POUVOIR JUDICIAIRE
A/400/2018-PE ATA/1003/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 juin 2019
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Yves Rausis, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 août 2018 (JTAPI/770/2018)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1985, est ressortissant pakistanais.
Il est arrivé en Suisse le 26 janvier 2006 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études afin de suivre une formation en hôtellerie dans le canton du Valais.
Au mois de janvier 2007, il a déménagé à Genève afin d'y suivre un enseignement de français à l'école B______, puis auprès du C______, école qu'il a cessé de fréquenter dès mars 2007.
Le 21 novembre 2007, l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), a refusé de renouveler le permis d'étudiant de M. A______ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. Cette décision a cependant été annulée sur recours de l'intéressé.
Le 17 mai 2010, la société D______ SA, exploitant le restaurant E______ à Genève, a adressé à l'office cantonal de l'emploi une demande urgente de permis avec prise d'activité lucrative pour M. A______.
Le 16 juin 2010, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé de préaviser favorablement cette demande. Cette décision a fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), toutefois retiré par la suite.
Le 31 mai 2011, M. A______ a épousé Madame F______, née le ______ 1980, de nationalité portugaise, domiciliée officiellement à l'époque au Portugal. Le mariage a eu lieu à Copenhague.
Le 2 juin 2011, Mme F______ ayant rejoint son époux à Genève, l'OCPM l'a mise au bénéfice d'un permis de séjour en vertu des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). Elle a indiqué être domiciliée______, rue G______.
Le 27 juin 2011, l'OCPM a prolongé l'autorisation de séjour pour études de M. A______, qui avait annoncé être domicilié, , rue H à Genève.
Le 25 août 2011, M. A______ a requis, avec son employeur, un permis de travail pour travailler au sein du restaurant E______, sis à la rue I______. Sa demande d'autorisation de séjour a été traitée par l'OCPM comme une demande d'autorisation au titre du regroupement familial. Sur le formulaire de requête, il a mentionné habiter chez Monsieur J______, , rue G à Genève.
Lors d'une visite effectuée à la rue du H______ à Genève, le 10 novembre 2011, un inspecteur de l'OCPM a rencontré M. A______, qui a déclaré qu'il faisait ménage commun avec son épouse à la rue G______ 60 depuis le 1er juin 2011. Cette dernière étant en vacances au Portugal, il rendait visite à ses amis, qui logeaient dans son appartement à la rue du H______ dont il était titulaire du bail.
Le 30 novembre 2011, les époux ont été entendus par l'OCPM.
a. M. A______ a déclaré qu'il habitait à la rue G______ 60 avec son épouse et un autre couple. Le bail du studio de la rue H______ était toujours à son nom. Des amis (cinq), étudiants dans la même école que lui, vivaient dans ce studio. Chacun d'entre eux lui versait entre CHF 200.- et 300.- par mois pour le loyer. Il communiquait plutôt en français avec son épouse. Il parlait aussi un peu le portugais. Ils utilisaient « google translate ». Son épouse apprenait vite le français et comprenait un peu le pakistanais.
Il l'avait rencontrée en octobre 2010, à Copenhague, pendant les vacances, chez un ami qui vivait à Copenhague. Ils avaient gardé contact par téléphone. Fin février ou début mars 2011, elle était venue à Genève. Elle avait apprécié la ville et avait essayé de chercher du travail. Elle avait trouvé un emploi dans un restaurant iranien, J______. Ils avaient décidé de se marier à l'endroit où ils s'étaient connus. Leurs familles n'étaient pas présentes. Il avait l'intention de se marier également au Pakistan,
Avant de venir en Suisse, son épouse travaillait, mais il ne savait pas dans quel domaine. Elle habitait à Braga, où elle vivait seule. Elle s'y était mariée en 1999 et avait divorcé en 2003. Elle avait quatre enfants, qui n'habitaient toutefois plus avec elle. Ils vivaient dans des foyers. Elle n'avait pas travaillé pendant des années et n'avait pas les moyens de garder ses enfants avec elle.
Ils pensaient avoir des enfants ensemble, mais pas tout de suite, peut-être dans un ou deux ans, lorsqu'ils bénéficieraient d'un autre logement. Son épouse ne buvait pas d'alcool. Elle travaillait et avait congé le dimanche et le lundi, comme lui. De temps en temps, ils sortaient dîner ensemble, mais ils ne faisaient rien de spécial. Son épouse n'avait pas vraiment de hobby et elle était très simple. Lui-même n'avait pas beaucoup de hobbys. Occasionnellement, il sortait dîner avec des amis.
Il avait proposé le mariage à son épouse. Cette dernière voulait avoir des relations sexuelles avec lui, mais, compte tenu de ses convictions religieuses, il ne pouvait l'envisager hors mariage. À l'annonce du mariage, les parents de son épouse avaient d'abord eu peur, du fait de sa nationalité pakistanaise et dès lors qu'ils ne le connaissaient pas. À ses propres parents, il avait expliqué qu'il leur présenterait son épouse lorsque la situation au Pakistan se serait calmée.
Son épouse était fille unique et ses parents vivaient à Braga, au Portugal.
Ensemble, ils étaient allés en voiture en France et avaient visité Berne, Interlaken et Zurich. Son épouse n'avait pas beaucoup voyagé. Après le mariage, elle était retournée au Portugal pour voir ses enfants.
Pour le moment, il avait envie de rester à Genève, mais, plus tard, il irait peut-être au Portugal pour y transférer son commerce, d'autant que son épouse était favorable à ce projet.
b. Madame F______ a déclaré qu'elle parlait un peu en portugais avec son époux. La communication était difficile, mais elle s'habituait. Elle avait fait la connaissance de son époux au Danemark, dans un bar. Elle était seule en vacances, tout comme lui, et ils avaient bu un verre ensemble.
Ils avaient gardé des contacts par téléphone. Elle était ensuite venue à Genève et ils avaient décidé de se marier. Elle ne pouvait pas expliquer pourquoi le mariage avait eu lieu au Danemark.
Ses parents n'avaient rien trouvé de spécial à ce mariage.
Elle vivait avec son mari dans un appartement de deux pièces. Par l'intermédiaire de celui-ci, elle avait trouvé un emploi et son employeur leur avait mis à disposition l'appartement. Son mari travaillait dans un restaurant. Elle ne savait pas d'où il venait au Pakistan. Il habitait à Genève avec des amis. Il n'avait pas d'activité régulière. Il aimait un peu tout.
Elle ne voulait pas avoir d'enfant pour le moment. Avant de venir en Suisse, elle travaillait au sein de l'Église catholique. Elle habitait seule avec ses enfants. Actuellement, ceux-ci vivaient avec leur marraine. Elle n'avait pas de hobby.
L'idée du mariage venait un peu des deux. Ils s'appréciaient et avaient voulu se marier. Ses parents, ses quatre enfants et un frère vivaient au Portugal. Son second frère était décédé. Son mari n'avait jamais été marié. Il n'avait pas d'enfant. Ses parents vivaient au Pakistan. Il n'avait pas tellement de frères et soeurs. Ils n'en avaient pas vraiment parlé.
Elle avait été mariée pendant sept ans et était divorcée depuis huit ans. Elle avait visité la Suisse et le Danemark. Elle ne savait pas quels pays son mari avait déjà visités. Ils n'avaient pas fait de voyages ensemble. Son mari avait trop de travail.
Ils n'avaient pas parlé d'aller rendre visite à sa famille au Pakistan. Elle n'était pas intéressée à se rendre dans ce pays. Ils n'avaient pas prévu d'organiser un mariage traditionnel.
Dans un premier temps, ils souhaitaient rester à Genève. Ils pensaient aller visiter le Portugal à la fin de l'année.
M. A______ était renvoyé de Suisse et un délai lui était imparti pour quitter le territoire.
Le 22 décembre 2011, M. A______ a recouru contre cette décision. Son recours a toutefois été rayé du rôle, l'OCPM ayant retiré sa décision « en raison d'une erreur de droit ».
Par nouvelle décision du 30 avril 2012, l'OCPM a refusé de délivrer à M. A______ une autorisation de séjour, pour les mêmes motifs que ceux évoqués dans sa précédente décision. Cette décision, notifiée au , rue K, soit à l'adresse annoncée en dernier lieu par l'intéressé à l'OCPM, lui a été retournée avec la mention « destinataire introuvable à l'adresse indiquée ».
Par acte posté le 1er juin 2012, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, qu'il avait reçue en se rendant au guichet de l'OCPM. Il a confirmé être domicilié______, rue K______, mais « chez Monsieur L______», comme il l'avait mentionné dans son formulaire d'annonce de changement d'adresse du 23 décembre 2011.
Par jugement du 18 décembre 2012, le TAPI a rejeté le recours. L'OCPM avait à juste titre considéré que son mariage avait un caractère de complaisance, ne servant qu'à éluder les dispositions sur le séjour des étrangers en Suisse. De nombreux indices pouvaient fonder une telle conviction, soit les divergences des déclarations des époux sur des questions simples, les circonstances de leur rencontre, le choix du lieu de célébration du mariage, la réaction des parents de Mme F______ à l'annonce du mariage. Il en allait de même des divergences sur leurs conditions d'habitation à la rue H______ ou à la rue G______, ainsi qu'à la rue K______, adresse à laquelle le recourant n'avait pas pu être atteint par l'OCPM.
Par arrêt du 20 mai 2014 (ATA/377/2014), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) a admis le recours de l'intéressé, annulé le jugement et la décision de l'OCPM et renvoyé la procédure à celui-ci pour nouvelle décision au sens des considérants.
Le fait que les époux se soient rencontrés à Copenhague dans des circonstances fortuites, la rapidité de la conclusion du mariage et les difficultés de communication mises en évidence ne permettaient pas d'établir qu'ils n'avaient jamais eu l'intention de fonder une communauté conjugale. De même, l'existence des différents appartements, comme les éventuelles contradictions ou imprécisions qui avaient pu émailler les explications données par les époux à l'OCPM, ne permettaient pas de démontrer le caractère fictif de leur vie commune. C'était d'autant plus vrai que, dès le mois de décembre 2011, le couple avait emménagé dans un studio fourni par une tierce personne, qu'il y résidait encore et que l'épouse avait confirmé devant le juge délégué, trois ans après le mariage, sa volonté de poursuivre la vie commune. Leur union avait ainsi fait naître pour l'intéressé un droit au regroupement familial.
Par décision du 10 novembre 2014, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a informé M. A______ de son intention de refuser de donner son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur et sa volonté de le renvoyer de Suisse. Un important faisceau d'indices laissait à penser que le mariage contracté ne visait pas à former une véritable communauté conjugale mais à permettre à l'intéressé de poursuivre son séjour en Suisse.
Le 10 décembre 2014, M. A______ a souligné que la chambre administrative était arrivée à la conclusion qu'aucun élément ne permettait de douter de la sincérité de son union avec Mme F______. Il avait ainsi droit à l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Il exerçait pour le surplus une activité lucrative régulière, faisait face à ses besoins et obligations et disposait d'un casier judiciaire vierge. Il vivait intensément son union conjugale, comme en attestaient les pièces qu'il versait à la procédure.
Par courrier du 4 août 2015, le SEM a informé l'intéressé qu'en raison d'un arrêt de principe rendu par le Tribunal fédéral le 30 mars 2015 modifiant de manière importante la procédure d'approbation au niveau fédéral, il retournait son dossier à l'OCPM pour qu'une autorisation de séjour soit délivrée dans le cadre du regroupement familial, pour une année, précisant qu'à l'échéance, il conviendrait de vérifier de manière approfondie la réalité de ce mariage.
Le 20 août 2015, M. A______ a obtenu une autorisation de séjour à titre de regroupement familial.
Le 4 novembre 2015, le SEM a informé l'OCPM que l'office fédéral de la police (ci-après : fedpol) lui avait indiqué que le mariage de M. A______ et de Mme F______ était un mariage fictif.
Il ressort d'un courriel de fedpol du 30 octobre 2015, produit in extenso par l'OCPM, que, dans le cadre d'une enquête menée par le service d'immigration et des frontières portugais contre un réseau criminel facilitant les mariages blancs, Mme F______ avait été entendue et avait expliqué avoir été recrutée au Portugal et escortée au Danemark par un couple qui avait payé pour les dépenses relatives au mariage et s'était occupé des démarches administratives en résultant. Elle avait été rémunérée EUR 2'000.-. En se rendant au Danemark, elle avait transité par la Suisse où elle avait rencontré M. A______ ainsi que d'autres femmes portugaises qui avaient pris part à ce genre de mariage. Elle était restée deux semaines au Danemark durant lesquelles M. A______ lui avait confisqué son passeport et son certificat de naissance. Elle savait que ce dernier vivait en Suisse avec sa femme et son fils, tous deux ressortissants pakistanais.
Selon un rapport d'enquête du 27 janvier 2016, un collaborateur de l'OCPM s'était rendu au , rue H le 14 janvier 2016. Il avait uniquement relevé le nom de M. A______ sur la boîte aux lettres et sur la porte palière d'un logement au sixième étage. Les photos des intéressés avaient été présentées à une personne du voisinage proche qui ne les avait pas reconnus.
Mme F______ a quitté la Suisse le 10 février 2017.
Par décision du 10 mars 2017, l'OCPM a fait part à l'intéressé de son intention de refuser sa demande de renouvellement de l'autorisation de séjour et lui a octroyé un délai de trente jours pour faire part de ses observations.
Son épouse ne résidant plus sur le territoire Suisse, il ne pouvait plus se prévaloir des dispositions du regroupement familial de l'ALCP et sa demande devait par conséquent être examinée sous l'angle de l'art. 77 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Or, bien que l'union conjugale ait duré plus de trois ans, son intégration en Suisse n'était pas réussie. En effet, selon les informations communiquées par le SEM, le mariage contracté au Danemark par l'intéressé et son épouse ne visait pas à fonder une communauté conjugale mais à éluder les prescriptions du droit des étrangers. Enfin, il n'existait pas de raisons personnelles majeures l'empêchant de retourner au Pakistan.
Il a notamment pu consulter le courriel de fedpol du 30 octobre 2015, qui avait été caviardé uniquement en ce qui concerne l'identité des collaborateurs et de tierces personnes liées à l'affaire de traite d'êtres humains.
Les 17 mai et 20 juin 2017, M. A______ a requis la consultation de son dossier auprès de fedpol.
Le 22 juin 2017, M. A______ a fait part de ses observations à l'OCPM.
L'union conjugale avec son épouse avait duré plus de trois ans. Aucun élément ne permettait de mettre en doute la réalité de cette dernière, et il contestait avoir contracté une autre union. Les allégations de son épouse, dont il était séparé et qui avait quitté la Suisse, n'étaient pas fondées. En mai 2014, la chambre administrative avait à cet égard considéré qu'il n'y avait pas d'indices suffisants permettant d'établir l'absence d'une volonté de fonder une réelle communauté conjugale avec son épouse. Il avait donc droit au renouvellement de son autorisation. Il était autonome financièrement, travaillant à mi-temps au M______ à Vevey et s'occupait en parallèle de la gérance d'un kiosque dans cette même ville. Il n'avait pas de dettes et son casier judiciaire était vierge. Vivant depuis janvier 2006 en Suisse, il y avait créé le centre de ses intérêts et des attaches, tant affectives que sociales et professionnelles.
Fedpol n'ayant pas donné suite à sa demande de consultation de son dossier, il n'était pas en mesure de défendre ses intérêts et requérait dès lors de l'OCPM qu'il ne prenne aucune décision tant qu'il n'aurait pas eu accès aux informations demandées.
Par courrier du 7 juillet 2017, fedpol a refusé d'accéder à la demande de l'intéressé le renvoyant à agir auprès du SEM, auprès duquel la procédure était engagée.
Par décision du 20 décembre 2017, l'OCPM a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour de l'intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse.
Le mariage avec Mme F______ avait été un mariage de pure complaisance. Par ailleurs, il n'existait pas de raisons personnelles majeures au sens de la législation relative aux étrangers justifiant la délivrance d'une autorisation de séjour et le renvoi dans le pays d'origine était raisonnablement exigible.
Associé gérant et président de N______ Sàrl, entreprise sise à Vevey, il travaillait en parallèle et à temps partiel comme gérant pour le compte de la société O______ Sàrl, qui exploitait P______, à Vevey. Ces activités professionnelles lui garantissaient un salaire mensuel brut d'environ CHF 4'000.-. Il était indépendant financièrement, maîtrisait la langue française, disposait d'un solide réseau social en Suisse et avait toujours respecté l'ordre juridique suisse et satisfait à ses obligations légales dans ce pays.
Compte tenu de son union conjugale qui avait duré trois ans, il avait le droit de demeurer en Suisse. Or, ce droit lui était nié sur la seule base des déclarations de son ex-épouse et sans qu'il puisse connaître les éléments qui lui étaient reprochés, ni faire valoir ses arguments, en violation de son droit d'être entendu et de l'égalité des armes.
Les extraits internet du registre du commerce du canton de Vaud pour les sociétés N______ Sàrl et O______ Sàrl, une copie du bilan et du compte de pertes et profits de N______ Sàrl et trois lettres de recommandation du mois de mai 2017 de Messieurs Q______, R______ et S______ étaient versés à la procédure.
L'OCPM a conclu au rejet du recours. Cette détermination a été adressée à M. A______ par pli du 6 avril 2018.
Il ressort du dossier qu'au 1er juin 2017, le recourant ne faisait l'objet d'aucune poursuite et ne bénéficiait d'aucune prestation de l'Hospice général. L'extrait de son casier judiciaire au 31 mai 2017 était en outre vierge.
Par jugement du 14 août 2018, le TAPI a rejeté le recours.
Le courriel de fedpol du 30 octobre 2015 contenait un résumé des éléments obtenus par cet office de la part des autorités portugaises et était suffisamment précis pour permettre à l'intéressé de se prononcer à son égard. Ce courriel pouvait ainsi être pris en compte. Son épouse n'étant plus domiciliée en Suisse, M. A______ ne pouvait pas se prévaloir de son mariage pour continuer à y demeurer. Les dispositions relatives au séjour après la dissolution du mariage étaient ainsi applicables, sous réserve de leur invocation abusive. Tel était le cas en l'espèce, le mariage étant fictif. Enfin, ayant déjà une fois été exempté des mesures de limitation en raison de l'autorisation accordée au titre de regroupement familial, M. A______ ne pouvait plus bénéficier d'une seconde exemption.
Après son mariage, il avait toujours vécu avec son épouse, jusqu'au moment où celle-ci avait quitté la Suisse. Le couple avait eu des amis communs. La communication de fedpol ne parlait que de soupçons de mariage fictif. En outre, il réaffirmait qu'il n'était pas marié à une compatriote. Son intégration était réussie. Il bénéficiait d'un solide réseau social en Suisse et n'était plus retourné dans son pays d'origine depuis 2012. Il réalisait un salaire brut d'environ CHF 4'000.- par mois et avait toujours respecté l'ordre juridique suisse et satisfait à ses obligations administratives et légales. Par ailleurs, son droit à la réplique avait été violé, le TAPI ne lui ayant pas donné l'occasion de se prononcer sur les déterminations de l'OCPM du 5 avril 2018. Enfin, il devait avoir accès à tout son dossier ouvert auprès de fedpol ; son avenir ne pouvait dépendre du courriel du 30 octobre 2015, qui se fondait sur les déclarations d'une épouse dont le mariage avait échoué.
Le 16 octobre 2018, M. A______ a encore produit un extrait vierge du casier judiciaire daté du 17 septembre 2018 et une attestation de non-assistance de l'Hospice général du 14 septembre 2018.
L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Dans sa réplique, le recourant a persisté dans ses conclusions.
Invité par la chambre de céans à indiquer si l'entretien du 15 novembre 2016 auquel les époux avaient été convoqués avait eu lieu et à produire, le cas échéant, le procès-verbal y relatif, l'OCPM a indiqué que ledit entretien semblait avoir eu lieu avec le chef de secteur séjour, Monsieur T______, mais qu'aucun procès-verbal n'avait été établi. Cela signifiait que soit les intéressés ne s'étaient pas présentés, soit qu'il n'y avait pas eu de procès-verbal. M. T______ étant retraité depuis deux ans, il n'était pas possible d'obtenir l'information souhaitée.
À la veille de l'audience de comparution personnelle, convoquée pour le 4 mars 2019, le conseil du recourant a informé la chambre de céans de ce qu'il ne pourrait pas assister ce dernier, en raison d'une urgence, de sorte que son client se présenterait seul.
Lors de ladite audience, M. A______ a déclaré qu'il acceptait que l'audience ait lieu en l'absence de son avocat, avec qui il s'était encore entretenu le matin même.
Il avait rencontré son épouse dans un bar, alors qu'il était en vacances à Copenhague. Ils s'étaient entretenus en anglais et en portugais, notamment à l'aide d'une application Google. Cela avait été le coup de foudre immédiat. Après le retour de chacun dans son pays de résidence, ils étaient restés en contact téléphonique. Ils avaient décidé de se marier à Copenhague, qui était la ville de leur rencontre. Il occupait alors un appartement sis à la rue H______ , qu'il partageait avec des étudiants et n'avait ainsi pas pu y emmener son épouse. Le restaurant pour lequel son épouse travaillait avait mis à la disposition de celle-ci un logement à la rue G______, de sorte qu'ils s'étaient installés dans celui-ci. Après six mois, ils avaient déménagé à la rue K______. Ils y avaient vécu jusqu'au départ de son épouse au Portugal. Réflexion faite, ils avaient occupé l'appartement sis à la rue H______ lorsque les étudiants l'avaient quitté. Cela devait être en 2015 ou 2016.
Le couple avait commencé à rencontrer des problèmes à fin 2015. Son épouse ne lui faisait plus confiance. Ils avaient décidé de se séparer. L'arrangement de mariage dont faisait état le rapport transmis par le SEM était une blague. Il ne s'était jamais rendu au Portugal et ne connaissait pas le Népalais mentionné dans ce rapport. Il ne s'expliquait pas pour quelle raison son épouse avait tellement changé d'attitude. Alors qu'elle était venue déclarer en audience qu'elle souhaitait poursuivre la vie commune, elle avait soudainement changé d'attitude à son égard. Lorsqu'ils avaient reçu la convocation de l'OCPM pour le 15 novembre 2016, elle lui avait dit qu'elle ne souhaitait pas s'y rendre. Il s'était donc présenté seul. M. T______ l'avait informé des éléments figurant dans le rapport précité ; il avait pris des notes.
Lorsqu'il était rentré à la maison, son épouse lui avait dit qu'elle ne souhaitait pas parler de cet entretien. Elle voulait rentrer au Portugal et ne plus discuter.
Il était vrai qu'ils avaient des difficultés de communication liées au fait qu'il ne parlait pas portugais et que ses connaissances tant du français que de l'anglais étaient faibles. Ces problèmes n'expliquaient cependant pas pourquoi son épouse avait fait des dépositions aux autorités portugaises, qui relevaient du mensonge. Celle-ci avait quitté le domicile conjugal le jour de l'entretien à l'OCPM. Elle était encore venue chercher des effets personnels, mais ne voulait plus lui parler. Il avait essayait de parler à la fille aînée de celle-ci, mais cette dernière avait dit que ni elle ni sa mère ne souhaitaient donner d'explications. Il avait appris par l'OCPM qu'elle avait quitté la Suisse.
Il avait eu une relation extra-conjugale fin 2012 avec Madame U______, qui habitait à Lausanne. Fin 2015 ou début 2016, celle-ci lui avait dit qu'il était le père de son enfant, V______, né le ______2013. Elle voulait qu'il sache qu'il en était le père, mais ne voulait pas qu'il reconnaisse la paternité de crainte qu'elle ne perde la garde de l'enfant. Depuis 2018, il voyait l'enfant et sa mère régulièrement. L'enfant, qu'il voyait deux à trois fois par mois, toujours en présence de sa mère, le considérait comme son père. Sa mère lui avait dit qu'il était son père. Le fait que l'enfant lui ressemblait beaucoup lui laissait penser qu'il en était le père. La mère refusait d'entamer des démarches en vue de la reconnaissance de la paternité.
Lorsque Mme U______ était venue le voir fin 2015 pour l'informer de sa paternité supposée, il en avait parlé à son épouse. Celle-ci avait estimé que s'il était effectivement le père, il devait assumer ses responsabilités, en particulier voir régulièrement l'enfant. Elle ne le lui avait jamais dit, mais il pensait que c'était la raison pour laquelle elle avait menti au sujet de sa relation conjugale.
Il n'avait plus de contact avec son épouse depuis 2017. Celle-ci n'avait jamais évoqué la possibilité de faire venir ses enfants en Suisse. À son souvenir, tous les enfants de celle-ci, à l'exception de l'aînée, étaient mineurs. Leur marraine s'en occupait. Le cadet avait 7 ou 8 ans au moment du mariage.
Il ne souhaitait pas que V______ ou sa mère aient des problèmes liés à sa propre situation. S'il devait quitter la Suisse, il l'assumerait. En revanche, si le statut de son fils et de la mère de celui-ci étaient remis en cause, cela l'affecterait grandement. V______ était un « petit génie » et il était prêt à tout lâcher pour lui.
À l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, celles-ci ayant exposé qu'elles ne sollicitaient pas d'autres actes d'instruction.
Par courrier du 5 mars 2019, le recourant a précisé qu'après son mariage, il s'était rendu avec son épouse au Portugal, à plusieurs reprises.
Ce courrier a été transmis à l'OCPM, et il a été rappelé que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
Le recourant sollicite « l'édition en cause de toutes preuves ou documents propres à démontrer la réalité des faits invoqués » ainsi que la production de son dossier ouvert auprès de l'office fédéral de la police (ci-après : OFP).
a. Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 135 II 286 consid. 5.1 ; 135 I 279 consid. 2.3).
b. En l'espèce, la formulation toute générale utilisée par le recourant d'obtenir « toutes preuves ou documents propres à démontrer la réalité des faits invoqués » ne permet pas de savoir quels autres preuve ou documents il souhaite voir produits. Il ne peut ainsi être donné suite à cette réquisition de preuve trop générale.
Par ailleurs et comme l'a relevé le TAPI, le courriel de fedpol du 30 octobre 2015, parvenu à l'OCPM par le biais d'un courrier du SEM du 4 novembre 2015, contient un résumé des éléments obtenus par cet office de la part des autorités portugaises. Ce résumé est suffisamment précis pour permettre au recourant de saisir les informations pertinentes et de se prononcer à cet égard. En outre, le recourant explique s'être vu opposer un refus de consulter son dossier auprès de Fedpol. Il n'expose cependant pas qu'il aurait recouru contre ce refus. La chambre de céans n'étant pas l'autorité de recours de l'OFJ, elle n'est pas habilitée à revenir sur cette décision. Par ailleurs, le dossier qui lui est soumis ne comporte, hormis le courriel du 30 octobre 2015 précité, pas d'autres éléments issus d'un éventuel dossier que l'OFJ détiendrait au sujet du recourant. Il ne sera donc pas donné suite à la requête visant l'apport du dossier de cet office à la présente procédure.
Pour le surplus, le recourant a renoncé, lors de son audition, à tout autre acte d'enquêtes. Il s'est déterminé de manière circonstanciée dans ses écritures et a, par ailleurs, produit des nouvelles pièces. La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause.
a. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise (ATF 138 II 252 consid. 2.2). Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3). La réparation en instance de recours de la violation du droit d'être entendu n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2).
b. Il est exact qu'en l'espèce, la transmission par le TAPI de la détermination de l'OCPM sur le recours n'était pas accompagnée de l'invitation faite au recourant à répliquer ni de l'information de ce que la cause était gardée à juger, ce qui aurait permis au recourant de répliquer spontanément s'il l'avait souhaité. Ce faisant, le TAPI doit se voir reprocher d'avoir violé le droit d'être entendu du recourant.
Toutefois, il y a lieu de considérer que ce vice a été réparé dans la procédure de recours devant la chambre de céans, dès lors que le recourant a pu se déterminer dans celle-ci sur tous les arguments de l'autorité intimée et a, en outre, eu l'occasion de s'exprimer en audience de comparution personnelle, d'une part. D'autre part, la chambre de céans dispose du même pouvoir d'examen que le TAPI. En outre, un renvoi de la cause à ce dernier en raison de la violation du droit d'être entendu du recourant ne constituerait qu'une simple formalité.
a. Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale s'applique selon laquelle les normes en vigueur au moment où les faits dont les conséquences juridiques sont en cause (ATA/847/2018 du 21 août 2018 et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4).
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI et de l'OASA dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018.
b. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP).
c. Le recourant avait acquis un titre de séjour en raison de son mariage avec une ressortissante portugaise habilitée à résider en Suisse (art. 7 let. d ALCP et art. 3 par. 1 et 2 Annexe I ALCP). Il ne peut toutefois plus se prévaloir de son droit de s'installer en Suisse avec son épouse, dès lors que celle-ci ne demeure plus en Suisse depuis février 2017 (ATF 144 II 1 consid. 3.1 ; 130 II 113 consid. 9.4 et les références citées). Il convient ainsi d'examiner le droit de séjour du recourant au regard des dispositions applicables à la dissolution du mariage.
b. Ce droit s'éteint lorsqu'il est invoqué abusivement (art. 51 al. 2 LEI). Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée pour réaliser des intérêts contraires à son but et que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 I 367 ss ; 110 Ib 332 ss). S'agissant du regroupement familial, il y a abus de droit, notamment, en cas de mariage de complaisance, lorsque les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal, quitte à faire temporairement ménage commun (ATF 131 II 113 consid. 9.4) ou en cas de mariage fictif, lorsque le mariage n'existe plus que formellement alors que l'union conjugale est rompue définitivement, quels que soient les motifs de cette rupture (ATF 131 II 113 consid. 4.2).
c. La notion d'union conjugale de l'art. 50 al. 1 let. a LEI ne se confond pas avec celle du mariage. Alors que celui-ci peut n'être plus que formel, l'union conjugale implique une vie conjugale effective, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEI (ATF 137 II 345 consid. 3.1.2 ; 136 II 113 consid. 3.2). Elle ne se confond pas non plus avec celle de la seule cohabitation mais implique une volonté matrimoniale commune de la part des époux (Cesla AMARELLE/Nathalie CHRISTEN in Code annoté du droit de la migration, 2017, Vol II : LEI, ad. art. 50 p. 466 n. 10).
d. La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut être aisément apportée ; les autorités doivent donc se fonder sur des indices. De tels indices peuvent notamment résulter du fait que l'étranger est menacé d'un renvoi de Suisse, parce que son autorisation de séjour n'est pas prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée. La grande différence d'âge entre les époux, les circonstances de leurs relations, de même que l'absence de vie commune ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent également des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale. Toutefois, celle-ci ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (ATF 122 II 289 consid. 2b ; 121 II 1 consid. 2b, consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_441/2007 du 9 janvier 2008 consid. 3).
Certes, la chambre de céans a retenu dans son précédent arrêt que les éléments en présence ne permettaient pas retenir l'existence d'un mariage fictif ou de complaisance. Se fondant sur les éléments au dossier et l'audition de l'épouse, la chambre de céans avait retenu que les éléments du dossier ne permettaient pas de retenir l'inexistence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue.
Toutefois, depuis lors, d'autres éléments d'appréciation sont venus s'ajouter au dossier, en particulier ceux issus de l'échange de courriels entre le SEM et fedpol le 30 octobre 2015. Les éléments recueillis par les autorités portugaises dans le cadre d'une enquête contre un réseau criminel facilitant des mariages blancs se fondent non seulement sur les déclarations de l'épouse du recourant, mais aussi sur d'autres sources, telles que celles établissant que le recourant s'était rendu au Portugal en 2014 en vue d'obtenir un permis de séjour, puis la nationalité portugaise et qu'il avait effectué des contributions auprès de la sécurité sociale à la suite d'emplois obtenus grâce à plusieurs ressortissants pakistanais, condamnés au Portugal pour facilitation d'immigration illégale.
Ces éléments apportent un éclairage différent sur ceux figurant déjà au dossier. En effet, les déclarations divergentes des époux, lors de leur audition par l'OCPM, prennent une autre ampleur à la lumière des éléments nouveaux précités. Ces divergences portaient sur de nombreux points, en particulier sur des questions relevant de connaissances importantes de l'un sur l'autre, à commencer par les circonstances de leur rencontre, les raisons pour lesquelles ils avaient décidé de se marier, le choix du lieu de la célébration du mariage, la réaction des parents de l'épouse à l'annonce du mariage, leurs activités communes, leurs projets communs d'avenir. Les indications relatives à la présence d'amis à Copenhague lors du mariage ne concordaient pas non plus.
Les explications données par chacun des époux sur la langue dans laquelle ils communiquaient - élément fondamental de toute relation - ne concordaient pas. Les conjoints ne connaissaient pas non plus la composition de la famille de l'autre. Leurs indications quant à des éléments extérieurs quant à leur vie commune, tels des voyages et visites en Suisse et en France, ne concordaient pas non plus.
Il n'est, en outre, pas clair dans quel appartement les époux se sont installés ni s'ils s'y sont installés ensemble. Leurs déclarations ne coïncident pas non plus sur la question de savoir combien de personnes vivaient dans l'appartement de la rue G______. Selon les constatations faites par l'employé de l'OCPM qui s'est rendu le 10 novembre 2011 dans l'appartement sis à la rue H______, il apparaissait que le recourant y vivait. Ce dernier avait annoncé le changement d'adresse quelques jours après la première décision de l'OCPM du 15 décembre 2011. Toutefois, la décision de l'OCPM du 30 avril 2012, adressée à la rue K______, avait été retournée à son expéditeur avec la mention « le destinataire est introuvable à l'adresse indiquée ». Ces éléments conduisent à douter de l'existence d'un domicile commun des époux.
Par ailleurs, certaines pièces produites après la décision précitée, notamment les attestations identiques, semblent avoir été rédigées pour les besoins de la cause.
Au vu de l'ensemble des éléments précités, l'intimé a retenu, à juste titre, qu'un faisceau d'indices laissaient présumer de l'inexistence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue entre le recourant et son épouse. Partant, le recourant ne pouvait se prévaloir de son mariage avec une ressortissante portugaise pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.
En outre, les époux ne faisant plus ménage commun et l'épouse n'ayant pas renouvelé son autorisation de séjour, il n'y a pas non plus lieu de faire application de l'art. 44 LEI, étant rappelé que les droits à une autorisation de séjour tirés de l'existence de l'union conjugale ne peuvent être retenus, lorsque ceux-ci sont invoqués de manière abusive compte tenu d'un mariage fictif ou de complaisance (art. 50 al. 2 let. 2 LEI). Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir l'existence d'un cas d'extrême gravité.
Le recours sera donc rejeté.
Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de cette mesure est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution du renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
b. En l'espèce, il n'existe pas, hormis les difficultés inhérentes à tout retour au pays d'origine après des années d'absence, de circonstances empêchant l'exécution du renvoi de l'intéressé au Pakistan.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2018 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 août 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Rausis, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.