POUVOIR JUDICIAIRE
A/2148/2018-MC ATA/748/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juillet 2018
1ère section
dans la cause
A______, enfant mineur représenté par Me Gian Luigi Berardi, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2018 (JTAPI/638/2018)
EN FAIT
Il ressortait de la motivation de cette disposition que M. A______, dont la mère était décédée et dont le père était resté en Algérie, avait été placé à l'hôtel D______ à Genève, inscrit au programme de l'association « E______ » dont il fréquentait très régulièrement les locaux et pris en charge sur le plan médical depuis le 2 mai 2018. La date d'arrivée en Suisse ne ressort pas du dossier.
a. Un jour de privation de liberté, sous déduction d'un jour de détention préventive subie avant jugement, pour vol d'infraction (sic ; recte : d'importance) mineure, lésions corporelles simples et infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), prononcée par le Tribunal des mineurs du canton de Genève le 14 juin 2018.
En substance, il lui était reproché d'avoir soustrait deux cartes de téléphonie mobile prépayées à CHF 50.- la pièce et un paquet de cigarettes à CHF 8.20 dans une épicerie, et d'avoir frappé le propriétaire à la main avec son téléphone, cette personne voulant l'empêcher de sortir du commerce.
b. Condamnation, le 22 juin 2018, à sept jours de privation de liberté sous déduction d'un jour de détention préventive subie avant jugement, pour vol, tentative de vol et séjour illégal en Suisse, avec sursis et un délai d'épreuve de six mois, prononcée par le même Tribunal.
Il lui était reproché d'avoir, avec des tiers, le 21 juin 2018, tenté de s'emparer du sac à main d'une personne et dérobé le téléphone portable d'une autre personne dans la « Fan Zone » installée sur la Plaine de Plainpalais dans le cadre d'un événement sportif et d'avoir continué à séjourner illégalement en Suisse sans papier d'identité et sans autorisation de séjour depuis sa dernière condamnation.
a. Interdiction de pénétrer dans l'ensemble du territoire genevois pour une durée de six mois, prononcée le 14 juin 2018.
L'intéressé avait été arrêté le 8 juin 2018 et prévenu d'infraction à la LEtr, puis arrêté et prévenu de vol, de lésions corporelles simples et d'infraction à la LEtr le 12 juin 2018.
b. Interdiction de pénétrer sur l'ensemble du territoire genevois pour une durée de douze mois prononcée le 22 juin 2018.
Cette décision reprenait les éléments figurant dans celle prononcée le 14 juin 2018 et se fondait de plus sur l'arrestation de l'intéressé le 21 juin 2018 à la « Fan Zone », en flagrant délit de tentative de vol et d'infraction à la LEtr.
c. Le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé, le 13 juin 2018, une interdiction d'entrée contre l'intéressé, valable depuis la date de son prononcé jusqu'au 12 juin 2021.
Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 14 juin 2018.
Cette décision était nulle, car notifiée directement au mineur et non à son représentant légal.
De plus, la décision litigieuse empêchait le recourant de prendre contact avec sa curatrice, ce qui était disproportionné au vu du vol mineur qui lui était reproché.
S'agissant du logement, l'intéressé avait été hébergé à l'hôtel D______ jusqu'au 12 juin 2018 et en avait été renvoyé suite à un mauvais comportement. Aucune alternative n'avait pu être trouvée.
Dans un autre courrier électronique, adressé au TAPI et partiellement reproduit dans les pièces en main de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), le département de la sécurité relevait que le mandat confié au SPMi ne comprenait pas la représentation juridique et judiciaire dans le cadre de procédures administratives et pénales. Dès lors, la décision avait été régulièrement notifiée à M. A______, lequel était capable de discernement.
La représentante de l'autorité a indiqué que la pratique de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) était de ne pas notifier de décision de renvoi à des mineurs, sauf dans des cas particuliers non remplis en l'espèce. Une telle décision serait donc notifiée au recourant à sa majorité.
M. A______ avait eu la chance de bénéficier d'une curatelle et d'une aide d'urgence, mais il y avait lieu de protéger l'intérêt et la sécurité publics au vu de ses comportements.
b. À la suite de cette audience, et à la demande du TAPI, le conseil de M. A______ a transmis un courrier électronique qu'il avait reçu le 28 juin 2018 de l'une des curatrices selon lequel les supérieurs hiérarchiques de cette personne ne voulaient pas entrer en matière pour une représentation de ce mineur dans la procédure en cours et d'ailleurs « ne souhaitait pas être dans un recours tout court ».
Par ailleurs, interpelée directement par le TAPI, la direction du SPMI a indiqué, par courrier électronique du 29 juin 2018, qu'elle avait décidé de ne pas faire recours contre cette interdiction d'entrée sur le territoire car après analyse du cas particulier, il leur apparaissait que la cause était dépourvue de chances de succès.
M. A______ avait valablement exercé seul son droit de s'opposer à l'interdiction querellée et mandaté un avocat. Il s'agissait d'un droit strictement personnel, et l'intéressé était capable de discernement.
Le droit d'être entendu de l'intéressé avait été respecté dès lors que lui-même, disposant d'une capacité de discernement complète, n'avait pas informé le commissaire de police de l'existence d'un mandat de curatelle.
L'intéressé n'était titulaire d'aucune autorisation de séjour en Suisse et avait été interpelé à plusieurs reprises pour des infractions, dans un laps de temps très court. Le mandat de curatelle n'impliquait pas l'obligation de déposer une demande de régularisation de la situation administrative. L'interdiction litigieuse n'empêchait pas la mesure de curatelle de déployer ses effets dès lors que cette mesure avait pour but d'assurer la protection et de couvrir les besoins élémentaires aussi longtemps que M. A______ était en Suisse. Ni la durée, ni le périmètre ne prêtait flanc à la critique, l'intéressé n'étant pas autorisé à demeurer en Suisse.
La mesure litigieuse vidait la curatelle de sa substance, dès lors que cette dernière était limitée au territoire genevois, ainsi que la curatrice l'avait confirmé téléphoniquement au conseil du recourant.
Dès lors que le recourant était un mineur non accompagné, la mesure litigieuse ne pouvait être fondée sur le caractère illégal du séjour et l'absence de moyens financiers.
M. A______ n'était pas en mesure de quitter le canton. La mesure était disproportionnée, et aurait pu, cas échéant, être réduite au périmètre du centre-ville.
Si l'interdiction d'entrée dans le canton de Genève était confirmée, elle aurait pour conséquence que M. A______, s'il demandait à bénéficier de l'aide d'urgence mise à sa disposition, risquerait la prison.
Le commissaire de police aurait dû s'enquérir de l'existence d'un représentant légal en Suisse et, s'il n'en avait pas, demander à ce qu'une mesure de protection soit prise. La législation donnait à l'OCPM la compétence de désigner la personne de confiance prévue par des dispositions régissant le droit d'asile, qui devait être désignée immédiatement afin d'accompagner les intérêts de l'étranger mineur non accompagné.
Par courrier du 9 juillet 2018, reçu par la chambre administrative le lendemain, M. A______ a relevé que la décision du 22 juin 2018 lui interdisant de pénétrer sur le territoire du canton de Genève pour douze mois devait s'analyser comme une prolongation de la première interdiction prononcée, de la compétence du TAPI, sur demande de l'OCPM. Elle était dès lors nulle de plein droit.
Par courriers du 10 juillet 2018, la curatrice, et la curatrice suppléante ont indiqué s'en rapporter à justice quant à l'issue de la procédure.
Le 13 juillet 2018, le commissaire de police a conclu à ce que le recours de M. A______ soit rejeté en tant qu'il était recevable.
M. A______ avait formé opposition à la deuxième interdiction de pénétrer dans le canton de Genève, le 3 juillet 2018.
Sa curatrice avait refusé de ratifier cette opposition, comme elle l'avait fait les 28 et 29 juin 2018, car son pupille continuait à accumuler les infractions pénales et à démontrer un manque de collaboration avec le SPMi.
M. A______ ne faisait l'objet d'aucune décision de renvoi de Suisse et n'avait pas déposé de demande d'asile.
Dès lors qu'il était capable de discernement, la notification de l'interdiction de pénétrer dans le canton de Genève qui lui avait été faite directement ne violait pas son droit d'être entendu, lequel aurait en tout état pu être réparé par le TAPI.
L'instauration de la curatelle ne constituait pas un titre de séjour en Suisse ou à Genève, mais il s'agissait d'une mesure factuelle qui devait, cas échéant, être reprise par l'institution compétente de son nouveau lieu de résidence.
M. A______ avait montré un mépris total pour les droits du pays et du canton dans lequel il se trouvait.
Le SPMi et la curatrice de M. A______ ne s'opposaient pas à la mesure décidée par le commissaire de police, bien au contraire.
Cette dernière respectait le principe de la proportionnalité. Le recourant avait très rapidement commis des actes pénalement répréhensibles dès son arrivée à Genève et en Suisse et de façon intense. La mesure litigieuse était apte à atteindre les buts recherchés, soit la protection de l'ordre et de la sécurité publics.
Il était parfaitement loisible au recourant de se déplacer dans un autre canton de son choix et de bénéficier sans problème des droits garantis par la Constitution fédérale à cet endroit.
Il avait fait opposition à l'ordonnance pénale du Tribunal de mineurs du 22 juin 2018.
Par jugement du 11 juillet 2018, le TAPI avait constaté la nullité de l'interdiction territoriale prononcée à son encontre le 22 juin 2018 en raison de l'incompétence matérielle qualifiée du commissaire de police.
Ce n'était pas la curatrice qui avait refusé de ratifier l'opposition formée par M. A______, mais la hiérarchie de cette dernière.
Dès lors que les autorités n'avaient pas ordonné son renvoi, indiquant par-là tolérer de fait sa présence, il avait déposé une demande d'autorisation de séjour de courte durée, soit durant quatre mois, les 5 et 9 juillet 2018.
Dès lors qu'il était pourvu d'un représentant légal, la décision devait être notifiée à ce représentant, sans que cela ne touche sa capacité d'ester en justice et donc de s'opposer à cette décision ou de désigner un mandataire autre que le curateur : il était capable de discernement et il s'agissait de droit strictement personnel. C'était l'association E______ qui avait dirigé le recourant vers son avocat.
N'ayant plus de logement, le recourant avait sollicité un hébergement d'urgence auprès de l'Hospice général, lequel avait refusé d'entrer en matière, estimant qu'il appartenait au SPMi de fournir cette aide.
Au surplus, le recourant a repris et développé les éléments figurant dans son recours initial.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art 74 al. 3 LEtr ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l'art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours 9 juillet 2018 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
L'art. 6 al. 3 LaLEtr prévoit que l'étranger peut être contraint à ne pas pénétrer dans une région déterminée, aux conditions prévues à l'art. 74 LEtr, notamment suite à une condamnation pour vol, brigandage, lésions corporelles intentionnelles, dommages à la propriété ou pour une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
b. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée ne constitue pas une mesure équivalant à une privation de liberté au sens de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et n'a donc pas à satisfaire aux conditions du premier alinéa de cette disposition (Tarkan GÖKSU, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela TURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne, 2010 ; Andreas ZÜND in Marc SPESCHA/Hanspeter THÜR/Peter BOLZLI, Migrationsrecht, 2ème éd., 2013, ad art. 74, p. 204 n. 1).
Selon le message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993 (FF 1994 I 325), les étrangers dépourvus d'autorisation de séjour et d'établissement n'ont pas le droit à une liberté totale de mouvement ; s'agissant d'une atteinte relativement légère à la liberté personnelle de l'étranger concerné, « le seuil, pour l'ordonner, n'a pas été placé très haut » ; il suffit de se fonder sur la notion très générale de la protection des biens par la police pour définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l'ordre publics.
b. Les mesures interdisant de pénétrer dans une région déterminée doivent respecter le principe de la proportionnalité énoncé à l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
En matière d'interdiction de territoire, les mesures doivent être nécessaires et suffisantes pour empêcher que la sécurité et l'ordre publics ne soient troublés ou menacés. Il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6 ; 136 I 197 consid. 4.4.4). En particulier, la délimitation géographique et la durée de la mesure doivent être prises en considération en fonction du but poursuivi. En matière d'interdiction de pénétrer sur une partie du territoire, le périmètre d'interdiction doit être déterminé de manière à ce que les contacts sociaux et l'accomplissement d'affaires urgentes puissent rester possibles. Elles ne peuvent en outre pas être ordonnées pour une durée indéterminée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.3 ; 2A.514/2006 du 23 janvier 2007 consid. 3.3.1 ; 2A.583/2000 du 6 avril 2001 consid. 3c).
En l'espèce, le recourant, de nationalité algérienne, n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée (art. 32 LEtr), de séjour (art. 33 LEtr) ou d'établissement (art. 34 LEtr). Il a fait l'objet d'une condamnation pour vol et tentative de vol, soit des délits, non contestés à teneur du dossier. Cet élément suffit pour formellement considérer que l'intéressé trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics.
Les conditions d'application de l'art. 74 al. 1 let. a LEtr sont remplies.
Le grief sera écarté.
a. En premier lieu, il y a lieu de relever que, même si le recourant est proche de sa majorité, qu'il n'a pas déposé de demande d'asile en Suisse, qu'il a commis des infractions, cas échéant qu'il n'est pas collaboré avec sa curatrice et sa curatrice suppléante d'une manière satisfaisant ces dernières, il n'en reste pas moins qu'il est une personne mineure non accompagnée, catégorie exigeant de la part des autorités une protection particulière.
Cette situation a été prise en compte par l'OCPM, lequel n'a pas ordonné son renvoi même si une interdiction d'entrée a été prononcée à son égard. L'exécution de renvoi d'un mineur non accompagné exige de l'autorité qu'elle s'assure qu'il soit remis à un membre de sa famille, à un tuteur ou une structure d'accueil pouvant garantir sa protection dans l'État concerné (art. 69 al. 4 LEtr), soit des démarches difficiles et importantes à mettre sur pied.
La situation de personne mineure non accompagnée du recourant a aussi été prise en compte par le TPAE, lequel a institué une mesure de curatelle en sa faveur. Contrairement à ce qui a été allégué, notamment dans des courriers électroniques de la curatrice et dans les écritures de l'autorité intimée, le mandat donné ne se limite pas à l'aide d'urgence, dès lors que la mention de cette aide est précédée de l'adverbe « notamment », sans autre indication d'une limitation.
En conséquence, toutes entraves à l'encadrement mis en place en faveur du mineur doivent être soigneusement évaluées, même si celui-ci semble ne pas collaborer aux différentes mesures dont il bénéficie.
b. Les activités illégales du recourant ne doivent à l'évidence pas être banalisées. Cependant, il faut relever qu'il s'agit d'infractions principalement contre le patrimoine, sous réserve de la condamnation pour lésions corporelles, le recourant ayant blessé à la main le propriétaire d'un magasin qui tentait de le retenir.
c. S'agissant de l'encadrement mis sur pied par les autorités de protection des enfants, on peut relever que l'intéressé semble avoir pu se nourrir et loger quelque temps dans un hôtel, avant de se faire expulser pour des motifs qui ne sont pas établis dans le dossier. En revanche, l'administration qui aurait dû tenter de le protéger, peut-être contre lui-même, semble avoir renoncé à son mandat lorsqu'il se serait agi de tenter de le remettre sur la bonne voie. Elle a aussi refusé de mettre en oeuvre un avocat, auquel M. A______ avait pourtant droit (art. 12 al. 2 LaLEtr ; ATA/1391/2017 du 12 octobre 2017 consid. 4d).
d. La mesure litigieuse met le recourant dans une situation totalement paradoxale. Du fait de l'interdiction d'entrée prononcée en Suisse, l'intéressé devrait quitter le territoire de la Confédération. Son départ devrait être organisé par les autorités, lesquels devraient s'assurer qu'il soit accueilli dans le pays de destination. Cependant, ces autorités ont renoncé à ordonner son renvoi avant sa majorité, notamment à cause des difficultés de mise en oeuvre. En revanche, ces autorités lui interdisent de pénétrer sur le territoire du canton de Genève, seul endroit où il peut espérer trouver de l'aide, dès lors qu'une mesure de protection a été ordonnée en sa faveur.
e. L'intérêt public mis en avant par le commissaire de police doit être relativisé d'une part au vu du type d'infractions reprochées au recourant et d'autre part pour tenir compte du manque d'efficacité de la mesure litigieuse liée notamment à la situation du recourant.
La mise en place d'un périmètre plus restreint que l'ensemble du canton de Genève apparaît aussi inapte à obtenir les effets que le commissaire de police vise : le recourant à en effet commis les infractions qui lui sont reprochées d'une part dans la « fan zone » de la plaine de Plainpalais, laquelle est maintenant fermée, ainsi que dans le quartier de la Jonction. Ainsi, il n'est pas possible d'identifier une zone précise devant être protégée, contrairement aux mesures visant les personnes trafiquant des stupéfiants.
En conséquence, le recours sera admis et tant la décision initiale que le jugement du TAPI seront annulés.
Le présent arrêt sera notifié à la curatrice de M. A______ et une copie sera transmise, pour information, au TPAE.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 juillet 2018 par le mineur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2018 ;
au fond :
l'admet ;
annule la décision du commissaire de police du 14 juin 2018 et le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2018 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue au mineur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gian Luigi Berardi, avocat du recourant, à sa curatrice, au Tribunal administratif de première instance, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :