de villas, pour lequel une stratégie d'aménagement affine les principes définis sous la rubrique « cadre de la densification en zone 5 » (p. 194 du PDCom en cours produit). Il est prévu que l'instruction des requêtes en autorisation de construire se fonde sur les préconisations et principes de cadrage de chaque quartier et qu'une augmentation de la densité soit possible « à condition de remplir les exigences en matière de qualité des aménagements » (p. 194). Le PDCom constate que dans ce quartier, le bâti est diversifié avec une dominante de villas individuelles « mais mutation vers de l'habitat groupé amorcé » (p. 208 du PDCom en cours produit). Parmi les objectifs d'aménagement envisagés pour ce quartier, il y a celui de garantir l'espace minimal du Foron. Les projets de construction riverains du cours d'eau respecteront l'espace minimal de celui-ci en excluant la construction de dépôts et cabanons et la pose de clôtures imperméables à la petite faune ; ils favoriseront une arborisation renforçant l'épaisseur du cordon boisé (p. 209 du PDCom en cours produit).
a. La direction générale de l'eau (ci-après : DGeau) a demandé une réduction de l'emprise du projet dans la surface inconstructible à une surface d'environ 90 m2, ce qui avait été convenu lors de la pré-consultation du projet en juin 2016. L'agrandissement proposé était trop important ; un agrandissement mesuré (augmentation de 33 %) des installations existantes était autorisable sur la base de la dérogation prévue à l'ancien al. 6 (devenu al. 7) de l'art. 15 LEaux-GE.
b. La commission d'architecture (ci-après : CA) a estimé que l'implantation et le nombre de villas ne convenaient pas sur cette parcelle et suggéré de s'orienter vers de l'habitat groupé. Elle proposait des modifications pour le cas où le projet était maintenu. La demande de dérogation fondée sur l'art. 59 LCI était en suspens.
c. La direction générale de l'agriculture et de la nature (ci-après : DGAN) a entre autres demandé un plan d'aménagement paysager mentionnant notamment les arbres à abattre, ceux à conserver et les nouvelles plantations projetées.
d. Dans son préavis défavorable, la commune a proposé, sur la base de la décision du conseil municipal du 31 mars 2015 relative à l'adoption d'une étude liée à la densification dans la zone 5, une densification oscillant entre un taux de 0,3 et 0,4 (pourcentage énergétique supplémentaire inclus), l'objectif principal étant de préserver le cordon boisé en marge du Foron. Par la suite et en cas de réalisation, elle demandait le versement d'une somme d'argent destinée à la levée et gestion des déchets ainsi que la réalisation des parkings en sous-sol. Le projet ne laissait que très peu de surfaces perméables ou du moins de zones vertes. Elle souhaitait préserver les corridors biologiques et une bonne proportion d'espaces verts.
Le 21 février 2017, une deuxième version du projet a été déposée en tenant compte des préavis émis par la CA, la commune, la DGAN, la DGeau et la direction générale des transports (ci-après : DGT). Elle portait désormais sur la construction d'un seul bâtiment comportant neuf logements sous la forme d'un habitat groupé à THPE avec une densité de 48 % et des parkings couverts.
Dans le cadre de l'instruction du projet modifié, entre février et début avril 2017, certains préavis ont été positifs avec condition, notamment celui de la DGT, et d'autres ont sollicité des pièces et/ou modifications, tandis que celui de la commune demeurait négatif.
a. La direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) s'est déclarée favorable à la dérogation fondée sur l'art. 59 LCI pour le taux de 48 % (THPE).
b. La DGeau a émis un préavis favorable avec dérogation et conditions. Elle a indiqué que le projet se situait dans une zone de dangers dus aux crues du ruisseau Le Foron avec un niveau de danger résiduel et qu'il appartenait au propriétaire et à son mandataire de prendre toutes les mesures constructives nécessaires à la minimisation des risques en cas d'événement exceptionnel (inondation).
c. La CA a relevé l'effort de vouloir proposer de l'habitat groupé qui permettait de dégager une belle surface sur cette parcelle. Elle a demandé les modifications suivantes : limiter les places de parking au nombre réglementaire pour préserver la surface végétale, améliorer le système distributif, prévoir davantage d'espace au niveau des paliers des appartements, revoir l'accès piétons et vélos à l'entrée de l'immeuble qui était exigüe. La demande de dérogation fondée sur l'art. 59 LCI pour le taux de 48 % en raison de la THPE était en suspens.
d. La commune a souligné que le projet était pour moitié situé dans la bande de 30 m longeant le Foron, identifiée comme un secteur à ne pas densifier selon l'étude conduite par la commune sur les zones villas. Cette rive de cours d'eau était sensible du point de vue paysager et constituait un corridor biologique à préserver. Les parkings en surface et leur voie d'accès se faisaient au détriment de la végétalisation de la parcelle, ce qui était contraire au maintien du couloir de biodiversité. Elle craignait une sur-occupation de la parcelle par les voitures vu le nombre insuffisant de places de parking prévues, et souhaitait un parking souterrain. Les surfaces des logements étaient relativement modestes ce qui engendrait des volumes intérieurs exigus et peu habitables.
La CA était favorable à la dérogation fondée sur l'art. 59 LCI pour le taux de 48 % en raison de la THPE. La DGAN a émis un préavis favorable et un préavis favorable liant « arbres hors-forêt », tous deux avec conditions. À ce titre, le plan d'aménagement paysager du 5 avril 2017 devrait être intégralement respecté. Dans son préavis liant, elle exigeait de replanter des arbres pour un montant d'au moins CHF 12'000.- et de lui fournir, avant l'abattage, un projet chiffré de replantation pour accord préalable.
Le 20 juin 2017, la commune a maintenu son préavis négatif pour les raisons susévoquées liées à la présence du Foron et aux parkings en surface.
Le 24 août 2017, le département a octroyé, sur la base de la troisième version du projet, de l'art. 59 LCI et de l'art. 15 LEaux-GE, l'autorisation sollicitée, publiée le même jour dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève.
Le même jour, le département a informé la commune de sa décision fondée sur les préavis positifs des diverses instances spécialisées consultées.
Par jugement du 24 mai 2018, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé par la commune contre l'autorisation précitée.
Celle-ci respectait l'art. 59 al. 4 let. a LCI. Il ne pouvait être reproché au département d'avoir suivi le préavis positif de la CA. Ce dernier avait, selon la jurisprudence cantonale, un caractère prééminent du fait qu'il s'agissait d'un préavis technique émanant d'une instance composée de spécialistes en matière d'architecture et d'urbanisme. Une telle approche n'avait pas été jugée arbitraire par le Tribunal fédéral saisi du grief selon lequel le département écarterait systématiquement le préavis communal négatif sur la base d'une simple analyse des plans et sans inspection locale.
Les deux premiers préavis de la CA montraient qu'elle avait procédé à une analyse concrète sur la typologie et les qualités architecturales de la construction envisagée, son implantation et son environnement, s'agissant en particulier de la préservation de la surface végétale des parcelles en cause. La DGT ainsi que les instances chargées de veiller à la protection de la nature et du paysage avaient aussi préavisé positivement le projet. Dans ce contexte, même si la position soutenue par la commune était aussi admissible, il fallait admettre que le département n'avait pas fait un usage excessif ou abusif de son pouvoir d'appréciation en forgeant sa décision sur la base de ces préavis favorables, en particulier celui de la CA, malgré le préavis communal défavorable, pour octroyer la dérogation prévue à l'art. 59 al. 4 let. a LCI. L'objectif poursuivi par la nouvelle version de la fiche de coordination n° 6 du PDCom s'agissant du secteur en cause, se confondait avec celui recherché par l'art. 15 al. 7 LEaux-GE dont l'application n'était plus contestée.
Quant au fait que le projet ne présentait pas les mêmes caractéristiques architecturales que les villas individuelles situées à sa proximité immédiate et qu'il consistait dans un autre type d'habitat dont l'implantation modifierait, à terme, la configuration de la zone, il était rappelé que le législateur avait eu conscience de cette évolution et qu'il l'avait souhaitée manifestant sa volonté d'appliquer l'art. 59 al. 4 LCI partout où les dérogations prescrites pourraient avoir lieu. De plus, dans le périmètre en cause, le département avait déjà accepté la construction de six villas contiguës à THPE sur les parcelles nos 4'085 et 3'918 alors situées au 26, chemin des Cléomes (DD 108'442/1) puis leur agrandissement (DD 108'442/2), ainsi que la construction de quatre villas contiguës à THPE sur la parcelle n° 3'911 au 22 à 22C, chemin des Cléomes (DD 110'099). En outre, l'instruction d'une requête tendant à la construction d'un habitat groupé à HPE avec parking souterrain sur la parcelle n° 3'920 sise au 12, chemin des Cléomes (DD 110'668) était en cours. Ainsi, le projet litigieux s'inscrivait dans l'évolution législative de l'art. 59 LCI, destinée à répondre aux problèmes de l'exiguïté du territoire, et n'apparaissait pas incompatible avec le nouveau visage du quartier tel qu'il se dessinait désormais ou était appelé à se dessiner conformément à la volonté du législateur.
La commune entendait avant tout substituer sa propre appréciation à celle du département, sans détailler en quoi le projet en cause porterait concrètement atteinte au caractère, à l'harmonie et à l'aménagement du quartier ou mettrait en péril le site visé par la zone méritant d'être protégée selon son PDCom. Le fait que le département - et avant lui la CA - ait procédé à une appréciation différente de la commune, ne permettait pas de retenir qu'il se serait fondé sur des critères et considérations dénués de pertinence et étrangers au but visé par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, en particulier sur des critères dérogeant aux lignes directrices énoncées dans le guide pour une densification de qualité de la zone 5 sans modification de zone à Genève, édicté en juin 2017, étant précisé que ce document n'avait pas force de loi.
Le grief tiré de la violation de l'autonomie communale était aussi écarté. L'art. 2 al. 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) garantissait aux communes une certaine liberté d'appréciation dans les limites de l'autonomie qui leur était accordée en vertu du droit cantonal et avait généralement une portée comparable à la garantie de l'autonomie communale. En droit genevois des constructions, seul le département était compétent pour délivrer les autorisations de construire (art. 2 LCI), les communes ne disposant que d'un droit de préavis à titre consultatif. Dans la mesure où le département n'était pas lié par le préavis consultatif des communes (art. 3 al. 3 et 59 al. 4 let. a LCI), ces dernières ne pouvaient se prévaloir d'aucune autonomie en la matière. En outre, la commune ne pouvait pas invoquer son PDCom révisé en 2015 car il n'avait pas été approuvé par le Conseil d'État. S'agissant de la version non révisée de 2009 de sa fiche de coordination n° 6, elle ne pouvait pas faire échec à l'application de l'art. 59 al. 4 let. a LCI qui était entré en vigueur postérieurement, à savoir le 26 janvier 2013, comme c'était aussi le cas du PDC 2030 qui s'inscrivait dans la perspective tracée par cette disposition légale et qui formalisait la volonté du canton de « poursuivre la densification sans modification de zone de la zone 5 en favorisant l'habitat individuel groupé » (fiche A04).
La commune a interjeté recours le 25 juin 2018 contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant principalement à son annulation.
Le département ainsi que Swiss-Etics SA ont ensuite conclu respectivement au rejet du recours. Puis, la recourante a répliqué.
Le 28 décembre 2018, la commune a transmis au juge délégué un courrier du 21 décembre 2018 du conseiller d'État en charge du département concernant la révision de son PDCom et l'élaboration de la stratégie pour la densification de la 5ème zone à bâtir.
Selon ce courrier, vu les avis positifs de la commission d'urbanisme, de la CA et des services concernés de l'État des 11 et 12 octobre 2018 concernant la stratégie précitée de la commune, le conseiller d'État a adhéré à la proposition d'ouvrir une période de test de l'application de cette stratégie dans le cadre de l'instruction des requêtes dans la 5ème zone de la commune, courant jusqu'à l'approbation du PDCom par le Conseil d'État. La validité de la stratégie demeurant transitoire durant cette période, la commune était invitée à poursuivre sa collaboration avec les services cantonaux, d'une part, afin d'assurer le suivi de la démarche en clarifiant les attentes du canton et de la commune vis-à-vis des propriétaires et requérants et, d'autre part, de faire aboutir la révision du PDCom dans un délai raisonnable.
Sur cette base, la recourante a considéré que le département acceptait d'appliquer les prescriptions du volet VIII intitulé « Stratégie de densification de la zone 5 » de son projet de PDCom, de manière anticipée. Comme l'autorisation litigieuse y contrevenait, le jugement querellé devait être annulé, à défaut de quoi la commune serait placée devant le fait accompli.
Swiss-Etics SA puis le département se sont déterminés à ce sujet. Ils ne partageaient pas l'avis de la recourante.
Les parties ont ensuite été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et art. 17 al. 3 et al. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur l'application de l'art. 59 al. 4 let. a LCI au projet susmentionné prévoyant un habitat groupé comportant neuf logements à THPE avec une densité de 48 % ainsi que onze places de parking (dont une est destinée aux visiteurs), douze places pour les vélos et une place pour les motos.
Selon l'art. 59 al. 4 let. a LCI, applicable à la 5ème zone à bâtir (zone 5), lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 40 % de la surface du terrain, 44 % lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 48 % lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent.
Le jugement querellé expose correctement la jurisprudence relative à l'application de cette disposition, récemment confirmée par la chambre de céans (ATA/1038/2019 du 18 juin 2019 consid. 3 ss), de sorte qu'il peut y être renvoyé.
Selon elle, le TAPI ne pouvait en outre pas écarter l'application du guide résultant d'une négociation entre le canton et les communes et posant des critères de différenciation en matière de densification des zones villas jusqu'à l'approbation des plans directeurs communaux. Ce guide avait force obligatoire pour le département qui n'avait pas examiné son respect par le projet litigieux s'agissant des critères de l'indice de verdure et des prescriptions en matière de stationnement qui exigeraient la construction d'un parking souterrain dès treize places. Les conditions « matérielles » propres à l'application de l'art. 59 al. 4 let. a LCI n'étaient en l'espèce pas remplies. En considérant le contraire sur la base de préavis non motivé, le département avait excédé son pouvoir d'appréciation et de ce fait violé l'art. 59 al. 4 LCI.
Le projet litigieux ne respectait pas son projet territorial développé dans la fiche de coordination n° 6 de mars 2015 complétant son PDCom (ci-après : la fiche n° 6) qui n'avait pas été approuvée par le Conseil d'État, puis dans le cadre de la révision en cours de son PDCom qui reprenait cette fiche. Selon cette dernière, les parcelles sises le long du Foron devaient rester bâties sous forme de constructions traditionnelles de la zone résidentielle quant à leur typologie et ne pas dépasser un IUS de 0,3 en raison de leur proximité avec les rives du cours d'eau devant être protégées. Le projet de PDCom en cours intégrait cette option territoriale validée dans la fiche n° 6 en ce sens que les parcelles à proximité directe du Foron et de la Seymaz avaient été qualifiées de secteurs à densité faible avec un IUS de 0,3 maximum, afin de favoriser les fonctions biologiques et les cheminements piétons. Ainsi, seul le 5 % des parcelles sises en zone 5 avait été qualifié de secteurs de densité faible pour des raisons de protection de la nature et/ou du paysage. Elle ne refusait ainsi pas la densification accrue et imposée par le législateur en zone 5 conformément à l'art. 59 al. 4 LCI. La parcelle 3'921 était entièrement située dans le secteur à densité faible et la parcelle 3'915 se trouvait, à raison de ¾, dans le cordon boisé prévoyant un IUS inférieur à 0,4 (à faible densité) et pour le ¼ restant dans un secteur à densité modérée. Comme ces parcelles étaient pour leur plus grande surface dans un secteur à densité faible, le PDCom en cours ne permettait pas l'implantation du projet litigieux. Il avait force obligatoire pour les communes et le Conseil d'État en vertu de l'art. 10 al. 8 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30), et a fortiori pour le département lorsqu'il appliquait l'art. 59 al. 4 LCI. Cela découlait aussi du guide et de la force obligatoire du PDC 2030. Dès lors, le département n'était pas totalement libre dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire que lui réservait l'art. 59 al. 4 LCI ; ce pouvoir ne pouvait être exercé que dans le cadre des prescriptions de la planification directrice et singulièrement des options du PDCom.
De plus, selon la recourante, en autorisant le projet litigieux sans tenir compte de ses options territoriales susévoquées contenues dans la fiche n° 6 et dans son PDCom en cours, le département abusait de son pouvoir d'appréciation et violait le PDC 2030. Celui-ci prévoyait une densification différenciée de la zone 5 et donnait un mandat de planification spécifique aux communes pour affiner les critères de cette différenciation. Le département ne pouvait pas exercer ses compétences décisionnelles en matière d'autorisation de construire de manière à contrecarrer ou rendre sans objet le champ prescriptif conféré aux communes, y compris pendant la période d'élaboration des plans communaux, car cela reportait de manière inadmissible la date de prise d'effet du mécanisme convenu avec les communes. Cela créait une lacune profitant aux promoteurs qui s'empressaient de densifier et la plaçait devant le fait accompli. Le département se comportait de manière contradictoire à l'égard de la commune vu les engagements pris par le conseiller d'État en charge du département à l'égard de l'ensemble des communes, consignés dans la fiche A04 du PDC 2030. Ainsi, pour respecter ces engagements et la force obligatoire du PDC 2030, le département devait s'abstenir de délivrer des autorisations dérogatoires permettant une densification significative dans la zone 5, à tout le moins dans les périmètres déjà identifiés comme sensibles. Il pouvait instaurer une telle pratique au moyen du pouvoir discrétionnaire que lui donnait l'art. 59 LCI pour l'octroi des autorisations dérogatoires dépassant l'IUS ordinaire. Ce pouvoir devait être exercé de manière convergente et compatible avec les options prises dans le PDCom relatives à la densification différenciée de la zone 5.
Dans l'ATA/1038/2019 du 18 juin 2019 actuellement pendant devant le Tribunal fédéral, le plan directeur communal, adopté en juin 2014, avait été approuvé en septembre 2014 par le Conseil d'État qui n'avait toutefois pas validé la proposition de la commune de ne pas envisager, sauf dérogation, la densification de la zone 5 avec un IUS supérieur à 0,25. Dans cette affaire, la chambre de céans a considéré que la commune n'avait pas encore mis en oeuvre ledit mandat par l'adoption d'un nouveau plan directeur communal, lequel était toujours au stade de l'étude ; le projet de révision de ce dernier ne représentait ainsi pas un obstacle juridique à l'octroi de l'autorisation litigieuse. La parcelle concernée ne faisait en outre pas l'objet d'une mesure provisionnelle au sens des art. 13b ss LaLAT, de sorte que les règles de la zone 5 lui étaient applicables sans restriction. Le département ne pouvait, dans ces conditions, anticiper ou refuser une autorisation de construire conforme à la zone (consid. 7).
Dans l'ATA/1098/2019 du 25 juin 2019, la commune a reproché au département de ne pas lui laisser le temps d'élaborer un PDCom qui puisse être pris en considération. La chambre de céans a jugé que l'incidence de la procédure de révision du PDCom, qui était au stade de l'étude, ne pouvait être de bloquer l'ensemble des projets de constructions de la commune et de constituer une mesure provisionnelle non prévue par la loi. Sur la base de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_257/2013 du 13 janvier 2014 (consid. 5.3), elle a précisé qu'un projet de construction conforme au droit cantonal ne pouvait être refusé au seul motif qu'il contreviendrait à un plan directeur communal (consid. 4). L'affaire jugée par le Tribunal fédéral concernait le recours d'un voisin contre l'octroi d'une autorisation de construire trois habitats groupés d'une densité de 27,5 % fondée sur l'art. 59 al. 4 let. a LCI dans son ancienne teneur.
Toutefois, le Tribunal fédéral précise qu'il ne faut pas tirer de cette argumentation la conclusion que le plan directeur ne serait d'aucune importance dans le cadre d'une autorisation de construire. L'effet obligatoire d'un tel plan se déploie là où l'ordre juridique confère un pouvoir d'appréciation ou introduit des concepts juridiques indéterminés ménageant de la sorte une marge de manoeuvre. Si le droit applicable exige une pesée globale des intérêts, alors le contenu du plan directeur doit être considéré, dans la pesée des intérêts, comme le résultat obligatoire du processus de coordination spatiale (« räumlichen Abstimmungsprozesses »), étant précisé que le plan directeur n'exprime les besoins spatiaux que du point de vue de la collectivité publique. Reste réservée la pesée des intérêts qui doit être faite dans un cas particulier en prenant aussi en compte les intérêts publics qui ne relèvent pas de l'aménagement du territoire ainsi que les intérêts privés. Le plan directeur s'impose aux seules autorités chargées des tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire, et non aux autorités judiciaires qui ont pour fonction d'examiner la légalité des actes étatiques. Dans le cadre d'un recours interjeté par une personne privée, il y a lieu de vérifier si le refus de l'autorisation sollicitée dans cette affaire repose sur une pesée globale de tous les intérêts publics et privés déterminants, qui ne soit pas entachée d'un vice lié à l'exercice du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2002 précité consid. 4.2).
Selon la jurisprudence de la chambre administrative (ATA/699/2015 du 30 juin 2015 consid. 8 ; ATA/828/2015 du 11 août 2015 consid. 7), il résulte de la double consultation prévue à l'art. 59 al. 4 let. a LCI (c'est-à-dire celle de la CA et de la commune) que le législateur cantonal n'a pas attribué de pouvoir de décision aux communes concernant l'octroi d'autorisation de construire fondée sur cette disposition. Conformément à l'art. 3 al. 3 LCI, la délivrance de telles autorisations de construire demeure de la compétence exclusive du département à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence. Comme cela ressort des travaux préparatoires relatifs à cette disposition, le législateur a été confronté à la question de soumettre également la densification prévue par la let. a de l'art. 59 al. 4 LCI à l'accord de la commune exprimé sous forme de délibération municipale, comme cela est prévu pour le cas de figure de la let. b de cette norme. Il y a répondu négativement considérant que dans l'hypothèse de l'art. 59 al. 4 let. a LCI, la nécessité d'obtenir un tel accord de la commune compromettrait l'objectif de densification poursuivi par cette disposition (ATA/699/2015 précité consid. 8b ; ATA/828/2015 précité consid. 7b).
Cette jurisprudence a été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_476/2015 du 3 août 2016 consid. 4.3, confirmant ATA/828/2015 précité). Celui-ci a également écarté le grief tiré de la violation de l'autonomie communale au motif que le département genevois compétent pour délivrer les autorisations de construire (art. 2 LCI) n'était pas lié par le préavis consultatif des communes (art. 3 al. 3 et 59 al. 4 let. a LCI). Ces dernières ne pouvaient se prévaloir d'aucune autonomie en la matière. L'accord du conseil municipal de la commune ne devait être requis que pour les projets de construction de plus grande envergure, soit ceux remplissant les conditions de l'art. 59 al. 4 let. b LCI (arrêt du Tribunal fédéral 1C_476/2015 précité consid. 4.3.1).
Le Tribunal fédéral n'a pas non plus retenu, faute d'élément au dossier, le grief tiré de l'application arbitraire de l'art. 59 al. 4 let. a LCI en tant que le département écarterait systématiquement le préavis communal négatif et jugerait la compatibilité du projet avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, sur la base d'une simple analyse des plans, sans inspection locale (arrêt 1C_476/2015 précité consid. 4.3.2 et 4.3.3). Quant à l'argument selon lequel le projet de construction contreviendrait au PDCom au motif qu'il se situerait en partie dans la zone de sauvegarde fixée par ce plan ce qui conduirait à une application arbitraire des art. 10 al. 1 et al. 8 LaLAT, le Tribunal fédéral a considéré que le classement d'une partie de la parcelle en zone de sauvegarde n'équivalait pas à une interdiction de bâtir et a admis, suivant la chambre de céans, le fait qu'un léger empiètement de la construction sur la zone de sauvegarde ne s'opposait pas à la réalisation du projet. Les recourants ne cherchaient pas à démontrer que le projet en cause - dont ils ne critiquaient pas les qualités architecturales - mettrait en péril le site visé par la zone de sauvegarde ; ils n'expliquaient pas du tout pourquoi la topographie des lieux empêcherait un développement sous forme d'habitat groupé. Le Tribunal fédéral a également relevé que les instances chargées de veiller à la protection de la nature et du paysage ne s'étaient pas opposées au projet. La décision d'autoriser la construction d'un projet présentant un des IUS dérogatoires prévus à l'art. 59 al. 4 let. a LCI n'était pas arbitraire à tout le moins dans son résultat (arrêt du Tribunal fédéral 1C_476/2015 précité consid. 4.3.2).
Selon les travaux préparatoires et la jurisprudence constante de la chambre administrative, les plans directeurs localisés ont le caractère d'un outil de travail consensuel liant les autorités entre elles. Ils doivent permettre d'accélérer les procédures subséquentes. Ces instruments lient les autorités entre elles, à l'exclusion des particuliers, à l'égard desquels ils ne produisent pas d'effets juridiques (ATA/455/2016 du 31 mai 2016 consid. 5a et les arrêts cités ; Mémorial du Grand Conseil [ci-après : MGC] 2001 41/VIII p. 7360 ss, notamment p. 7366). L'appellation plan directeur localisé et les effets juridiques qui lui sont rattachés suppose que les deux conditions cumulatives d'adoption par une commune et d'approbation par le Conseil d'État soient préalablement remplies (MGC 2001-2002/X A 4600-4601 ; ATA/632/2011 du 11 octobre 2011 consid. 14c).
Ces plans permettent aux communes, dans le cadre fixé par le plan directeur cantonal, d'engager une réflexion sur l'affectation de leur territoire ainsi que sur les décisions à prendre relevant de leur domaine de compétence, telles que l'acquisition de terrains, l'aménagement de la voirie communale et des cheminements piétonniers, et la réalisation d'équipements de proximité (MGC 2001-2002 X p. 4585 ss). La procédure d'élaboration et d'adoption des plans d'affectation du sol gagnera en efficience et en rapidité si un certain nombre de problèmes potentiels sont mis en évidence et aplanis « à froid », à l'issue d'une concertation pratiquée en amont de tout dossier concret, entre les autorités cantonales et municipales, avec une première consultation publique qui permettra de contenir et de gérer l'ensemble des oppositions (MGC 2001-2002, X, p. 4585ss, 4586-4587).
La commune ne conteste toutefois ni le fait que les documents liés à sa planification directrice en cours n'ont pas été approuvés par le Conseil d'État, ni que sa compétence en lien avec les autorisations de construire fondées sur l'art. 59 al. 4 let. a LCI se limite à émettre un préavis consultatif. Son argumentation tend plutôt à donner à sa planification directrice un effet obligatoire absolu et de rang supérieur à l'égard du département dans le cadre de la compétence exclusive - non contestée - de ce dernier d'autoriser les projets fondés sur la disposition précitée. Or, ce faisant, la recourante perd de vue deux éléments.
D'une part, comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 1A.154/2002 précité, les choix découlant des plans directeurs représentent le point de vue de la collectivité concernée en matière de besoins spatiaux et constituent un intérêt public parmi les éventuels autres intérêts, publics et privés, à prendre en compte lors de la décision sur la demande d'autorisation de construire. C'est en ce sens que l'effet obligatoire desdits plans entre en jeu lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation ou des notions juridiques indéterminées ménageant une marge de manoeuvre. Cette approche est entièrement conforme à la logique du système suisse du « Stufenbau » (terme généralement traduit par « construction pyramidale ») en matière d'aménagement du territoire. Selon la jurisprudence fédérale, cette construction pyramidale implique que, pour garantir une gestion cohérente de l'espace dans sa globalité, chacun des éléments dudit système (en particulier le plan directeur, le plan d'affectation et l'autorisation de construire) remplit une fonction spécifique, celle de l'autorisation de construire étant de contrôler la conformité des projets aux normes de la zone concernée conformément à l'art. 22 al. 2 let. a LAT (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2002 précité consid. 4.1 ; ATA/1460/2017 du 31 octobre 2017 consid. 3b et les arrêts cités).
D'autre part, sous l'angle de la conformité à l'affectation de la zone, le périmètre litigieux est situé en 5ème zone à bâtir. Selon l'art. 19 al. 3 LaLAT, cette zone est une zone résidentielle destinée aux villas, des exploitations agricoles pouvant également y trouver place (phr. 1). Il s'agit d'une zone générale d'affectation au sens du droit genevois (art. 12 al. 2 let. a, art. 12 al. 3 et art. 19 al. 3 LaLAT). Toutefois, l'évolution législative de l'art. 59 LCI, en particulier de l'art. 59 al. 4 LCI, permet, à certaines conditions, d'ériger dans cette zone « un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé » (art. 59 al. 4 let. a et let. b in fine LCI). Cela conduit la doctrine à conclure que des « petits immeubles » au sens du langage courant peuvent être autorisés sur la base de l'art. 59 al. 4 LCI (Valérie DÉFAGO GAUDIN/Stéphane GRODECKI, La jurisprudence genevoise en matière d'aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2017, in RDAF 2018 I 1, 14, n. 3.10 ; Stéphane GRODECKI/Valérie DÉFAGO GAUDIN, La jurisprudence genevoise en matière d'aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2018, in RDAF 2019 I 1, 22, n. 4.8). Le projet litigieux prévoyant la construction d'un habitat groupé est donc, vu les dispositions précitées, conforme à l'affectation de la zone concernée.
Ainsi, lorsque le canton invite les communes, notamment par le biais de la fiche A04 du schéma directeur du PDC 2030, à élaborer une stratégie en matière de densification différenciée de la zone 5, il les encourage à utiliser leur compétence - certes encadrée par le canton - d'élaborer un plan directeur fondé sur l'art. 10 LaLAT. Cela permet à chaque commune de s'accorder sur le développement de son territoire, notamment en lien avec l'évolution de la zone 5, et de le rendre visible aux yeux des autres autorités et des privés, notamment des propriétaires et promoteurs désireux de construire sur son territoire. Il y a toutefois lieu de rappeler que le projet territorial communal doit respecter « les exigences de l'aménagement du territoire du canton contenues notamment dans le plan directeur cantonal » (art. 10 al. 1 phr. 2 LaLAT), ce que le département vérifie lors de la procédure d'adoption du PDCom (art. 10 al. 7 LaLAT). Certes, l'art. 59 al. 4 let. a LCI exige entre autres la consultation de la commune, mais le département ne peut omettre d'éventuels autres intérêts publics, comme la nécessité de répondre aux besoins en logements, ni l'intérêt privé du propriétaire souhaitant construire conformément à l'affectation de la zone et aux règles de densité prévues à l'art. 59 al. 4 let. a LCI eu égard à la garantie de la propriété. L'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme confronte le département à devoir mettre en balance différents intérêts lorsqu'il fait usage de sa liberté d'appréciation.
Ainsi, le rôle de la juridiction administrative se limite à examiner si ledit usage est excessif ou abusif dans le cas d'espèce, à l'exclusion des questions d'opportunité (art. 61 al. 1 et al. 2 LPA). La critique de la recourante liée à l'absence d'une pratique conforme à ses options territoriales pour la zone 5 relève d'une question générale d'ordre politique sur laquelle il n'appartient pas - sous réserve d'une violation du droit - à la chambre de céans de se prononcer. Quant aux arguments soulevés par la commune portant sur l'éventuelle force obligatoire du guide et de la fiche A04 du PDC 2030 à l'égard du département saisi d'une demande fondée sur l'art. 59 al. 4 let. a LCI, ils ne sont, en l'espèce et pour les raisons exposées ci-après, pas déterminants, étant précisé que, comme expliqué plus haut, les choix spatiaux de la commune - même dans l'hypothèse où ils seraient obligatoires pour le département - demeurent un intérêt parmi d'autres dont l'appréciation de la pertinence incombe au département dans le cadre de sa liberté d'appréciation lors de l'application de l'art. 59 al. 4 let. a LCI.
Concrètement, la commune invoque, dans la présente affaire, des considérations liées à la préservation de la nature et du paysage, en lien avec la présence du Foron et d'un cordon boisé dans le secteur du projet envisagé, que ce soit lorsqu'elle fait référence à l'indice de verdure ou aux prescriptions en matière de stationnement résultant du guide édicté en juin 2017. Or, les instances spécialisées consultées dans ces domaines ne se sont pas opposées au projet litigieux. Au contraire, tant la DGAN que la DGT ont, après avoir demandé des modifications et sous réserve de conditions, donné un préavis favorable à l'octroi de l'autorisation querellée, tout comme les autres entités spécialisées consultées, notamment la CA. En outre, rien ne permet de conclure que le département s'est écarté des lignes directrices posées par le guide, étant précisé que celui-ci n'était pas édicté lors de l'instruction de la demande litigieuse par les instances spécialisées. L'absence du calcul de l'indice de verdure n'est donc in casu pas critiquable.
S'agissant de l'argument de la commune selon lequel le guide imposerait la construction d'un parking souterrain vu l'étendue des parcelles concernées qui serait supérieure à 1'500 m2, il y a lieu de souligner que le guide prévoit, pour les parcelles de 1'500 à 3'000 m2, de « favoriser le stationnement souterrain dès 12 à 15 places de parc et [de] regrouper les aires de circulation dans le cas des parkings en surface » (p. 38 du guide, rubrique D3 intitulée « Stationnement / mobilités »). Pour les parcelles supérieures à 3'000 m2, le guide « préconis[e] » le stationnement souterrain et suggère d'évaluer les mutualisations possibles et de disposer l'offre en places visiteur de façon à réduire au maximum le trafic dans le quartier. En revanche, pour les parcelles inférieures à 1'500 m2 - ce qui est le cas du projet litigieux -, le guide « préconis[e] » les stationnements de surface regroupés, proche des accès afin de minimiser les emprises carrossées (p. 38 du guide). Ainsi, contrairement à ce que semble avancer la recourante, il ne découle ni du guide, ni d'ailleurs du règlement relatif aux places de stationnement sur fonds privés du 16 décembre 2015 (ci-après : RPSFP - L 5 05.10), d'obligation de construire, dans le cas d'espèce, de parking souterrain, l'étendue des parcelles étant inférieure à 1'500 m2. Quant à la préoccupation communale relative à la protection des rives du Foron et du cordon boisé, il y a lieu de rappeler que la DGAN a posé, dans ses préavis, des obligations concernant le respect d'un plan paysager et le replantage d'arbres. De plus, comme l'a relevé le TAPI et suivant le préavis positif de la DGeau rendu à la suite de la réduction de l'emprise du projet sur la partie inconstructible - demandée par cette instance dans son premier préavis -, le département pouvait, en vertu de l'art. 15 al. 7 LEaux-Ge, autoriser l'agrandissement mesuré ou la reconstruction de constructions existantes dûment autorisées qui pouvaient être utilisées conformément à leur destination mais qui n'étaient pas conformes à l'affectation de la zone, en raison du principe de la garantie de la situation acquise.
Dans ces circonstances, il y a lieu de constater que les préoccupations à l'origine du préavis négatif de la commune ont, en l'espèce, bien été prises en compte par le département, même s'il est arrivé à une autre conclusion que celle souhaitée par la commune. Le fait que le département ait accordé une prééminence aux préavis des instances spécialisées, en particulier ceux de la DGAN et de la DGT, par rapport à celui de la commune n'est nullement critiquable. En effet, les considérations invoquées par cette dernière entrent dans le champ de spécialisation de ces instances cantonales qui ont respectivement pour tâche de veiller aux intérêts publics liés à la préservation de la nature et du paysage et à la mobilité, sans que la commune n'invoque des spécificités locales qu'elle serait seule à préserver. Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre de céans n'exige en principe pas que les préavis des instances spécialisées soient motivés (ATA/414/2017 du 11 avril 2017 consid. 7b, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_297/2017 du 6 décembre 2017). Vu que les considérations susmentionnées de la commune sont les raisons que celle-ci invoque pour justifier une densité faible dans le secteur concerné, il ne peut être reproché au département de ne pas les avoir retenues pour refuser l'autorisation litigieuse. À cela s'ajoute le fait - non contesté - que la parcelle n° 3'915 se trouve, au regard du PCom en cours de révision produit par la recourante et plus particulièrement de la carte de la densification en zone 5, en zone constructible située, en partie, dans la zone hachurée relative aux cordons boisés dont l'IUS envisagé est 0,4 et, en partie, dans la zone destinée à la densité modérée avec un IUS admis jusqu'à un taux de 0,48 pour un THPE dans le cadre « d'une stratégie de densification de qualité ».
Par conséquent, au vu de l'ensemble des motifs précités, c'est à juste titre que le TAPI a considéré que le département n'a ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en autorisant le projet litigieux en dépit du préavis négatif de la commune. Le recours sera donc rejeté, et le jugement querellé ainsi que l'autorisation litigieuse confirmés.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 juin 2018 par la commune de Thônex contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 mai 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de la commune de Thônex ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Wisard, avocat de la commune de Thônex, au département du territoire, à Swiss-Etics SA, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Pagan et Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :