POUVOIR JUDICIAIRE
A/1235/2019-DOMPU ATA/1006/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 juin 2019
3ème section
dans la cause
ASSOCIATION A______ représentée par Me Michael Lavergnat, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCEAU-SLRP représenté par Me Samuel Brückner, avocat
et
B______ SÀRL
représentée par Me Vincent Maître, avocat
EN FAIT
A______ (ci-après : A______) est une association ayant pour but le développement de la planche à rame.
Le 15 juin 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a admis le recours (JTAPI/641/2017) que A______ avait formé contre une décision de la capitainerie cantonale, intégrée depuis lors au département du territoire (ci-après : le département) lui refusant un accès au lac et l'installation d'une buvette sur le site du centre nautique de C______ (ci-après : le centre nautique).
Au vu de ce jugement, le département a dénoncé l'ensemble des permissions et conventions relatives à l'usage du centre nautique pour la fin de l'année 2018.
La gestion du centre nautique devait être remise au concours pour l'été 2019. A______ était invitée à déposer un dossier dans le cadre de cette procédure.
Cette décision a été communiquée à A______ le 26 juin 2018.
La procédure ouverte suite à ce recours est pendante devant le TAPI, sous le numéro A/2916/2018.
A______ a transmis son dossier à la capitainerie.
Ce courrier n'indiquait ni de voie ni de délai de recours.
Des mesures provisionnelles devaient être ordonnées afin que le résultat du concours soit suspendu et que la permission d'usage accru du domaine public ne soit pas délivrée à B______ jusqu'à droit jugé dans la procédure.
La décision ayant un contenu négatif, le recours ne pouvait avoir d'effet suspensif.
Les mesures provisionnelles sollicitées par A______ excédaient l'objet du litige. De plus, elles compromettraient gravement la sécurité du droit et équivaudraient à accorder à l'association l'entier de ce que cette dernière espérait obtenir au fond. En outre, elles nuiraient à l'intérêt public de la population à pouvoir bénéficier d'activités sportives et nautiques pendant l'été 2019.
Les mesures provisionnelles sollicitées par le département excédaient aussi l'objet du litige. Il pouvait délivrer lui-même la permission d'usage accru du domaine public pour une période limitée à B______, dès lors que le recours en main du TAPI n'avait pas d'effet suspensif, s'agissant d'une décision à contenu négatif.
Contrairement à ce que le TAPI avait retenu, la décision n'avait pas un contenu négatif mais bien positif en ce qu'elle acceptait l'offre de B______. Par cette décision, A______, en raison du nombre limité d'emplacements disponibles, ne pouvait bénéficier d'une permission pour une durée minimum de cinq ans. Le recours déposé avait suspendu de lui-même les effets de la décision litigieuse.
Cas échéant, des mesures provisionnelles, qui ne visaient qu'à préserver les intérêts de la recourante sans créer des droits en sa faveur, devaient être ordonnées.
De plus, le principe de la proportionnalité était violé par les décisions litigieuses.
Il indiquait avoir accordé à B______ une permission d'usage accru du domaine public limitée à la saison 2019, ce qui rendait la demande de mesures provisionnelles litigieuse sans objet.
À cette détermination était annexée une permission, datée du 10 mai 2019, accordant à B______ une permission d'occuper le domaine public sur le site du centre nautique à titre précaire, du 10 mai au 31 octobre 2019.
B______ s'était vu délivrer une autorisation d'usage accru du domaine public à titre précaire par une permission du 10 mai 2019 déclarée exécutoire nonobstant recours.
A______ n'expliquait pas en quoi la décision du TAPI qu'elle contestait lui créait un préjudice irréparable.
Si le recours qu'elle avait interjeté n'avait pas effet suspensif et que des mesures provisionnelles n'étaient pas ordonnées, la décision d'attribuer à B______ pour cinq ans la permission d'usage accru du domaine public entrerait en force.
Dès lors, la permission annuelle accordée le 10 mai 2019 ne rendait pas la demande de mesures provisionnelles sans objet.
EN DROIT
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).
Lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).
b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
b. Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 3 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/1205/2018 précité consid. 7b).
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 et les références citées). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405).
Il n'est pas contestable que, concernant l'éviction de A______, cette décision a un contenu négatif. En revanche, tel n'est pas le cas pour le deuxième aspect, soit l'attribution des éléments mis au concours à B______. Sur ce point, le dépôt du recours a effet suspensif, dès lors que la décision litigieuse n'a pas été déclarée exécutoire nonobstant recours et que, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre des appels d'offres de marchés publics (art. 17 al. 1 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05), aucune disposition légale ne prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Dès lors, dès le dépôt du recours et aussi longtemps que l'effet suspensif lié à ce dernier n'avait pas été retiré, le département ne pouvait délivrer la permission d'utilisation mise au concours, soit pour une durée de cinq ans, à l'exploitant qu'il avait choisi.
b. Dans cette situation, la demande de mesures provisionnelles, déposée par le département en main du TAPI, visant à accorder à B______ une permission d'usage accru du domaine public limitée à la saison d'été 2019, aurait dû être déclarée recevable, et tranchée par l'autorité judiciaire de première instance.
La demande de mesures provisionnelles déposée par le département en main du TAPI aurait dû être admise. En effet, ainsi que le relève le TAPI dans le considérant 12 de la décision litigieuse, il y a un fort intérêt public à ce que la population genevoise puisse bénéficier d'activités ludiques et sportives au centre nautique durant l'été 2019, les lieux permettant de pratiquer de telles activités étant limités à Genève.
D'autre part, l'intérêt privé de B______, aussi analysé dans la décision litigieuse, à voir mettre en oeuvre, pendant la saison 2019, les mesures (commande de matériel, engagement de personnel, etc.) mises sur pied pour la saison 2019 ont aussi un poids important, qui l'emporte sur l'intérêt privé de A______, laquelle ne démontre pas avoir d'ores et déjà engagé des moyens aussi importants. D'autre part, si, au terme de la procédure, toute ou partie de l'exploitation du centre nautique devait lui être confiée, elle pourrait en bénéficier pendant les années suivantes.
La décision du TAPI du 29 avril 2019 sera confirmée en ce qu'elle rejette la requête de mesures provisionnelles formées par A______.
L'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles formée par le département sera confirmée, non pour les motifs retenus par le TAPI, mais parce que, exécutée, la demande est devenue sans objet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 mars 2019 par l'association A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance, sur mesures provisionnelles, du 29 avril 2019 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à B______ Sàrl une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'association A______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michael Lavergnat, avocat de la recourante, à Me Vincent Maître, avocat de B______ Sàrl, ainsi qu'à Me Samuel Brückner, avocat du département du territoire-oceau-slrp.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :