POUVOIR JUDICIAIRE
A/82/2018-PE ATA/1217/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 novembre 2018
2ème section
dans la cause
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
contre
Monsieur A______
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juillet 2018 (JTAPI/695/2018)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1957, est ressortissant du Kosovo.
De son union avec Madame B______ sont nés Monsieur C______ le ______ 1987, Madame D______ le ______ 1988, Monsieur E______ le ______ 1992 et Monsieur F______ le ______ 1998. Ils sont tous ressortissants du Kosovo.
Le 26 janvier 1999, les époux A______ et leurs enfants sont entrés en Suisse et ont sollicité l'asile, qui leur a été refusé. Ils ont quitté le territoire helvétique le 17 décembre 1999.
Par jugement de divorce du 20 mars 2006, le mariage des époux A______ a été dissous ; la garde des enfants a été attribuée au père.
Revenu illégalement en Suisse en 2001 en vue d'y travailler, M. A______ a été mis au bénéfice, dans le canton de Fribourg, d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial le 27 mai 2008 à la suite de son mariage, le 14 décembre 2007, avec une ressortissante suisse.
Le 27 juillet 2009, les enfants E______ et F______ ont déposé des demandes d'autorisation d'entrée et de séjour, afin de rejoindre leur père.
Le service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : SPoMi) a rejeté ces demandes.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal cantonal fribourgeois.
Le Tribunal fédéral (arrêt 2C_576/2011) a déclaré irrecevable le recours portant sur la requête de E______ et a admis celle relative à F______. La cause a été renvoyée au Tribunal cantonal fribourgeois afin qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants, à savoir qu'il procède à des investigations complémentaires.
F______ vivait depuis plus de dix ans dans son pays d'origine, auprès de membres de sa famille, et il ne s'exprimait qu'en langue albanaise. Dans ces conditions, son intégration en Suisse, alors qu'il entrait dans l'adolescence, s'avérerait assurément difficile. L'adolescent était élevé par son grand-père, dans un entourage composé de ses frères et soeur, ainsi que de sa mère qui habitait le même village, alors qu'il n'avait plus vécu avec son père depuis dix ans. Un transfert auprès de celui-ci serait constitutif d'un déracinement culturel et social. Dès lors que l'arrivée en Suisse du frère aîné était refusée et que les frères étaient censés arriver ensemble, ce qui aurait permis au cadet de ne pas perdre l'ensemble de ses repères, il convenait de s'assurer de la permanence du souhait de ce dernier de venir vivre en Suisse. Il était également utile d'examiner la manière dont le père prévoyait d'assurer la prise en charge et l'intégration personnelle et scolaire de son fils en Suisse.
Faisant suite à l'arrêt du Tribunal fédéral, le Tribunal cantonal fribourgeois a admis partiellement le recours en tant qu'il concernait F______, annulé la décision du SPoMi et renvoyé la cause à celui-ci afin qu'il statue à nouveau, après avoir procédé aux investigations requises par le Tribunal fédéral.
Le 26 avril 2013, le SPoMi a une nouvelle fois rejeté la demande d'autorisation d'entrée et de séjour déposée en faveur de F______. Le regroupement familial sollicité était contraire à l'intérêt supérieur de F______ et constitutif d'un abus de droit.
Cette décision n'a pas été contestée.
M. A______ a obtenu une autorisation d'établissement le 27 mai 2013.
Il s'est séparé judiciairement de son épouse le 15 mai 2014 et est venu s'établir à Genève le 12 octobre 2015.
Le 2 juin 2016, M. A______ a sollicité une autorisation d'entrée et de séjour en faveur de F______ auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Personne au Kosovo ne pouvait assumer la charge que constituaient l'éducation et l'entretien de son fils, son propre père ne pouvant plus assumer ces tâches compte tenu de son âge. Il était le mieux à même d'élever son fils, qu'il assumait financièrement depuis toujours. Il entretenait des contacts téléphoniques réguliers avec son fils, plusieurs fois par semaine, et le voyait au moins quatre fois par an. Son fils n'avait aucun contact avec sa mère, laquelle était d'accord qu'il s'installe à Genève. Son fils, qui apprenait le français, n'avait aucun avenir au Kosovo, alors qu'il était en mesure d'assurer son entretien à Genève, de payer ses charges et de financer ses études. Il disposait également d'un appartement adéquat pour accueillir son fils. Par ailleurs, son fils aîné, C______, se trouvait à Genève.
M. A______ a produit diverses pièces, dont un contrat de bail pour un logement de trois pièces, destiné à deux personnes, ainsi qu'une déclaration de Mme B______, datée du 19 octobre 2009, qui acceptait que F______ rejoigne son père en Suisse.
L'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser sa demande et lui a imparti un délai pour faire usage de son droit d'être entendu.
M. A______ a persisté dans sa demande.
Par décision du 28 novembre 2017, l'OCPM a refusé de faire droit à la demande.
Une décision avait déjà été rendue, le 26 avril 2013, pour une demande similaire, par le SPoMi, décision qui était entrée en force. F______ était majeur depuis le ______ 2016, soit trois jours après le dépôt de la requête. La demande était tardive. La venue en Suisse de l'intéressé représenterait un déracinement culturel et social et il était dans son intérêt de pouvoir continuer à vivre auprès de sa famille au Kosovo, pays où il avait toutes ses attaches, tant familiales - son grand-père l'avait d'ailleurs élevé - que sociales. Le regroupement familial semblait être motivé principalement par des arguments économiques et non pas par la volonté prépondérante de reconstituer une communauté familiale.
Les délais dans lesquels il avait déposé la première demande pour F______ avaient été respectés et sa requête avait été admise par le Tribunal fédéral. Le SPoMi avait toutefois retenu, en effectuant son examen, qu'il n'aurait fait aucune préparation pour accueillir son fils en Suisse. Cette allégation était dénuée de tout fondement puisqu'il avait, malgré son activité professionnelle, effectué des recherches tant pour une école et formation adéquate pour son fils que pour des activités extra-scolaires. À son arrivée à Genève, il avait déposé la deuxième demande de regroupement familial. L'OCPM avait retenu, à tort, que cette demande n'avait pas été déposée dans le délai prévu par l'art. 43 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 16 juillet 2018, le TAPI a partiellement admis le recours.
La demande de regroupement familial n'était pas tardive. L'autorisation d'établissement de M. A______ avait été obtenue en novembre 2015 et la demande de regroupement familial en faveur de F______ avait été déposée le 2 juin 2016. Le dépôt de la demande de regroupement familial n'avait pas été effectué tardivement, dès lors qu'il respectait le délai de douze mois dès l'obtention de l'autorisation d'établissement, prévu pour un enfant de plus de douze ans et à compter duquel la demande devait être déposée.
L'OCPM devait examiner si le logement de M. A______ était approprié pour accueillir son fils. L'éventuel abus de droit de la demande de regroupement familial, de même que l'intérêt supérieur de F______ à quitter le Kosovo pour venir s'établir chez son père en Suisse n'avaient pas été analysés. Une éventuelle dépendance de M. A______ à l'aide sociale devait également être déterminée.
Le TAPI avait constaté les faits de manière inexacte. M. A______ avait obtenu une autorisation d'établissement en date du 27 mai 2013, et non en novembre 2015. Le dépôt de la demande de regroupement familial du 2 juin 2016 avait ainsi été fait au-delà du délai de douze mois prévu pour les enfants de plus de douze ans. Aucune raison familiale majeure ne justifiait que la demande déposée tardivement soit admise.
M. A______ a conclu à ce que le recours de l'OCPM soit rejeté et à ce que le jugement du TAPI soit confirmé.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris pour l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
a. Le regroupement familial est régi par les art. 42 et suivants LEtr.
Lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié avec une personne disposant d'un autre statut du point de vue du droit des étrangers, le droit de l'enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 1.1).
Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, les enfants célibataires étrangers de moins de dix-huit ans du titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
b. Aux termes de l'art. 47 al. 1 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans, tandis qu'il doit intervenir dans un délai de douze mois pour les enfants de plus de douze ans. Selon le texte clair de l'art. 47 al. 1 LEtr, le délai est respecté si la demande de regroupement familial est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l'âge de l'enfant, le moment du dépôt de la demande est également déterminant à ce dernier égard (ATF 136 II 78 consid. 3.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 1.1 ; 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 1.1).
Les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Si le parent à l'origine de la demande de regroupement familial ne dispose pas d'un droit au regroupement (par ex. simple permis de séjour), la naissance ultérieure du droit (par. ex lors de l'octroi d'un permis d'établissement) fait courir un nouveau délai pour le regroupement familial, à condition cependant que le regroupement de l'enfant ait déjà été demandé sans succès auparavant et ce dans les délais impartis (ATF 137 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2435/2015 du 11 octobre 2016 consid. 6.3 confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_1083 du 24 avril 2017 ; ATA/1236/2017 du 29 août 2017 consid. 4g ; directives LEtr, ch. 6.10.2).
c. Passé le délai prévu à l'art. 47 al. 1 LEtr, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEtr). Le Tribunal fédéral a précisé que même si le législateur a voulu soutenir une intégration des enfants le plus tôt possible, les délais fixés par la loi sur les étrangers ne sont pas de simples prescriptions d'ordre, mais des délais impératifs, leur stricte application ne relevant dès lors pas d'un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3).
Aux termes de l'art. 75 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), des raisons familiales majeures pour un regroupement familial différé peuvent être invoquées lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Tel est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d'origine, par exemple en cas de décès ou de maladie de la personne qui en a la charge (ATF 126 II 329). Dans ce contexte, l'intérêt de l'enfant, et non les intérêts économiques, comme la prise d'une activité lucrative, priment (FF 2002 3469 p. 3549), les autorités ne devant, au surplus, faire usage de l'art. 47 al. 4 LEtr qu'avec retenue (SEM, op. cit., n. 6.10.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_897/2013 du 16 avril 2014 consid. 2.2 ; 2C_1198/2012 du 26 mars 2013 consid. 4.2 ; 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2.3).
La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 3a). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives, permettant à l'enfant de rester où il vit ; cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescents (ATF 133 II 6 consid. 3.1.2). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_473/2014 précité consid. 4.3 ; 2C_1198/2012 précité consid. 4.2).
Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 § 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996 (instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 - CDE - RS 0.107). Il faut donc se demander si la venue en Suisse d'un enfant au titre du regroupement familial partiel n'entraînerait pas un déracinement traumatisant, ne reviendrait pas de facto à le couper de tout contact avec la famille résidant dans son pays d'origine et n'interviendrait pas contre la volonté de celui-ci. Certes, déterminer l'intérêt de l'enfant est très délicat. Les autorités ne doivent pas perdre de vue qu'il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci. En raison de l'écart de niveau de vie par rapport au pays d'origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l'enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l'intérêt de l'enfant, substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d'examen est bien plutôt limité à cet égard : elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (ATF 136 II 78 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_909/2015 du 1er avril 2016 consid. 4.4).
Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 et art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1013/2013 du 17 avril 2014 consid. 3.1).
Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 135 I 153 consid. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêts du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.1 ; 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1 et les références citées).
La constatation inexacte par le TAPI de la date déterminante faisant courir le délai de douze mois pour le dépôt de la demande de regroupement familial a ainsi eu pour conséquence que la demande de l'intimé a été, à tort, admise partiellement.
Il convient donc d'examiner si les conditions d'un regroupement familial différé sont remplies. Il ne ressort pas du dossier que des raisons familiales majeures justifieraient de répondre favorablement à la demande de regroupement familial de l'intimé. Rien n'indique que la situation du fils de l'intimé ait évolué depuis mai 2014, période jusqu'à laquelle le regroupement familial pouvait être requis. Il a en effet continué à vivre au Kosovo, là où il détient toutes ses attaches sociales et des attaches familiales importantes, soit où vivent son grand-père, qui l'a élevé, sa mère, sa soeur et en tout cas un de ses frères. Au vu de l'âge du fils de l'intimé au moment de la demande de regroupement familial, soit dix-sept ans et onze mois, du fait qu'il a vécu l'entier de sa vie au Kosovo, exception faite des quelques mois passés en Suisse liés à une demande d'asile, et que la grande majorité de ses proches réside auprès de lui au Kosovo, il ne peut être retenu qu'un refus de regroupement familial irait à l'encontre de l'intérêt du fils de l'intimé. Le grand-père du fils du recourant, qui s'est chargé de son éducation, a certes un âge avancé. La présence au Kosovo de la soeur et du frère du fils de l'intimé, âgés respectivement de 30 ans et de 26 ans, suffit cependant à considérer que ce dernier peut bénéficier, dans son pays d'origine, d'un cadre de vie favorable, conforme à ses intérêts. Le refus de séjourner en Suisse ne porte ainsi pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intimé et de son fils.
L'absence de motifs majeurs justifiant le déplacement du centre de vie du fils de l'intimé a pour conséquence que la requête de l'intimé ne peut pas être admise.
Le recours sera en conséquence admis, le jugement du TAPI du 16 juillet 2018 annulé et la décision de l'OCPM du 28 novembre 2017 confirmée.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 août 2018 par l'office cantonal de la population et des migrations contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juillet 2018 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement précité ;
confirme la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 28 novembre 2017 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émoluments, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à l'office cantonal de la population et des migrations, à Monsieur A______, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.