POUVOIR JUDICIAIRE
A/844/2018-PE ATA/1094/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 juin 2019
2ème section
dans la cause
A______ SA représentée par Me Wana Catto, avocate et
Madame B______, appelée en cause
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 septembre 2018 (JTAPI/883/2018)
EN FAIT
Elle est mariée à Monsieur C______, ressortissant russe, avec lequel elle a eu deux enfants D______ et E______, respectivement nés en 2010 et 2013.
Elle a obtenu son master le 16 juin 2017.
Mme B______ a sollicité de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la prolongation de son permis de séjour pour études en vue de suivre des cours de français auprès de l'école G______ (ci-après : G______) jusqu'en juillet 2018 et, subsidiairement, l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée (six mois) pour recherche d'emploi, conformément à l'art. 21 al. 3 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Le 16 juin 2017, l'OCPM a mis Mme B______ au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire de six mois (permis L), qui est arrivée à échéance le 16 décembre 2017.
Le 22 août 2017, Mme B______ a demandé à l'OCPM le renouvellement de son permis de séjour pour formation, avec regroupement familial en faveur de ses enfants et de son mari.
Par décision du 7 décembre 2017, l'OCPM a refusé de renouveler les autorisations de séjour de Mme B______ et de ses enfants et a prononcé leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), leur impartissant un délai au 28 février 2018 pour quitter le territoire. L'OCPM a également refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à M. C______ au titre du regroupement familial.
Le but du séjour de l'intéressée avait été atteint et le nouveau plan d'études qu'elle proposait ne pouvait faire exception, la durée de ses études excédant celle prévue sur son plan d'études initial. Il lui était parfaitement loisible de suivre des études de français auprès d'un établissement spécialisé en Russie. En conséquence, la nécessité de suivre une formation supplémentaire n'était pas démontrée à satisfaction et ne pouvait être considérée comme un cas d'exception suffisamment motivé. L'autoriser à poursuivre son séjour pour études en Suisse ne servirait qu'à éluder les prescriptions fédérales restrictives en matière de droit des étrangers. Sa sortie de Suisse au terme de sa formation n'était par ailleurs plus suffisamment garantie. Enfin, sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.
A______ SA, société anonyme ayant pour but l'exploitation d'une entreprise de voyage et les prestations de services y relatives (organisation de voyage à caractère médical en Suisse, prise de participations dans des sociétés commerciales, industrielles ou financières, ainsi que dans le financement d'entreprises) a, par annonce publiée du 8 décembre 2017 sur le site « Job-Room.ch » de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE), annoncé la vacance d'un poste de « consultant designer mode ». Cette offre d'emploi exigeait notamment une excellente connaissance de l'industrie de la mode et des tendances actuelles du marché, la capacité à communiquer avec les clients à distance, une connaissance des marchés en Suisse, en Italie, en France et en Russie, la possibilité de fournir des services supplémentaires dans le domaine de la mode et du design ainsi que la maîtrise du français, de l'anglais et du russe.
Par contrat du 12 décembre 2017, A______ SA a engagé Mme B______ en qualité de styliste/conseillère en image, pour un salaire mensuel de CHF 8'500.-.
Le 15 décembre 2017, A______ SA a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative (permis B) en faveur de Mme B______ ainsi qu'une demande de regroupement familial en faveur de l'époux de celle-ci et de leurs deux enfants.
Le but de A______ SA, spécialisée dans l'organisation de services médicaux en Suisse pour une clientèle essentiellement russe, était d'augmenter et de diversifier les services proposés en mettant en contact ses clients avec un styliste/conseiller en image durant leur séjour en Suisse.
Après que A______ SA avait indiqué à l'OCE que les deux candidates qu'il lui avait assignées n'avaient pas pris contact avec elle, l'OCIRT a, par décision du 7 février 2018 et après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée. D'une part, la demande ne présentait pas un intérêt économique ou scientifique prépondérant selon l'art. 21 al. 3 LEtr. D'autre part, l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr n'avait pas été respecté. L'employeur n'avait pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE/AELE n'avait pu être trouvé.
Le 9 mars 2018, A______ SA a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant principalement à son annulation et à l'énoncé d'un préavis favorable à sa demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de Mme B______, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OCIRT afin que ce dernier rende une décision favorable à cette demande.
A______ SA était une société implantée en Suisse et plus particulièrement à Genève. Depuis sa fondation, elle n'avait eu de cesse de se développer et de nouer des contacts avec les acteurs majeurs du système de santé suisse. Son but était désormais d'augmenter et de diversifier la panoplie des services rendus à des clients étrangers et elle souhaitait mettre en contact les clients avec un styliste/conseiller en image durant leur séjour. Pour ce faire, elle avait besoin d'une personne qui avait effectué des études de design, qui avait une bonne connaissance de l'industrie de la mode et qui saurait conseiller au mieux sa clientèle, principalement russe.
L'économie suisse avait un intérêt à ce que Mme B______ participe au développement de l'activité de A______ SA. Cet engagement aurait en effet pour conséquence la création de nouveaux emplois et des retombées fiscales et commerciales non négligeables pour Genève. La société employait actuellement une personne et son effectif passerait à deux personnes. Enfin, A______ SA, au capital de CHF 100'000.-, espérait réaliser à l'avenir un chiffre d'affaires de CHF 250'000.- grâce à son développement.
Mme B______ avait en outre le droit d'obtenir un permis B sur la base des art. 18 ss LEtr. L'ordre de priorité avait été respecté, dans la mesure où la société avait fait des recherches et enregistré une annonce auprès de l'OCE. Après avoir reçu plusieurs candidatures et rencontré des candidats en novembre et décembre 2017, A______ SA avait constaté qu'aucun d'entre eux ne remplissait les exigences posées, notamment linguistiques, et cruciales pour le développement de son activité. Elle avait finalement reçu le dossier de Mme B______ et celle-ci remplissait tous les critères pour occuper le poste. En effet, elle connaissait parfaitement la mentalité et les goûts de la clientèle russe, saurait développer la nouvelle activité lancée par A______ SA et avait les compétences techniques nécessaires, ayant bénéficié de plusieurs années d'expérience dans l'industrie de la mode et venant d'obtenir un Master auprès de la F______ de Genève.
La demande remplissait les conditions de l'art. 21 al. 1 et 3 LEtr et la décision contestée devait donc être annulée.
Enfin, l'époux de Mme B______ souhaitait rejoindre sa famille en Suisse et y développer l'activité de la société H______ SA, sise à Genève. Dès la délivrance d'un permis pour regroupement familial, il signerait un contrat de travail avec cette société.
À l'appui de son recours, A______ SA a notamment produit une copie de son annonce auprès de l'OCE, un tableau listant vingt-neuf candidatures reçues et des copies de ses bilans et comptes de pertes et profits.
A______ SA, qui désirait pourvoir un poste de styliste/conseiller en image, n'avait pas placé d'annonce dans la presse genevoise, suisse ou européenne ni sur Internet et n'avait fait état d'aucun type de recherche tel que le recours à des agences de placement. La société avait affirmé à l'OCE avoir fait paraître une annonce à la suite de laquelle les deux candidats assignés n'avaient pas pris contact avec elle, avant de se rétracter et de reconnaître que les deux candidats avaient bien postulé à ce poste mais n'avaient pas été retenus.
Dans la mesure où le poste ne représentait pas d'intérêt scientifique, la question de l'intérêt économique prépondérant devait être examinée. Or, il n'existait pas sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'oeuvre dans le secteur d'activité du design. Aucun élément au dossier n'indiquait que l'occupation de ce poste permettrait de créer de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse. L'engagement de Mme B______ semblait donc avant tout servir les intérêts de A______ SA et lui permettre de rester en Suisse. Ainsi, et au vu des éléments présentés par la recourante, l'impact économique de l'activité lucrative apparaissait très faible ; l'évaluation du chiffre d'affaires (CHF 15'000.- à CHF 25'000.- par mois) fournie semblait infondée et le business plan/projet ne permettait pas de déterminer de manière réaliste l'existence d'un intérêt économique prépondérant.
Etant donné que la dérogation de l'art. 21 al. 3 LEtr ne pouvait s'appliquer en l'espèce, la demande restait soumise au respect de l'ordre de priorité prévu à l'art. 21 al. 1 LEtr. Or, aucune des qualifications de Mme B______ n'était à ce point spécifique qu'il n'aurait été possible à A______ SA de recruter un travailleur titulaire d'un passeport européen et doté des compétences requises au sein de l'UE/AELE. La maîtrise du russe ne constituait pas un argument suffisant et il était possible pour l'employeur de recruter un travailleur titulaire d'un passeport européen et doté des compétences requises en matière linguistique.
De plus, le fait que A______ SA avait annoncé la vacance du poste à l'OCE quatre jours avant la signature du contrat de travail démontrait qu'elle n'avait nullement l'intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande déposée en faveur de Mme B______ relevait avant tout de la convenance personnelle. En effet, lorsqu'un poste vacant était annoncé à l'OCE, il restait ouvert au minimum un mois afin de permettre aux personnes en recherche d'emploi de postuler. Le fait que A______ SA ait prétendu ne pas avoir été contactée par les deux candidats assignés par l'OCE était également « troublant ».
Enfin, A______ SA avait reconnu n'avoir recherché des candidats que sur le marché suisse et n'avait ainsi pas apporté la preuve qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis également au sein de l'UE/AELE. Elle n'avait pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement et les conditions légales à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient donc pas réunies.
En outre, A______ SA reprenait ses précédents arguments : la demande formulée en faveur de Mme B______, dont l'activité devait consister à conseiller la clientèle dans des achats de luxe, présentait un intérêt économique et, grâce à son arrivée, la société pourrait se développer et créer de nouveaux emplois ; l'ordre de priorité avait été respecté ; il était pratiquement impossible de trouver sur le marché européen un candidat ayant les compétences linguistiques de Mme B______, ainsi que son expérience, cumulées à un Master en design de mode et à des connaissances des différents marchés actifs dans la mode.
Dans sa duplique, l'OCIRT a persisté intégralement dans ses conclusions.
Par jugement du 14 septembre 2018, le TAPI a rejeté le recours interjeté par A______ SA.
Les conditions posées par l'art. 21 al. 3 LEtr n'étaient pas réalisées. L'activité lucrative de styliste/conseillère en image pour laquelle la recourante souhaitait engager Mme B______ ne revêtait pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant, permettant l'admission d'une dérogation à l'ordre de priorité prescrit par l'al. 1 de ladite disposition. En effet, cette activité, qui ne relevait pas des domaines de la recherche ou du développement, n'impliquait pas une mise en application à un haut niveau des connaissances spécifiques acquises par Mme B______ auprès de la F______. Il n'avait pas été démontré ni l'existence d'une pénurie de main-d'oeuvre dans le secteur d'activité en cause ni que l'occupation du poste litigieux permettrait de créer de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie Suisse. Enfin, ses seules capacités linguistiques, notamment sa maîtrise du russe, ne suffisaient pas pour déroger à l'ordre de priorité.
S'agissant du principe ancré à l'art. 21 al. 1 LEtr, il ne ressortait pas du dossier que la recourante aurait entrepris des recherches importantes afin de pourvoir le poste litigieux par l'engagement d'un candidat suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE et qu'elle se serait véritablement trouvée dans l'impossibilité d'y procéder. Elle s'était en effet limitée à publier une annonce sur le site de l'OCE et à effectuer des recherches dans son « entourage » puis avait confirmé qu'elle avait effectué des recherches uniquement sur le marché suisse. Elle avait d'ailleurs conclu un contrat de travail de Mme B______ quatre jours seulement après avoir annoncé la vacance du poste à l'OCE, ce qui tendait à démontrer qu'elle n'avait pas véritablement l'intention de prendre en considération d'éventuelles autres candidatures et laissait entendre que sa demande relevait avant tout de la convenance personnelle. De telles démarches étaient tout à fait insuffisantes et la recourante aurait dû entreprendre des recherches plus poussées, également sur le marché européen, avant de conclure que celles-ci n'avaient pas abouti. Enfin, Mme B______ ne présentait pas de qualifications et une expérience professionnelle si particulières qu'il aurait été impossible, pour la recourante, de recruter un autre travailleur doté de capacités équivalentes - sur le marché local ou européen -, quitte à ce que celui-ci bénéficie d'un complément de formation afin d'acquérir d'éventuelles compétences très spécifiques susceptibles de lui manquer. La difficulté éventuelle de chercher un candidat possédant toutes les qualités requises, notamment la maîtrise du russe, ne saurait à elle seule justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement. La recourante n'ayant pas démontré à satisfaction de droit avoir mis en oeuvre les recherches nécessaires et suffisantes qui permettaient de retenir que la condition de l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr était réalisée, il n'était pas nécessaire d'examiner les autres conditions cumulatives posées par l'art. 18 LEtr.
A______ SA reprenait in extenso les arguments développés dans la partie en fait de son recours devant le TAPI. Elle avait pris la décision, dans le courant de l'année 2017, d'augmenter et de diversifier la panoplie des services rendus à ses clients étrangers et, particulièrement, de mettre en contact les clients qui le souhaitaient avec une styliste/conseiller en image durant leur séjour en Suisse ; pour ces raisons, elle avait conclu un contrat avec Mme B______, qui possédait les qualités requises, après avoir effectué des recherches sur le marché suisse pour trouver le candidat idéal sans toutefois l'avoir trouvé.
Le TAPI n'avait pas contesté que Mme B______ était une spécialiste dans le domaine de la mode, qui avait terminé avec succès ses études en Suisse et qui était hautement qualifiée dans son domaine. Les deux conditions de l'art. 21 al. 3 LEtr étant remplies, c'était à tort que l'autorité de première instance avait considéré que la demande de permis de Mme B______ ne présentait pas d'intérêt économique ; en effet, la recourante avait allégué et « démontré business plan à l'appui » qu'il y avait un intérêt économique à ce que Mme B______ aide au développement de son activité. Seules quatre à cinq personnes par an obtenaient un Master en mode auprès de la F______ et il ne faisait aucun doute que la mise en place de la nouvelle activité envisagée, grâce à l'aide de Mme B______, créerait de nouveaux emplois et aurait un impact financier positif sur Genève, en y attrayant une clientèle russe fortunée. Enfin, l'ordre de priorité mentionné à l'al. 1 de la même disposition avait été respecté : elle avait fait des recherches et enregistré une annonce auprès de l'OCE, avait reçu des candidatures et rencontré des candidats, avant de constater qu'ils ne remplissaient pas les exigences, notamment linguistiques, du poste. C'était pour ces raisons qu'elle avait finalement reçu le dossier de Mme B______, qui remplissait tous les critères du poste. C'était ainsi à tort que le TAPI avait estimé que ses recherches étaient insuffisantes, et force était d'admettre que de telles recherches auraient été vaines, tant le profil de Mme B______ était « particulier et rare ». Si la recourante avait très rapidement signé le contrat avec cette dernière, c'était précisément car elle ne voulait pas « passer à côté d'une telle candidature » et que « le temps pressait ».
Le 16 octobre 2018, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observation.
Dans ses écritures responsives du 16 novembre 2018, l'OCIRT a conclu au rejet du recours, en maintenant sa position.
S'agissant de l'appel en cause de Mme B______, il s'interrogeait sur les raisons de son prononcé et se demandait s'il s'agissait d'une nouvelle pratique de la chambre administrative ; il reconnaissait que Mme B______ serait affectée par l'issue de la procédure mais souhaitait rappeler qu'en vertu de la loi « en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur ». Contrairement au cas de rigueur, Mme B______ n'avait aucune implication directe dans la procédure de demande d'une autorisation de séjour avec activité lucrative contingentée et c'était donc l'employeur qui était la partie demanderesse et avait la responsabilité de démontrer que les conditions d'octroi étaient remplies. Il n'ignorait pas la situation personnelle de la demanderesse mais cet élément ne devait pas prendre le pas sur l'examen de l'intérêt économique de la demande.
S'agissant de l'intérêt économique de la demande, il était insuffisant compte tenu notamment de l'exiguïté des contingents. L'économie genevoise souffrait depuis de nombreuses années d'un grave déficit de contingents d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour les ressortissants des États tiers ; cette situation, déjà difficile, avait été accentuée en 2015 lorsque le Conseil fédéral avait réduit drastiquement le contingent. Suite à cela, plusieurs cantons, dont Genève, avaient exigé un retour au contingent de 2014, car cette situation avait des conséquences néfastes sur leurs économies respectives et il était difficile d'expliquer aux acteurs majeurs de l'économie qu'ils ne pouvaient pas obtenir d'autorisation pour leurs cadres ou spécialistes hautement qualifiés en fin d'année, puisque la réserve était vide. Le canton de Genève connaissait une situation unique puisqu'il devait également prendre en considération les besoins de la Genève internationale. Cette adéquation de l'intérêt économique de la demande avec l'exiguïté des contingents représentait le coeur de l'exercice auquel se prêtait la commission tripartite pour l'économie du canton de Genève (dont les différents acteurs avaient une très bonne compréhension du tissu économique genevois et de la réalité du marché du travail). En l'espèce, la recourante n'avait pas démontré l'intérêt économique de la demande et la pièce à laquelle elle faisait référence ne pouvait être considérée comme un « business plan » : ce document intitulé « projet », qui s'apparentait plus à une lettre de motivation, était lacunaire et démontrait un manque de professionnalisme. La recourante n'avait pas saisi l'occasion du recours pour démontrer de manière plus concrète en quoi l'engagement de Mme B______ représentait un intérêt économique prépondérant.
S'agissant du respect de l'ordre de priorité, la recourante ne l'avait pas respecté et les éléments retenus par le TAPI à ce sujet devaient être confirmés.
Le 15 novembre 2018, Mme B______ a fait valoir ses observations. Elle estimait que son profil correspondait parfaitement à celui recherché par la recourante et qu'elle avait toutes les qualités requises pour développer le nouveau projet de la société ; en effet, compte tenu de ses nombreuses années d'expérience dans le monde de la mode en Russie, elle connaissait très bien la mentalité et les goûts de la clientèle russe fortunée. Pour le surplus, elle était titulaire d'un diplôme délivré par la F______, avait deux enfants scolarisés à Genève, était totalement indépendante financièrement, bénéficiait d'un logement dans une maison propriété de son frère, séjournait de manière ininterrompue à Genève depuis plus de cinq ans, n'avait jamais fait l'objet d'une condamnation pénale ni de poursuites. Au vu de ces éléments, elle demandait à être mise au bénéfice d'un permis de travail à Genève « au même titre que toutes les autres personnes qui ont bénéficié ou bénéficient de l'opération Papyrus ».
L'OCIRT a relevé « une importante confusion entre les différentes procédures », Mme B______ semblant modifier sa requête et solliciter un autre permis de travail, fournissant des documents obligatoires pour une demande papyrus. Or cette opération et la procédure y relative n'étaient pas de sa compétence et étaient très différentes de la demande initiale de Mme B______, car elles n'avaient pas pour but de servir des intérêts économiques de la Suisse mais reposaient sur des motifs humanitaires. Il ajoutait que si cette dernière souhaitait faire une telle demande, elle devait en déposer une nouvelle auprès de l'OCPM.
A______ SA a répliqué. L'OCPM avait une mauvaise compréhension des observations déposées par Mme B______, qui ne modifiaient en rien sa requête « dès lors qu'elle fait[sait] siennes » les conclusions prises par la recourante.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'objet du litige porte exclusivement sur le refus de l'OCIRT, confirmé par le TAPI, de délivrer à la recourante un permis B avec activité lucrative en faveur de son employée, Mme B______. En conséquence, si cette dernière entend demander un autre type de permis, elle pourra, le cas échéant, le faire dans le cadre d'une nouvelle demande mais cette question n'est pas de la compétence de la chambre administrative.
Il convient d'examiner si le refus de délivrer l'autorisation requise viole le droit ou procède d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation de l'intimé.
La chambre administrative ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits (ATA/847/2018 du 21 août 2018 et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4), prévaut.
b. Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.
b. L'art. 18 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016).
Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l'art. 18 LEI ne confère aucun droit à l'autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne dispose d'aucun droit à engager un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3).
c. En vertu de l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.
Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; ATA/401/2016 précité).
Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état au 1er juillet 2018 (ci-après : Directives LEI) - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable -, les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives LEI, ch. 4.3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015).
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 et les références citées).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4).
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la part de l'employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; ATA/1368/2018 précité).
d. En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI).
La notion d'« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message du Conseil fédéral concernant la LEtr du 8 mars 2002, in FF 2002 p. 3485s. et p. 3536). Il s'agit des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. En outre, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'oeuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 et les références citées ; ATA/320/2015 du 31 mars 2015 consid. 7b).
Selon le ch. 4.4.6 des directives LEI, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que l'orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à pourvoir. De même, l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). L'admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.2).
Il en résulte que la dérogation de l'art. 21 al. 3 LEI n'est pas applicable à Mme B______. Ainsi, l'ordre de priorité prévu à l'art. 21 al. 1 et 2 LEI doit être respecté.
Certes, la procédure a démontré que la recourante a informé l'OCE d'un poste vacant de styliste/conseillère en image. Toutefois à l'examen des pièces du dossier, la chambre administrative retiendra que, selon ses propres dires, la recourante s'est contentée d'effectuer des recherches sur le marché suisse et dans son « entourage », après s'être limitée à publier une annonce sur le site de l'OCE ; elle s'est de plus contredite au cours de la procédure, en commençant par affirmer que les candidats assignés par l'OCE ne s'étaient pas présentés avant de reconnaitre l'avoir dit « par erreur » et de concéder que ces mêmes candidats n'avaient en réalité pas été retenus. De plus, elle a conclu le contrat de travail avec Mme B______ quatre jours seulement après avoir annoncé la vacance du poste à l'OCE, ce qui laisse très sérieusement penser qu'elle n'avait pas véritablement l'intention de prendre en considération d'éventuelles autres candidatures et tend à démontrer que sa demande relevait avant tout de la convenance personnelle. Les démarches de la recourante pour engager une personne sur le marché local ou sur celui de l'UE/AELE, apte à remplir cette fonction, sont tout à fait insuffisantes et ne respectent pas les principes stricts fixés par la jurisprudence tels que rappelés plus haut. Compte tenu des compétences spécifiques exigées pour l'emploi en question, selon la recourante, cette dernière aurait dû effectuer des recherches, dussent-elles être poussées et sérieuses, avant de conclure que celles-ci n'avaient pas aboutis. Les éventuels exigences et critères posés par le poste visé ne sauraient toutefois en aucun cas fonder une dérogation à l'ordre de priorité (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; C-6074/2010 précité consid. 5.3).
Dès lors, faute de ne pas avoir élargi ses recherches, la recourante n'est pas parvenue à démontrer qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État de l'UE/AELE ne pouvait être recruté, en lieu et place de l'intéressée.
L'ordre de priorité n'a donc pas été respecté.
Par conséquent, les conditions relatives à l'admission d'un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée étant cumulatives et le défaut de l'une d'entre elles dans le cas d'espèce étant avéré, tant l'OCIRT que le TAPI ont correctement appliqué la loi et n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en refusant de donner suite à la demande de la recourante tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme B______.
Le recours sera ainsi rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 octobre 2018 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 septembre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ SA un émolument CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Wana Catto, avocate de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, à Madame B______, appelée en cause, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.