POUVOIR JUDICIAIRE
A/2583/2018-EXPLOI ATA/1152/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 juillet 2019
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Guerric Canonica, avocat
contre
COMMUNE DE VEYRIER
EN FAIT
Madame A______ est administratrice avec signature individuelle, Monsieur A______ - son époux - est titulaire de la signature individuelle.
Mme A______ est associée gérante avec signature individuelle, tandis que M. A______ est associé sans signature.
Cette autorisation n'était pas transmissible et serait reconduite tacitement d'année en année en l'absence de toute modification des circonstances, de retrait, de renonciation et/ou de changement de propriétaire.
Le 2 mai 2018, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a autorisé Mme A______ à exploiter un établissement de catégorie café-restaurant à l'enseigne « H______ » (ci-après : l'établissement), à l'emplacement du « E______ ».
Durant le mois de juin 2018, des voisins ont adressé aux autorités de nombreux courriers, se plaignant des nuisances engendrées par l'établissement.
Le 22 juin 2018, Mme A______ a contesté les termes de ces courriers et rappelé qu'elle mettait en oeuvre de nombreuses mesures afin de limiter les nuisances.
Le 28 juin 2018, le conseil administratif de la commune de Veyrier a fait suite à un courrier du 26 juin 2018 reçu de Mme A______ et l'a autorisée à exploiter une terrasse à l'année à l'enseigne « H______ » du dimanche au jeudi de 8h00 à 24h00 ainsi que le vendredi et le samedi de 8h00 à 1h00.
Cette autorisation n'était pas transmissible et serait reconduite tacitement d'année en année en l'absence de toute modification des circonstances, de retrait, de renonciation et/ou de changement de propriétaire.
Les animations sonores, visuelles ou autres, étaient strictement interdites sur la terrasse. Aucune infrastructure de service (bar, etc.) n'était d'ailleurs autorisée à l'extérieur de l'établissement, celui-ci devant être effectué à l'intérieur, selon l'autorisation délivrée par le PCTN.
Selon les rapports d'information des 13 et 21 juillet 2018, la police municipale de la commune de Veyrier (ci-après : la police municipale) a constaté que les services continuaient à être effectués depuis les bars et cuisines extérieurs et que les conditions auxquelles l'autorisation du 28 juin 2018 avait été délivrée n'étaient pas respectées.
Selon un rapport de renseignement du 27 juillet 2018, le même jour, la police municipale a ordonné au directeur de l'établissement la cessation immédiate des services effectués depuis les bars et cuisines extérieurs conformément à la décision rendue le 28 juin 2018. De plus, ceux-ci devaient être démontés avant le 3 août 2018.
Par acte du 27 juillet 2018, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du 28 juin 2018 rendue par le conseil administratif, concluant à son annulation et à la confirmation que l'autorisation pour l'utilisation d'une terrasse annuelle délivrée le 17 août 2017 par le conseil administratif était valable et déployait ses effets pleins et entiers, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Son droit d'être entendu avait été violé. La décision entreprise annulait et remplaçait celle du 17 août 2017. Elle n'avait pas été informée des raisons ayant motivé cette nouvelle décision et n'avait pas été invitée à se déterminer.
L'autorité étatique avait violé la garantie d'un droit acquis. Au début de l'année 2018, elle avait rempli toutes les formalités requises par la loi pour l'exploitation de l'établissement sous une autre enseigne, à savoir le « H______ ». Le 6 avril 2018, ses représentants s'étaient entretenus avec le responsable de la police municipale, qui avait affirmé que l'autorisation en vigueur délivrée en 2017 pour l'établissement « E______ » satisfaisait les exigences requises, si bien qu'aucune nouvelle demande n'était nécessaire pour l'enseigne « H______ ». Sur la base des assurances reçues, elle n'avait pas introduit de nouvelle demande. Trois mois plus tard, ils avaient reçu la décision querellée assortie de la condition qu'aucune infrastructure extérieure de type « bar » n'était autorisée. Cette restriction n'était pas justifiée et lui causait un dommage considérable, notamment financier.
L'autorité avait abusé de son pouvoir d'appréciation, ne lui ayant pas donné la possibilité de faire part de ses observations alors que la décision était certainement motivée par les plaintes successives formulées par certains voisins.
Elle était également surprise par le mode de notification choisi, soit la remise en mains propres par la police municipale à M. A______, administrateur de la société, à qui il avait été demandé d'apposer sa signature afin de confirmer la réception.
Lors des contrôles effectués les 13 et 21 juillet 2018, la police municipale avait constaté que de la musique était diffusée par vingt-quatre haut-parleurs installés sur la terrasse, que celle-ci était exploitée au-delà de l'horaire et que des infrastructures de service étaient exploitées sur la terrasse.
Le 2 août 2018, Mme A______ a contesté les faits qui lui étaient reprochés.
Par courrier recommandé du 15 août 2018, le conseil administratif a octroyé à Mme A______ un délai au 24 août 2018 afin de faire part de ses observations avant qu'une amende administrative ne soit prononcée.
La police municipale avait à nouveau constaté, lors d'une passage effectué le samedi 4 août 2018 dans l'établissement, que de la musique était diffusée sur la terrasse, que celle-ci était exploitée au-delà de l'horaire autorisé avec environ deux cent cinquante personnes présentes, et que des infrastructures de service étaient exploitées sur la terrasse.
Les copies des rapports de la police municipale des 13, 21 et 27 juillet 2018 ainsi que du rapport du 4 août 2018, de même que d'un rapport établi par la gendarmerie cantonale le 27 juillet 2018, lui étaient transmises.
Enfin, en raison du recours interjeté devant la chambre administrative demandant l'annulation de l'autorisation du 28 juin 2018, la terrasse était exploitée sans autorisation. Par conséquent, ordre lui était intimé de cesser immédiatement son exploitation.
Le 24 août 2018, Mme A______ a relevé qu'une procédure de recours visant à l'annulation des restrictions d'exploitation de la terrasse, assortie de l'effet suspensif, était en cours et que par conséquent, aucun grief ne saurait lui être fait en raison de l'exploitation de la terrasse jusqu'à droit jugé.
Dans ses observations du 14 septembre 2018, le conseil administratif a conclu au rejet du recours interjeté devant la chambre administrative le 27 juillet 2018.
Il contestait qu'un agent de la police municipale ait affirmé que l'autorisation du « E______ » était suffisante et qu'une nouvelle demande d'autorisation n'était ainsi pas nécessaire. Tant le conseil administratif que la police municipale avaient répété à plusieurs reprises à Mme A______ qu'elle devait obtenir une autorisation pour l'exploitation de la terrasse.
Lorsque Mme A______ avait repris l'établissement sous l'enseigne « H______ », elle avait réaménagé la terrasse et installé deux bars ainsi qu'un coin grill. En conséquence, au mois d'avril 2018, la police municipale lui avait expliqué que l'exploitation de la terrasse nécessitait l'obtention d'une nouvelle autorisation et qu'elle devait déposer une demande en ce sens, ce qu'elle avait fait le 26 juin 2018, soit près d'un mois après le début de l'exploitation de l'établissement.
Dès son ouverture, des nuisances importantes avaient donné lieu à de nombreuses plaintes du voisinage et nécessité l'intervention de la police municipale. En raison du dépôt tardif de la demande d'autorisation et alors que la saison avait déjà commencé, la commune de Veyrier avait toléré de façon exceptionnelle et à bien plaire l'exploitation de la terrasse aux conditions posées par l'autorisation avant que celle-ci ne soit exécutoire. Toutefois, suite à la délivrance de l'autorisation, les nuisances avaient persisté. Le 9 août 2018, le PCTN avait infligé une amende administrative.
C'était conformément à la loi et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation que le conseil administratif avait pris en compte les nombreuses plaintes des riverains. Ces dernières n'avaient toutefois pas eu une influence prépondérante sur la décision dès lors que l'autorisation avait été délivrée.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 66 de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 - LRDBHD - I 2 22).
a. Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (arrêts du Tribunal fédéral 1C_588/2014 du 22 juin 2015 consid. 2.1 ; 8C_269/2013 du 25 février 2014 consid. 5.2). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 136 I 265 consid. 3.2). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 111 Ia 273 consid. 2b ; 105 Ia 193 consid. 2b/cc).
b. Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_674/2015 du 26 octobre 2017 consid. 5.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/1001/2018 du 25 septembre 2018 consid. 2a).
c. La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF 140 I 68 consid. 9.3 ; 135 I 279 consid. 2.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_681/2014 du 14 avril 2015 consid. 3.1 ; ATA/890/2018 du 4 septembre 2018 consid. 4a). Une réparation devant l'instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF 138 I 97 consid. 4.1.6.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_112/2015 du 14 juillet 2015 consid. 2.1 ; ATA/1046/2018 du 9 octobre 2018 consid. 2a). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_112/2015 précité consid. 2.1) ; elle peut se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2 ; ATA/1060/2018 du 9 octobre 2018 consid. 4a). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/1108/2018 du 17 octobre 2018 consid. 6a).
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018 consid. 5.5 ; 2C_382/2016 du 11 juillet 2017 consid. 7.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_906/2017 du 7 mai 2018 consid. 3.1 ; 1C_587/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1 ; ATA/493/2018 du 22 mai 2018 ; Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 654 n. 3510 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 206 s n. 578 s ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7ème éd., 2016, p. 141 ss et p. 158 n. 699 ; Jacques DUBEY/ Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 261 n. 739 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3ème éd., 2013, p. 548 n. 1173 ss ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 922 ss n. 6.4.1.2 et 6.4.2.1).
Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Tel est le cas lorsque la solution retenue est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. En outre, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; 138 I 49 consid. 7.1 ; 137 I 1 consid. 2.4).
L'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation constituent des violations du droit, qui peuvent être revues par les autorités de recours (art. 61 al. 1 let. a LPA). Cela signifie qu'une autorité judiciaire de recours qui contrôle la conformité au droit d'une décision vérifiera si l'administration a, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère la loi, respecté le principe de la proportionnalité - et les autres principes constitutionnels tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité, la bonne foi -, mais s'abstiendra d'examiner si les choix faits à l'intérieur de la marge de manoeuvre laissée par ces principes sont « opportuns » ou non (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 183 n. 524 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 569). L'autorité commet un abus de son pouvoir d'appréciation tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux précités (Benoît BOVAY, op. cit., p. 566).
a. La LRDBHD règle les conditions d'exploitation des entreprises vouées à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l'hébergement, ou encore au divertissement public (art. 1 al. 1 LRDBHD).
Elle vise à assurer la cohabitation de ces activités avec les riverains, notamment par leur intégration harmonieuse dans le tissu urbain, et à développer la vie sociale et culturelle et sa diversité, dans le respect de l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé, la sécurité et la moralité publiques (art. 1 al. 2 LRDBHD).
b. Aux termes de l'art. 3 let. a LRDBHD, on entend par entreprise toute forme d'exploitation d'une activité vouée à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l'hébergement, ou encore au divertissement public, exercée contre rémunération ou à titre professionnel ; parmi les types d'entreprises vouées à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement, sont des cafés-restaurants et bars les établissements où un service de restauration et/ou de débit des boissons est assuré, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'entreprise (art. 3 let. f LRDBHD). Les cafés-restaurants font partie des entreprises vouées à la restauration, au débit de boissons et/ou à l'hébergement (art. 5 al. 1 let. a LRDBHD).
Est une terrasse un espace en plein air, couvert ou fermé, permettant la consommation de boissons ou d'aliments, qui est accessoire à une entreprise et qui se situe sur domaine public ou privé ; la terrasse peut être saisonnière ou permanente (art. 3 let. r LRDBHD).
c. L'art. 8 LRDBHD soumet l'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (al. 1), qui doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (al. 2).
d. Aux termes de l'art. 4 al. 2 LRDBHD, la commune du lieu de situation de l'entreprise est compétente pour autoriser l'exploitation des terrasses (art. 4 al. 2 LRDBHD).
Les communes fixent les conditions d'exploitation propres à chaque terrasse, notamment les horaires, en tenant compte de la configuration des lieux, de la proximité et du type de voisinage, ainsi que de tout autre élément pertinent. L'horaire d'exploitation doit respecter les limites prévues par l'autorisation relative à l'entreprise, sans toutefois dépasser l'horaire maximal prévu par les art. 6 ou 7 al. 1 et 2 (art. 15 al.1 LRDBHD). La commune reçoit, instruit et délivre les autorisations d'exploiter les terrasses (art. 4 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 - RRDBHD - I 2 22.01).
Pour des motifs d'ordre public et/ou en cas de violation des conditions d'exploitation visées aux alinéas 1 et 2, les communes sont habilitées à prendre, pour ce qui touche à l'exploitation de la terrasse concernée, les mesures et sanctions prévues par la présente loi, lesquelles sont applicables par analogie (art. 15 al. 3 LRDBHD ; art. 4 al. 2 RRDBHD).
e. Parmi les obligations des exploitants et des propriétaires d'entreprises vouées à la restauration et au débit de boissons, l'art. 24 LRDBHD prévoit que l'exploitant doit veiller au maintien de l'ordre dans son établissement, qui comprend cas échéant sa terrasse, et prendre toutes les mesures utiles à cette fin (al. 1). L'exploitation de l'entreprise doit se faire de manière à ne pas engendrer d'inconvénients pour le voisinage (al. 2).
De plus, l'exploitant est tenu de respecter les heures d'ouverture et de fermeture indiquées dans l'autorisation (art. 25 al. 1 LRDBHD).
f. Sauf dans les dancings et cabarets-dancings, toute animation, telle que la musique, la danse ou la présentation d'un spectacle, est subordonnée à l'obtention préalable d'une autorisation du département, dans le respect de la procédure prévue aux art. 20 et 21 (art. 36 al. 1 LRDBHD). L'autorisation est délivrée pour un genre d'animation et une durée déterminés (art. 36 al. 2 LRDBHD et 35 al. 3 RRDBHD).
De jurisprudence constante, la chambre administrative accorde généralement valeur probante aux constatations figurant dans un rapport de police, établi par des agents assermentés (ATA/73/2017 du 31 janvier 2017 consid. 7 et les références citées), sauf si des éléments permettent de s'en écarter.
En l'espèce, les auditions de témoins proposées par la recourante à l'appui de ses allégués n'apparaissent pas nécessaires pour statuer sur l'issue du litige en raison de ce qui suit.
La décision querellée est la seule dont elle peut se prévaloir, sauf à admettre qu'elle a depuis sa reprise exploité l'établissement sans autorisation. Par conséquent, la question de savoir si la recourante a effectivement requis une nouvelle autorisation n'est pas pertinente. Son droit d'être entendu a été respecté, puisqu'elle a pu se déterminer le 22 juin 2018 suite aux nombreuses plaintes reçues des voisins.
La recourante soutient que le responsable de la police municipale lui a confirmé qu'elle pouvait se prévaloir de l'autorisation du 17 août 2017 délivrée en faveur de l'établissement « E______ ». Or, ce n'est pas ce dernier qui est compétent pour se prononcer sur l'octroi d'une autorisation, ce que la recourante ne saurait ignorer. L'autorisation du 17 août 2017 a été octroyée à M. D______ et n'était pas transmissible. De plus, dans l'intervalle, la recourante ne conteste pas avoir procédé à des modifications et des aménagements de la terrasse, si bien que, conformément à l'art. 8 LRDBHD, elle devait requérir une autorisation d'exploiter à son nom. Ainsi, elle ne peut invoquer la protection du principe de la bonne foi.
L'autorité n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en interdisant les infrastructures de service à l'extérieur de l'établissement, dès lors qu'elle s'est conformée à l'autorisation préalablement délivrée par le PCTN. De plus, les plaintes réitérées des voisins incommodés notamment par le bruit provenant de l'établissement et l'irrespect des horaires d'exploitation, confirmées par les rapports de police versés au dossier et dont aucun motif ne permet de s'écarter, justifient une telle restriction, étant rappelé que la recourante n'a pas reçu d'interdiction de servir en terrasse.
Pour le surplus, conformément à la décision du 28 juin 2018, elle reste en droit de l'exploiter, dans le respect de ses obligations légales.
Pour ces motifs, la décision est conforme au droit et le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 juillet 2018 par Madame A______ contre la décision de la commune de Veyrier du 28 juin 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Guerric Canonica, avocat de la recourante, à la commune de Veyrier ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Pagan et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :