POUVOIR JUDICIAIRE
A/1458/2016-MARPU ATA/1191/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 juillet 2019
dans la cause
KINNARPS SUISSE SA représentée par Me Mohamed Mardam Bey, avocat
contre
CENTRALE COMMUNE D'ACHATS
EN FAIT
Selon les exigences écologiques prévues dans le cahier des charges, les meubles stratifiés ou en mélamine devaient être labélisés Forest Stewardship Council (ci-après : FSC) recyclé ou 100 %. À cet effet, un questionnaire écologique, accompagné de documents requis notamment des certifications, devait être rempli pour chaque lot. Le questionnaire précité prévoyait certains critères « obligatoires et éliminatoires », dont le critère du label FSC recyclé ou FSC 100 % pour des éléments en bois composant le mobilier proposé.
À l'issue du dépouillement des offres, la CCA pouvait demander des précisions aux soumissionnaires, ces demandes et leurs réponses faisant partie intégrante de l'offre. Les soumissionnaires dont l'offre était recevable, devaient fournir des échantillons de mobilier à exposer et présenter à la CCA le mobilier administratif proposé.
Elle avait mentionné dans le cahier des charges, pour les lots n° 1 et n° 3, plusieurs normes et labels notamment le label FSC sans autre précision. Dans sa documentation remise avec l'offre, figurait notamment un certificat de conformité des panneaux Medium Density Fiberboard (ci-après : panneaux MDF), soit des panneaux de fibres de bois à moyenne densité intégrés dans ses produits. Complétant le questionnaire écologique, Kinnarps avait, à la question de confirmer si les éléments en bois proposés étaient labélisés FSC recyclé ou FSC 100 %, répondu : « OUI », mais avait remis un certificat attestant du label « FSC Mix » pour la vente de fournitures de bureau notamment (sales of office furniture certified FSC Mix).
b. Dix autres soumissionnaires ont, dans le délai fixé au 29 mars 2016 à 12h00, répondu à l'appel d'offres. Parmi ceux-ci figuraient Linea-Bureau SA sise à Genève (ci-après : Linea) et Intersitag Buroroy SA sise à Genève également (ci-après : Intersitag) qui avaient proposé du mobilier administratif fabriqué respectivement par Fratelli Gionchetti Matelica F.G.M. s.p.a sise à Matelica, Italie (ci-après : FGM) et Tecnoarredo Srl sise à Atri, Italie (ci-après : Tecnoarredo), à partir de panneaux en particules de bois fournis par Gruppo Mauro Saviola Srl sise à Viadana, Italie (ci-après : Saviola), ce dernier bénéficiant du label FSC recyclé.
Selon le procès-verbal du 30 mars 2016 de l'ouverture des offres, une offre était irrecevable, les autres dont celles de Kinnarps, de Linea et d'Intersitag notamment étaient recevables.
a. Par décision du 27 avril 2016, la CCA a informé Kinnarps que son offre devait être écartée de la procédure d'appel d'offres et ne serait pas évaluée dans la mesure où elle ne répondait pas aux exigences impératives du cahier des charges.
Concernant les lots n° 1 et n° 3, Kinnarps proposait un label FSC Mix en lieu et place du label FSC 100 % ou FSC recyclé, exigé et impératif conformément au cahier des charges. Pour le lot n° 2, la largeur de l'armoire vestiaire proposée ne respectait pas l'exigence requise.
b. Le même jour, d'autres offres ont été éliminées, une autre l'a été le 31 mai 2016, une autre le 1er juin 2016 et une autre le 8 juin 2016. Certaines offres étaient éliminées pour des lots spécifiques et non pour tout le marché.
c. Les offres de Linea et d'Intersitag ont été retenues pour évaluation par la CCA.
Les critères prescrits par l'État de Genève pour son mobilier en stratifié ou en mélamine étaient irréalisables, selon FSC Suisse, interpellée par l'intéressée. Aucune société concurrente ne pouvait justifier d'une certification FSC 100 % ou FSC recyclé pour l'ensemble des produits finis dans la mesure où le cahier des charges ne mentionnait pas du bois de placage mais uniquement du stratifié ou de la mélamine. Le stratifié et le mélaminé ne pouvaient pas bénéficier des logos FSC 100 % ou FSC recyclé.
Les autres participants à la procédure d'adjudication n'avaient pas respecté pour leurs produits finis les labels exigés. L'autorité adjudicatrice les avait favorisés en les autorisant à poursuivre la procédure.
Une adjudication qui serait faite serait illicite.
Par décision du 5 juillet 2016 (ATA/569/2016), le vice-président de la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours et d'ordonner des mesures provisionnelles.
Le 21 juillet 2016, la CCA a adjugé à Linea les lots n° 1 et n° 2 de l'appel d'offres. Aucune offre conforme n'avait été déposée pour le lot n° 3.
Le 9 août 2016, Kinnarps a persisté dans les conclusions de son recours.
L'adjudication du lot n° 1 usurpait le label FSC recyclé. La CCA avait admis avoir retenu en phase d'évaluation des soummissionnaires qui n'étaient pas au bénéfice du logo environnemental exigé par le cahier des charges.
a. Selon les représentants de Kinnarps, les exigences de l'appel d'offres n'étaient pas réalisables. Son offre n'était pas « strictement » conforme puisque les panneaux de bois de ses meubles ne bénéficiaient pas d'un des labels exigés. L'adjudicataire ne bénéficiait pas du label FSC. L'autorité adjudicatrice n'avait aucune garantie au sujet du label des panneaux utilisés dans la fabrication des meubles fournis par l'adjudicataire.
b. D'après les représentants de la CCA, les panneaux utilisés devaient être fabriqués avec des produits bénéficiant du label FSC « recyclé » ou « 100 % ».
Le label FSC requis devait porter sur les panneaux bruts de bois des meubles et non sur les meubles eux-mêmes ou l'entreprise soumissionnaire.
Le 15 décembre 2016, la CCA a informé la chambre de céans que le contrat d'adjudication des lots n° 1 et n° 2 avait, à une date non précisée, été signé entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire.
Par arrêt du 25 avril 2017, la chambre administrative a rejeté le recours de Kinnarps.
Son offre, n'étant pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, devait être exclue du marché considéré. À la suite de son exclusion, Kinnarps n'était pas fondée à se plaindre de la poursuite de la procédure d'adjudication et de l'attribution du marché à un concurrent.
Le 6 juin 2017, Kinnarps a recouru contre l'arrêt précité auprès du Tribunal fédéral, en concluant à son annulation ; à ce qu'il soit dit que la décision de la CCA du 27 avril 2016 violait ses droits fondamentaux ; à ce qu'il soit constaté le caractère illicite de l'adjudication du 21 juillet 2016 de la CCA au profit de Linea ; et à ce que la cause soit renvoyée à la chambre administrative pour décision sur la réparation du dommage subi et sur les frais et dépens devant celle-ci.
Par arrêt du 14 mai 2018 (2D_24/2017), le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué. Il a renvoyé la cause à la chambre de céans pour instruction complémentaire et nouvelle décision tenant compte de ce que le pouvoir adjudicateur avait déjà passé les contrats de fourniture en relation avec le marché en cause.
En limitant l'objet de la contestation à la décision d'exclusion du 27 avril 2016 de Kinnarps et non à la décision d'adjudication, la chambre administrative avait commis un déni de justice formel. Celle-ci ne pouvait pas déclarer sans objet la conclusion tendant à l'indemnisation du préjudice, la conclusion préalable de déclarer illicite la décision d'adjudication en étant une condition sine qua non. La chambre de céans n'avait pas statué sur cette dernière conclusion. De plus, en ne donnant pas suite aux offres de preuve en relation avec le grief de l'égalité de traitement entre soumissionnaires quant au respect des exigences du cahier des charges en matière de labels FSC, la chambre administrative avait violé le droit d'être entendue de Kinnarps.
Le 25 mai 2018, à la suite de l'arrêt précité du Tribunal fédéral, le juge délégué a imparti aux parties un délai pour déposer leurs offres de preuve.
Le 27 juin 2018, la CCA a renoncé à déposer des offres de preuve.
Le 27 juin 2018, Kinnarps a persisté dans sa conclusion de constatation du caractère illicite de l'adjudication du 21 juillet 2016 et du contrat d'exécution y relatif ; et à ce que la CCA soit condamnée à lui verser la somme de CHF 10'000.- avec intérêts à 5 % dès le 28 avril 2016 à titre de réparation du préjudice, et en tous les frais de l'instance de recours et à lui verser une indemnité de procédure à titre de dépens.
Elle a aussi requis l'audition de témoins. Le 6 juillet 2018, elle a précisé l'objet des auditions demandées de Mesdames Alicia CALPE et Antonella SCHIAVON NOSSENT, respectivement directrice et juriste à la CCA, de M. FOUVY et de Monsieur Giuseppe PECCHIA, fondateur, directeur et administrateur de Linea.
Elle a également requis la production du certificat FSC remis par Linea, l'auto-adhésif FSC Recycled, les factures pro-forma et les bulletins de livraison de FGM relatifs au mobilier exposé et vendu par Linea dans la phase d'exécution du marché, l'ensemble des communications écrites entre la CCA et Linea en relation avec le certificat FSC, y compris le contrat d'adjudication de décembre 2016.
Le 9 juillet 2018, le juge délégué a requis de la CCA de lui communiquer les documents précités demandés par Kinnarps et l'a invitée à donner des indications utiles au sujet de ceux qui ne seraient pas disponibles.
Le 14 août 2018, la CCA a transmis les pièces demandées.
Le certificat FSC remis par Linea pour les panneaux en particules de bois figurait déjà dans le dossier comme pièce 10 de son chargé. Seul le certificat FSC du fabricant des panneaux avait été produit. Selon la facture de Linea concernant la phase d'exécution du marché, le mobilier était fabriqué avec des panneaux en particules de bois FSC 99 % recyclé, livré par un revendeur, l'entreprise Pennacchioni s.p.a, sise à Falconara, Italie (ci-après : Pennacchioni), certifiée FSC sous le numéro ICILA-COC-000292. Elle n'avait pas d'auto-adhésif FSC à produire, celui-ci étant destiné aux meubles FSC. L'exigence du label FSC de l'appel d'offres portait uniquement sur les panneaux en particules de bois.
À teneur de la facture pro-forma du 10 août 2016, le mobilier exposé par Linea lors de la phase d'évaluation des offres ne respectait pas le cahier des charges, les panneaux finis du lot n° 1 étant en bois « FSC Mix 99 % Recycled Wood » et non munis des labels FSC 100 % ou FSC recyclé. D'après le courrier de FGM du 6 octobre 2016 à la CCA, les panneaux bruts étaient accompagnés du certificat FSC recyclé, les panneaux mélaminés du FSC Mix 99 % Recycled Wood. Selon la facture de Linea du 29 juin 2018 à la CCA lors de la phase d'exécution, les articles sous contrat étaient fabriqués avec des panneaux bruts certifiés FSC recyclé, les bulletins de livraison des 2 mars et 18 mai 2018 renvoyaient à du mobilier certifié « FSC MISTO » et « FSC 99 % LEGNO RICICLATO ». Linea ne pouvait pas soutenir avoir livré du mobilier certifié FSC dans la mesure où elle était incapable de justifier d'une chaîne ininterrompue de contrôle indépendant par des organismes accrédités FSC depuis la forêt certifiée ou le point de récupération jusqu'à l'organisation vendant le produit accompagné de documents de vente portant une série d'informations impératives et/ou jusqu'au produit fini et labélisé FSC. La chaîne d'approvisionnement avait été brisée au niveau de FGM.
a. Selon Kinnarps, une procédure civile opposant l'association FSC Suisse à Linea avait été suspendue par le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) jusqu'à droit jugé dans la procédure administrative.
b. D'après la CCA, les exigences écologiques posées aux soumissionnaires devaient être documentées dans un questionnaire écologique, en annexe à l'offre. L'existence de ce questionnaire et sa structure démontraient la volonté de l'État d'avoir des meubles construits avec des panneaux FSC. Il n'y avait pas d'exigence de labélisation des meubles. Le contrôle de la chaîne se faisait par les documents demandés aux fournisseurs sans vérification sur place. Ces documents avaient un effet déclaratif. Il n'y avait pas d'exigence d'un contrôle sur toute la chaîne après la production du panneau. L'appel d'offres ne comportait cependant pas d'indication sur l'admission d'une rupture de la chaîne de contrôle. Elle avait exigé ultérieurement la production de la chaîne de factures. Elle n'aurait pas lancé l'appel d'offres si elle voulait acquérir des meubles labélisés FSC dans la mesure où il n'y avait pas suffisamment d'entreprises pour y répondre. Elle demandait la certification des panneaux en particules de bois.
c. Selon M. FOUVY, l'association FSC était une organisation internationale ayant des associations la représentant dans un certain nombre de pays comme la Suisse. Les associations nationales affinaient le label à la réalité du pays et veillaient à la protection de la marque. La certification et son contrôle étaient délégués à des entreprises spécialisées. La CCA demandait des meubles certifiés FSC. Pour la FSC, il n'y avait pas de garantie de la traçabilité des meubles fournis par Linea. Seul un fabricant qui était dans la chaîne de garantie de la FSC pouvait affirmer utiliser des panneaux effectivement certifiés FSC. Des meubles construits avec des panneaux FSC dont le constructeur n'était pas certifié FSC, ne pouvaient pas porter le label FSC. Selon les règles de la FSC, un fabricant qui achetait des panneaux FSC et construisait des meubles avec de tels panneaux ne pouvait pas soutenir disposer de meubles construits avec des panneaux FSC si sa chaîne de fabrication n'était pas contrôlée selon les règles de la FSC.
Linea ne pouvait apposer les labels FSC sur les panneaux bruts et finis, car il lui manquait le numéro permettant de vérifier leur traçabilité selon les règles de la FSC. Les certificats permettant la traçabilité des panneaux étaient annexés à la facture, mais rien ne permettait d'assurer l'utilisation concrète de ces panneaux dans la fabrication des meubles. Il revenait au fabricant de ces meubles de fournir cette assurance en se faisant contrôler. Les meubles vendus comme étant labélisés devaient porter un signe permettant de contrôler cette labélisation. Saviola semblait avoir fourni des produits de label FSC 100 % recyclé à FGM. Un revendeur de meubles n'avait pas besoin d'être labélisé pour vendre un meuble, mais le constructeur de celui-ci devait l'être. Un meuble portait le label FSC lorsque toutes les entreprises et intervenants, du gestionnaire de la forêt au constructeur du meuble fini, étaient labélisés.
Un panneau FSC restait labélisé même s'il était plaqué avec du plastique si le fabricant était labélisé.
d. D'après M. PECCHIA, ni Linea ni FGM n'étaient certifiés FSC. Les meubles proposés étaient fournis par FGM et construits avec des panneaux 100 % recyclé de Saviola. Les panneaux avaient été vendus par l'entreprise Pittori, un grossiste qui avait des panneaux bruts en stock. Saviola vendait uniquement des quantités importantes. FGM prenait aussi des panneaux chez un autre fournisseur, Pennacchioni, qui était certifié FSC. Selon un contact téléphonique entre la FSC et Linea, les panneaux 100 %, une fois travaillés, devenaient 99 %. La CCA ne demandait pas des meubles labélisés, mais des meubles construits avec des panneaux FSC. Avant le dépôt de l'offre, il avait appelé la FSC qui lui avait indiqué considérer un panneau ayant plus de 85 % de bois récoltés comme un panneau FSC recyclé. Saviola fabriquait des panneaux 100 % recyclé et indiquait sur les documents commerciaux 99 % lorsqu'il y avait un revêtement en mélamine.
Le 19 novembre 2018, le juge délégué a imparti à Linea un délai pour lui faire parvenir la facture de FGM relative aux meubles d'exposition.
Le 29 novembre 2018, Linea a transmis la facture requise, une ordonnance du 26 janvier 2017 du TPI et un arrêt de la chambre civile de la Cour de justice du 9 juin 2017 dans le cadre de la procédure civile précitée.
La facture du 13 juin 2016 de FGM à Linea ne faisait mention d'aucun label FSC sur les produits vendus.
Le 4 décembre 2018, le juge délégué a imparti aux parties un délai pour lui faire parvenir leurs ultimes observations.
Le 15 janvier 2019, Kinnarps a, dans ses conclusions finales, persisté dans ses conclusions antérieures et a conclu à ce que la CCA soit condamnée à lui verser un montant de CHF 54'239.- à titre de couverture de ses frais d'avocat ou à titre d'allocation d'une indemnité de procédure.
Le mobilier exposé et livré par Linea n'était pas conforme au cahier des charges. Cette société ne pouvait pas revendiquer le label FSC dans la mesure où son fabricant FGM n'était pas certifié FSC et la chaîne de fabrication n'était pas contrôlée par un organisme dûment agréé. Selon la documentation commerciale, les panneaux produits par Saviola étaient labélisés FSC mixte 99 % recyclé. L'appel d'offres exigeait pourtant le label FSC 100 % ou FSC recyclé. Le mobilier proposé par Linea ne disposait d'aucun label FSC valable, le fabricant FGM n'étant pas certifié. De plus, les panneaux livrés ne respectaient pas le logo exigé par l'appel d'offres, le cahier des charges et le questionnaire écologique. La CCA avait modifié tardivement son appel d'offres en n'exigeant pas une chaîne de contrôle ininterrompue de la filière de production, de fabrication et de commercialisation du mobilier vendu quand bien même le label FSC 100 % ou FSC recyclé était requis pour les panneaux en particules de bois composant celui-ci.
La décision d'élimination de Kinnarps de la procédure d'appel d'offres n'était plus discutée. Selon le site internet de la FSC, les certificats FSC pouvaient porter sur des meubles finis ou sur les panneaux en bois constituant les meubles ; le label FSC portait uniquement sur des éléments en bois et non pas sur leur revêtement. Un panneau certifié FSC 100 % ou FSC recyclé recouvert de mélamine ou de stratifié restait un panneau certifié FSC 100 % ou FSC recyclé.
Les informations figurant sur le site de la FSC Suisse n'émettaient ni réserves ni limitations sur la portée des certificats portant sur les composants en bois utilisés pour fabriquer un meuble. Un certificat portant sur les panneaux en particules de bois avait une portée propre et celle-ci n'était ni limitée ni liée à l'appartenance à la chaîne de fabrication des meubles construits avec ceux-ci. Il était par conséquent possible de demander un certificat FSC portant sur les panneaux en particules de bois uniquement.
Linea n'avait pas affirmé dans son offre ou par la suite disposer d'un mobilier certifié FSC 100 % ou FSC recyclé. La facture de FGM de juin 2016 ne le laissait pas supposer non plus. L'adjudicataire avait rempli le questionnaire écologique et avait produit le certificat du fabricant des panneaux en particules de bois. Selon ce certificat, le fabriquant produisait notamment des panneaux en particules de bois certifiés FSC recyclé, utilisés pour une finition en mélamine. À la suite des demandes de précision, Linea avait transmis une confirmation de la certification des panneaux en particules de bois comme FSC recyclé. Son offre respectait ainsi l'exigence impérative concernant le label FSC 100 % ou FSC recyclé sur les panneaux en bois.
Les panneaux en particules de bois recouverts de mélamine étaient labélisés FSC recyclé. Le numéro de certification de l'entreprise figurait au demeurant sur la facture et confirmait ce label. De plus, seul l'institut de contrôle ayant émis un certificat pouvait en modifier la teneur.
Intersitag et Linea avaient produit les mêmes certificats. Intersitag n'avait ainsi pas, pour les mêmes raisons, été éliminée de la procédure d'appel d'offres.
Kinnarps n'avait pas établi à suffisance de droit son dommage.
La documentation commerciale mettait en évidence l'absence de label impératif sur le mobilier de bureau et le « contenu mensonger des attestations de complaisance de Gruppo Mauro Saviola et de FGM produites le 20 mai 2016 par Linea Bureau SA ». Seul le panneau fini livré était déterminant et non le panneau brut vendu. La facture du 13 juin 2016 de FGM à Linea ne faisait pas référence à une certification FSC du mobilier d'exposition.
Les panneaux en particules de bois faisaient partie intégrante du mobilier commandé, la distinction opérée de ce chef par la CCA n'était pas pertinente.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans son arrêt de renvoi précité, le Tribunal Fédéral a retenu que la chambre de céans avait violé le droit d'être entendue de Kinnarps en ne donnant pas suite à ses offres de preuve en relation avec le grief de l'égalité de traitement entre soumissionnaires quant au respect des exigences du cahier des charges en matière de labels FSC. La chambre de céans avait également commis un déni de justice formel en limitant l'objet de la contestation à la décision d'exclusion de Kinnarps du 27 avril 2016 sans examiner la conclusion portant sur le caractère illicite de la décision d'adjudication du 21 juillet 2016, une condition sine qua non de la conclusion tendant à l'indemnisation du préjudice de la recourante.
a. S'agissant du droit d'être entendue de la recourante, le juge délégué a, le 25 mai 2018, demandé aux parties de déposer leurs offres de preuve. La CCA y a renoncé alors que Kinnarps a, les 27 juin et 6 juillet 2018, requis l'audition de témoins et la production de plusieurs documents par l'autorité intimée. La recourante n'a cependant pas renouvelé ses réquisitions de production d'un tableau comparatif des offres de l'ensemble des soumissionnaires accompagné de la preuve de la certification conforme au cahier des charges pour chaque élément du mobilier ; de transport sur place et d'expertise, formulées dans son recours du 9 mai 2016 et dans le courrier du 27 juin 2016. Aussi, la chambre de céans considère que Kinnarps a renoncé aux offres de preuve non renouvelées. Pour le surplus, il a été donné suite aux offres de preuves de la recourante par la production par l'autorité intimée des pièces requises et par l'audition de témoins. Dans ces conditions, son droit d'être entendue a été respecté.
b. Pour ce qui est du déni de justice formel, il convient d'examiner si les soumissions de Linea et d'Intersitag, les deux finalistes du marché public en cause, auraient dû être éliminées dans la mesure où elles n'étaient pas, aux dires de la recourante, conformes au critère obligatoire et impératif du label FSC exigé, en d'autres termes, il faut procéder à l'examen de la question du caractère illicite de la décision d'adjudication du 21 juillet 2016, préalable à celle de l'indemnisation de la recourante. Kinnarps se plaint d'une inégalité de traitement entre soumissionnaires.
c. L'examen de la conformité des meubles proposés par l'adjudicataire au label FSC recyclé exige de préciser l'objet de cet examen.
Dans sa soumission du 22 mars 2016, la recourante a produit des documents qui démontrent que ses meubles destinés à la vente étaient fabriqués à partir de panneaux MDF certifiés FSC mixte. Elle a confirmé son allégation lors de l'audience du 10 octobre 2016 devant le juge délégué. Cette non-conformité au label exigé a été un des motifs de l'élimination de l'offre de la recourante.
De plus, s'agissant du lot n° 2, la décision d'élimination du 27 avril 2016 retient que la largeur de l'armoire vestiaire proposée par la recourante ne respectait pas l'exigence requise. Ce lot était composé d'armoires métalliques et d'armoires à portes battantes notamment qui ne comportaient pas d'éléments en bois et qui par conséquent n'étaient pas concernés par le label FSC exigé, au contraire des classeurs dossier suspendus qui en comportaient et qui étaient ainsi concernés par le label exigé. L'adjudication se faisant néanmoins par lot et à l'intérieur d'un même lot les soumissions partielles n'étant pas admises et entraînant l'élimination du soumissionnaire du lot considéré, une adjudication partielle n'était pas autorisée. L'offre de la recourante pour ce lot-ci a été éliminée en raison de la non-conformité de la largeur de l'armoire proposée aux exigences du cahier des charges.
Pour ce qui est du lot n° 3, celui-ci n'a pas été adjugé, aucune offre n'ayant rempli les critères exigés. Dans ses observations après enquêtes du 15 janvier 2019, la CCA a annoncé qu'une étude était en cours concernant ce lot. Ainsi, la recourante pourra participer à un nouvel appel d'offres concernant le lot n° 3 lorsqu'il sera lancé.
L'objet de l'examen de la conformité au droit de la décision du 21 juillet 2016 coïncide par conséquent avec l'examen des conditions d'attribution du lot n° 1 quant au respect du critère du label FSC exigé, lot composé de bureaux, bureaux avec retour, corps de bureau pour retour, tables de conférence, armoires à rideau, voiles de fond, cloisons de séparation et cadres extensibles. Cette constatation au sujet de l'objet à examiner est corroborée par la conclusion de la recourante du 6 mai 2016 qui porte sur l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle l'exclut de la procédure d'adjudication pour les lots n° 1 et n° 3, étant précisé que ce dernier lot n'a pas été attribué faute d'offre conforme. En outre, dans son écriture du 9 août 2016, la recourante allègue que l'adjudication du lot n° 1 usurpe le label FSC recyclé.
En particulier, le respect de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [AIMP - L 6 05] ; art. 16 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 [RMP - L 6 05.01]) oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/899/2016 du 25 octobre 2016 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, in RDAF 2004 I 241 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109). Ce principe impose que les conditions d'accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée le 1er octobre 2015).
b. L'épuration des offres constitue un préalable à la phase de leur évaluation sur la base des critères d'adjudication. Si l'offre proposée n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, elle sera exclue comme non conforme à l'objet du marché (JAAC 65.78 consid. 3a ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 ; ATA/457/2011 du 26 juillet 2011).
c. En l'occurrence, selon la recourante, les labels FSC 100 % ou recyclé exigés dans l'appel d'offres étaient irréalisables. Celle-ci soutient également que les offres de Linea et d'Intersitag devaient être éliminées dans la mesure où elles ne proposaient pas des labels FSC conformes à l'appel d'offres. En outre, d'après Kinnarps toujours, la CCA a modifié les conditions de l'appel d'offres en cours de procédure pour favoriser l'adjudicataire.
L'appel d'offres en cause prévoyait que le mobilier à acquérir pour le compte de l'État, en stratifié ou en mélamine, devait être labélisé FSC recyclé ou FSC 100 %. Selon le questionnaire écologique annexé à l'appel d'offres, les soumissionnaires devaient confirmer si les éléments en bois proposés étaient labélisés FSC recyclé ou FSC 100 %. Un autre document servant à l'évaluation du sous-critère d'adjudication « caractéristiques écologiques du mobilier administratif », annexé au questionnaire écologique, reprenait la même question.
Les différents soumissionnaires ont envoyé des certifications non uniformes au sujet de l'exigence du label, certains se contentant de produire des certifications portant le label FSC sans autre précision alors que la recourante a envoyé un certificat portant le label FSC mixte. En proposant des meubles fabriqués à partir des panneaux MDF portant le label FSC mixte, Kinnarps reconnaissait implicitement que l'exigence d'un label FSC, qu'il soit 100 %, mixte ou recyclé, était réalisable, même si celui qu'elle proposait n'était pas conforme à l'appel d'offres. On ne discerne dès lors pas pour quel motif il aurait été impossible à ses concurrents de proposer des meubles à partir de panneaux en particules de bois portant le label exigé FSC 100 % ou FSC recyclé.
Le grief de la recourante doit être dès lors écarté.
a. Selon la FSC, un meuble fini peut porter le label FSC. Ses composantes, comme les panneaux en particules de bois peuvent aussi de manière autonome bénéficier de ce label (http://fsc.fcba.fr/wp-content/uploads/sites/15/2016/05/fsc-std-40-004a_v2-1_en_fsc_product_classification-1.pdf, consulté le 4 juillet 2019). À titre d'exemples de groupe de produits dont les parties peuvent porter de manière autonome le label FSC, figurent notamment des tables fabriquées à partir d'une association de panneaux MDF et de mélaminé. Par ailleurs, l'impression, l'application de peinture et les autres types de finitions ne sont pas considérés comme des critères renseignant sur les caractéristiques du produit (FSC. Certification de la Chaîne de contrôle FSC-STD-40-004 V3-0 FR [ci-après : Document CDC], p. 27, consulté le 4 juillet 2019 sur http://fsc.fcba.fr/wp-content/uploads/sites/15/2017/04/fsc-std-40-004-v3-0-chaine-de-controle-vf.pdf).
b. Dans son offre sus-rappelée du 22 mars 2016 et lors de l'audience précitée du 10 octobre 2016, la recourante reconnaît que des panneaux MDF sont intégrés dans ses produits et que ceux-ci ne bénéficiaient pas des labels FSC exigés, mais d'un label FSC mixte. Les meubles proposés dans son dossier de soumission comprennent des éléments en bois et d'autres composantes comme du métal, voire des colles ou du plastique. Par ailleurs, il ressort du questionnaire écologique, faisant partie intégrante de l'appel d'offres, qu'elle a rempli, que les soumissionnaires devaient répondre à celui-ci en fonction des matériaux et revêtements composant le mobilier proposé. Ainsi, des questions spécifiques portaient sur des éléments en métal, des éléments en bois, soit le stratifié ou la mélamine, des revêtements et des traitements de surface et des colles. En ce qui concerne des éléments en bois, la question posée était celle de savoir si le stratifié ou la mélamine étaient labélisés FSC recyclé ou FSC 100 %. La recourante, professionnelle du bois notamment, ne peut ignorer que le mélaminé est un matériau composé d'un panneau de bois entouré par de feuilles imprégnées de mélamine, panneaux utilisés dans la fabrication de nombreux meubles et que le stratifié est un panneau composite utilisé notamment pour le revêtement des meubles. Elle n'ignore pas non plus que les panneaux en particules de bois sont utilisés pour une finition de meubles en stratifié ou couverts de mélamine (Offre du 22 mars 2016 de Kinnarps. Classeur 5A, Rubrique B. Cahier des charges - Annexe 1, p. 12 ; https://artisansduboisetservices.jimdo.com/le-saviez-vous/les-d%C3%A9riv%C3%A9s-du-bois/les-panneaux-d%C3%A9cor-stratifi%C3%A9s-ou-m%C3%A9lamin%C3%A9s/, consulté le 4 juillet 2019).
L'exigence du label FSC devait ainsi porter sur les panneaux en particules de bois composant les meubles proposés et non sur le meuble fini qui comprend également, dans son ensemble, des éléments en métal notamment. La CCA a, lors de l'audience précitée du 10 octobre 2016 et dans ses observations du 11 novembre 2016, confirmé que le label exigé ne portait que sur les éléments en bois en indiquant que les panneaux utilisés devaient être fabriqués avec des produits bénéficiant du label FSC recyclé ou 100 %. Le cahier des charges ne comprenait certes pas de mention spécifique relative aux panneaux de bois. Toutefois, les finitions en stratifié ou en mélamine sont usuellement posées sur des panneaux de bois (Offre du 22 mars 2016 de Kinnarps. Classeur 5A, Rubrique B. Cahier des charges - Annexe 1, p. 12 ; https://artisansduboisetservices.jimdo.com/le-saviez-vous/les-d%C3%A9riv%C3%A9s-du-bois/les-panneaux-d%C3%A9cor-stratifi%C3%A9s-ou-m%C3%A9lamin%C3%A9s/, consulté le 4 juillet 2019). Le questionnaire écologique rempli par la recourante spécifiait également ce point.
c. Ainsi, il ressort du dossier que l'exigence du label FSC 100 % ou recyclé portait sur les panneaux en particules de bois utilisés et non sur la finition, la mélamine ou la stratification contenant des éléments en plastique qui ne peuvent pas bénéficier des labels exigés. Au demeurant, M. FOUVY a reconnu lors de l'audience du 15 octobre 2018 que le revêtement en stratifié ou en mélamine contient du plastique sur lequel un label FSC ne peut être exigé. La recourante, quant à elle, reconnaît également dans son recours que le stratifié et la mélamine ne peuvent pas bénéficier des logos FSC 100 % et FSC recyclé. Ainsi, dans la mesure où le questionnaire écologique n'exigeait le label FSC que sur les éléments en bois, soit les panneaux en particules de bois en stratifié et en mélaminé, celui-ci pouvait porter uniquement sur ces parties-là des meubles à acquérir. La CCA n'a ainsi pas renoncé au fait que le label exigé devait porter sur le meuble fini en le limitant sur les panneaux en particules de bois. La distinction opérée par l'autorité intimée entre les éléments en bois et le meuble fini est ainsi pertinente. Au demeurant, la CCA soutient qu'elle n'aurait pas lancé l'appel d'offres si elle voulait acquérir des meubles labélisés FSC dans la mesure où il n'y avait pas suffisamment d'entreprises pour y répondre.
Dans ces circonstances, le grief de la recourante doit être écarté.
a. Ni la FSC internationale ni les associations FSC nationales ne délivrent de certificats FSC. Les audits de la procédure de certification sont effectués par un organisme certificateur. Seuls les organismes accrédités par l'Accreditation System International (ci-après : ASI) sont habilités à réaliser ces audits (https://ch.fsc.org/fr-ch/zertifizierung/zertifizierer-finden, consulté le 4 juillet 2019).
b. Par ailleurs, pour les matières premières, produits semi-finis ou finis des labels FSC mixte et FSC recyclé qui sont obtenus ou générés par une entreprise, et entrent physiquement dans le processus de production ou sont commercialisés dans le cadre d'un certificat FSC, l'entreprise considérée doit utiliser l'allégation de pourcentage ou de crédit précisée sur la facture du fournisseur pour déterminer la quantité d'intrants contribuant à l'allégation, une allégation FSC étant une déclaration figurant sur les documents de vente et de livraison des extrants de type « bois contrôlé FSC » ou produits certifiés FSC (Document CDC précité, p. 18 et 33). Les produits semi-finis, notamment les panneaux en particules de bois, ne sont pas toujours physiquement marqués du label FSC. Par conséquent, pour avoir toutes les garanties sur leur certification FSC, il faut notamment vérifier la facture d'achat. Seules les entreprises certifiées FSC sont contrôlées et elles seules peuvent garantir que le produit acheté est certifié FSC (http://www.fsc.be/fr-be/fscr-label-et-garantie/la-facture-fsc, consulté le 4 juillet 2019).
c. D'après la CCA, qui n'est pas contredite sur ce point, Linea et Intersitag ont proposé des meubles fabriqués avec des panneaux en particules de bois produits par Saviola. La recourante conteste que la société considérée bénéficiait du label FSC recyclé.
Le label FSC recyclé figurant sur le certificat FSC produit par Saviola le 20 mai 2016, a été octroyé par la société Certiquality Srl, sise à Milan, Italie, membre de la chambre économique de FSC Italia. Saviola est également membre de la chambre économique de FSC Italia (« camera economica » ; https://it.fsc.org/it-it/chi-siamo/struttura/lassemblea-dei-soci, consulté le 4 juillet 2019). D'après M. FOUVY, entendu par le juge délégué lors de l'audience précitée du 15 octobre 2018, la FSC est une association internationale ayant des associations la représentant dans un certain nombre de pays. Les associations nationales adaptent le label FSC à la réalité du pays et veillent à la protection de la marque. La certification et son contrôle sont délégués à des entreprises spécialisées. Dans ces conditions, on ne discerne pas en quoi les certificats FSC de Saviola, produits le 20 mai 2016, seraient des « attestations de complaisance » au « contenu mensonger », comme l'affirme la recourante dans ses observations du 25 janvier 2019. Saviola, une société italienne, a été certifiée FSC par un organisme agréé italien, Certiquality Srl, membre de FSC Italia. Les certificats FSC qu'elle a produits portant sur ses panneaux en particules de bois utilisés dans la fabrication des meubles proposés par Linea doivent, dans ces circonstances, être considérés comme probants.
d. Par ailleurs, d'après la facture pro-forma du 10 août 2016 de Linea, les panneaux bruts de Saviola étaient labélisés FSC 100 % recyclé, les panneaux finis « FSC Mix 99 % Recycled Wood ». Cette allégation-ci figure également sur le bulletin de livraison du 6 juin 2016 de Saviola à la société Pittori. La recourante, pour démontrer que les deux finalistes ne remplissaient pas le critère du label FSC exigé, insiste notamment sur cette indication. Néanmoins, outre le fait qu'un système de transfert est possible entre les différentes allégations FSC (les allégations FSC reconnues par la FSC étant FSC 100 %, FSC mixte x %, FSC recyclé x %, FSC mixte crédit, FSC recyclé crédit, et bois contrôlé FSC ; Document CDC précité, p. 17 à 22), M. FOUVY a confirmé en audience que les panneaux recouverts de mélamine restent des panneaux certifiés FSC recyclé. L'impression, l'application de peinture et les autres types de finitions ne sont pas en outre considérés comme des critères renseignant sur les caractéristiques du produit (Document CDC précité, p. 27). Au demeurant, l'organisme qui a octroyé le label FSC recyclé à Saviola, en l'occurrence Certiquality Srl, est le seul habilité à le modifier, celui-ci devant, pour ce faire, procéder à des audits de contrôle annuels afin de vérifier si les exigences sont toujours remplies (https://ch.fsc.org/fr-ch/zertifizierung/5-schritte-zur-zertfizierung, consulté le 4 juillet 2019).
L'allégation « FSC Mix 99 % Recycled Wood » figurant sur les documents commerciaux précités ne suffit ainsi pas, à elle seule, pour retenir que Linea aurait usurpé le label FSC, un transfert entre des intrants portant une allégation FSC mixte % et ceux portant une allégation FSC recyclé x % aboutissant à une allégation FSC autorisée pour les extrants (Document CDC précité, tableau D, p. 18 ; FSC Suisse. Guide de la chaîne de contrôle, p. 18, https://ch.fsc.org/fr-ch/zertifizierung/produktkettenzertifizierung-coc, consulté le 4 juillet 2019). Saviola a expliqué qu'elle avait mentionné cette allégation « FSC Mix 99 % Recycled Wood » sur ses factures et bulletins de transport en raison de la mélamine apposée sur les panneaux finis en particules de bois, les panneaux bruts portant l'allégation FSC 100 % recyclé. Le certificat produit par la CCA le 20 mai 2016 indique en outre que Saviola bénéficie du label FSC recyclé.
Dans ces circonstances, le grief de la recourante doit être également écarté.
a. Les différents labels FSC 100 %, mixte et recyclé portent sur des bois qui proviennent de sources différentes. Le label FSC recyclé signifie que 100 % du produit (chaque fibre et chaque partie) est fabriqué à partir de matières recyclées dont un minimum de 85 % est issu de la post-consommation (https://ch.fsc.org/fr-ch/die-marke-fsc/fsc-labelarten, consulté le 4 juillet 2019). Aucune indication sur ce site n'exige que ce bois soit issu d'une source forestière certifiée. Au contraire, le bois portant ce label-ci provient d'une matière de récupération qui se définit comme une matière dont on se serait manifestement débarrassé comme déchet, mais qu'on a collectée et récupérée comme intrant, en lieu et place de matière vierge, pour réutilisation, recyclage, réusinage dans un processus de fabrication notamment. La matière de récupération post-consommateur est une matière d'origine forestière qui est récupérée auprès d'un consommateur ou produit commercial qui a été utilisé conformément à l'usage qui en était prévu par un individu ou un ménage, ou par des infrastructures commerciales, industrielles ou institutionnelles dans leur rôle en tant qu'utilisateur final du produit (Document CDC précité, p. 34).
b. Par ailleurs, la pause de produits finis, le remplissage d'emballage et la découpe des produits aux dimensions souhaitées ne sont pas considérés comme une transformation du produit, à moins que ces activités n'entraînent un reconditionnement, la modification de la composition du produit FSC ou un ré-étiquetage (Document CDC précité, p. 36).
c. Selon la recourante, il doit exister une chaîne de contrôle partant du producteur du bois au vendeur pour garantir qu'un meuble peut être vendu avec un label FSC. La recourante soutient en outre que la CCA savait que le bois utilisé par Linea et Intersitag ne provenait d'aucune source forestière certifiée FSC.
Les meubles proposés par Linea et Intersitag dans le cadre du marché public considéré étaient produits respectivement par FGM et Tecnoarredo à partir de panneaux en particules de bois provenant de Saviola, bénéficiant du label FSC recyclé. En revanche, les deux fabricants précités n'étaient pas certifiés FSC au moment de la décision d'élimination de la recourante et de l'attribution du marché public en cause. FGM a par la suite, en février 2017, obtenu le certificat FSC de la part de CSI Spa, société appartenant au « Gruppo IMQ », sis à Senago/Milan, Italie (http://cert-coc.csi-spa.com/en/fsc®-coc, consulté le 4 juillet 2019). CSI Spa est membre de la chambre économique de FSC Italia (https://it.fsc.org/it-it/chi-siamo/struttura/lassemblea-dei-soci, consulté le 4 juillet 2019). Par ailleurs, il ressort du dossier que ni Linea ni Intersitag ne sont certifiés FSC. Au demeurant, les deux sociétés ne l'allèguent pas. Selon M. FOUVY et la FSC, un revendeur de meubles labélisés FSC n'a pas besoin d'être certifié.
FGM est un fabricant de meubles. D'après le contexte global qui se dégage du présent dossier, il n'apparaît pas que son activité consiste à reconditionner, voire à modifier la composition des panneaux en particules de bois reçus de Saviola, mais à les découper aux dimensions souhaitées et à les intégrer dans ou sur les meubles à fabriquer. Cette activité n'est pas une transformation qui exigeait une certification FSC de FGM au moment de l'élimination de la recourante ou de l'adjudication du marché en cause. Les panneaux en particules de bois produits par Saviola gardaient leur label FSC recyclé après leur intégration dans les meubles fabriqués par FGM. Ainsi, la chaîne de contrôle n'était pas interrompue par l'activité de l'entreprise précitée. L'autorité adjudicatrice n'a dès lors pas renoncé à l'exigence de la chaîne de contrôle en se satisfaisant d'une « chaîne de contrats ».
Par ailleurs, pour assurer la traçabilité du bois de la production des panneaux en particules à la commercialisation du mobilier en passant par la fabrication, la CCA pouvait se fier aux factures produites par Saviola et Linea. La FSC Suisse reconnaît en effet que la meilleure manière d'être certain que les produits achetés sont certifiés FSC, est de vérifier si la facture du fournisseur fait état de cette certification. Les produits certifiés FSC doivent être marqués comme tels dans les documents de vente. Les factures produites dans la procédure montrent que les panneaux bruts en particules de bois de Saviola étaient labélisés FSC recyclé.
En outre, les intrants utilisés pour le label FSC recyclé provenant de la récupération, il ne pourrait être exigé qu'ils proviennent d'une source forestière certifiée.
Dans ces circonstances, le grief de la recourante sera écarté
Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours. La décision d'adjudication étant conforme au droit, le contrat d'exécution y relatif est également conforme au droit. Dans ces circonstances, la demande d'indemnisation de la recourante sera également rejetée.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 3'300.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à l'autorité intimée qui agit par son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/414/2017 du 11 avril 2017).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 mai 2016 par Kinnarps Suisse SA contre la décision de la centrale commune d'achats du 27 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Kinnarps Suisse SA un émolument de CHF 3'300.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s'il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mohamed Mardam Bey, avocat de Kinnarps Suisse SA, à la centrale commune d'achats, ainsi qu'à la commission de la concurrence COMCO.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Steck, M. Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :