POUVOIR JUDICIAIRE
A/4575/2008-EPM ATA/576/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 10 novembre 2009
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Nicolas Wisard, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENèVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
Madame X______ a été engagée par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) depuis le 1er mai 2001 en qualité d'infirmière diplômée. Elle a été nommée fonctionnaire le 28 avril 2005 à un taux d'activité de 80%.
Le 7 mai 2008, par courrier de son mandataire, elle a demandé aux HUG la rectification de son "compte horaire".
Le "compte horaire" est utilisé par les HUG pour comptabiliser les heures de travail planifiées, selon un horaire (planning) remis mensuellement, les heures effectivement travaillées, les absences, les jours fériés et les congés. Les HUG ont adopté une comptabilisation sous forme de crédit/débit. Pour Mme X______ dont le taux d'occupation était de 80 %, soit de 32 heures par semaine, 6,24 heures sont débitées du lundi au vendredi sur son compte. Les jours de travail de 8 heures, effectués selon l'horaire planifié, apparaissent au crédit du compte une fois effectués. Il existe également un comptabilisation séparée des jours fériés.
Lors d'une période d'incapacité de travail, du 26 décembre 2007 au 30 décembre 2007, attestée par certificat médical, pendant deux jours fériés et un week-end pendant lesquels son planning prévoyait quatre jours de travail à temps plein, aucune heure ne lui avait été créditée et deux jours fériés avaient été déduits de son compte. Si l'incapacité de travail était survenue en semaine, hors jours fériés, c'est 19,12 heures qui lui auraient été créditées et aucun jour férié déduit. Le solde horaire étant faux, elle avait dû effectuer la différence d'heures en plus de son horaire normal pour équilibrer son compte horaire. De même, elle s'était vu priver de la compensation de deux jours fériés.
Le régime pratiqué ne garantissait pas la neutralité, sur le compte horaire, des absences justifiées, survenant durant les week-ends. Cette comptabilisation était illégale.
Le 1er juillet 2008, lors d'un entretien, les HUG ont répondu à Mme X______. Il était vrai que les absences qui survenaient en dehors de l'horaire type, soit en semaine, étaient comptabilisées de telle manière que le membre du personnel concerné restait redevable des heures qu'il aurait dû effectuer. Inversement, les périodes d'incapacité de travail qui survenaient un jour "hors planning" donnaient droit à un crédit d'heures correspondant, moyennant la présentation d'un certificat médical dès le premier jour d'incapacité. De la sorte, le régime de comptabilisation des absences n'emportait aucune inégalité de traitement, les absences pour motif de santé intervenant aléatoirement sur les week-ends ou les jours de la semaine.
L'échange de courrier entre Mme X______ et les HUG s'est poursuivi et le 13 octobre 2008, Mme X______ a contesté par courriel son solde horaire du mois de septembre 2008 indiquant 7,18 heures alors qu'il aurait dû être de 26,30 heures selon ses calculs. Elle avait été victime d'une incapacité de travail en raison d'un accident du 8 au 28 septembre 2008. Son planning de travail prévoyait qu'elle travaillait le 11 septembre 2008, jour férié. Le jour de compensation était fixé au 2 octobre 2008. Les HUG avait débité deux jours fériés de son compte, alors qu'elle n'avait bénéficié que du jour de récupération. En revanche, le décompte horaire du mois de septembre affichait un solde négatif de 8 heures qui n'avait pas été pris en compte par les HUG, en raison de son incapacité de travail, selon leur pratique.
Par envoi du 11 décembre 2008, Mme X______ a déposé auprès du Tribunal administratif une demande en paiement au Tribunal administratif contre les HUG, concluant au versement de CHF 1'886,15 avec intérêts de 5 % l'an dès le 11 décembre 2008, sous déduction des charges sociales, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure. Préalablement, elle demandait la production par les HUG de tous documents utiles à la compréhension des décomptes horaires et les planifications horaires pour les mois de décembre 2007, janvier et septembre 2008.
Du fait de la méthode de comptabilisation des heures de travail utilisée par les HUG, elle avait dû travailler plus que l'horaire normal. Les heures de travail prévues pendant les week-ends qui n'avaient pas pu être effectuées en raison d'une absence médicale, dûment certifiée, n'étaient pas prises en compte et devaient ainsi être "rattrapées", à l'inverse des heures prévues en semaine. Or, le salaire était dû en cas d'incapacité de travail. Aucune disposition légale ou réglementaire, ni statutaire, ne réservait à un quelconque organe des HUG la possibilité d'adopter des dispositions normatives contraires aux principes ancrés dans la règlementation applicable. La pratique des HUG était contraire à l'égalité de traitement et partant, illégale.
Dans le même sens, lors du passage de l'horaire d'été à l'horaire d'hiver et vice-versa, l'heure de différence n'était pas comptabilisée par les HUG, au motif que l'une et l'autre se compensait indépendamment des personnes travaillant effectivement à ce moment là.
Elle avait été lésée et demandait que les heures non comptabilisées à tort lui soit payées en sus de son traitement puisqu'elles avaient été effectuées en plus. Le calcul du montant réclamé avait été fait en appliquant la compensation usuelle pratiquée pour les infirmières, soit 150%.
A cela s'ajoutaient les jours fériés des 27, 28 décembre 2007 et 11 septembre 2008, pendant lesquels elle n'avait pas pu travailler pour raison de maladie, avaient été déduits de son compte de jours fériés. Elle n'avait ainsi pas pu bénéficier des jours de compensation normalement dus. De ce fait elle avait également effectué des heures en sus de l'horaire normal.
Pour décembre 2007, ses prétentions correspondaient à 11,20 heures et deux jours fériés de 6,24 heures, soit un total de 24 heures. Pour septembre 2008, à 6,24 heures, soit un jour férié. Le salaire horaire étant de CHF 41,05 en 2007 et CHF 42,60 en 2008, ses prétentions se montaient à CHF 1'886,15, y compris la majoration de 50% pour heures supplémentaires.
Lors de ses deux absences pour cause de maladie et d'accident en décembre 2007 et en septembre 2008, Mme X______ avait reçu l'intégralité de son traitement. Le jeudi 11 septembre 2008, jour férié genevois, lors duquel elle aurait dû travailler, avait été débité du compte de Mme X______ parce qu'elle était malade. Le jour de congé prévu pour la récupération de ce jour était déjà planifié au 2 octobre 2008, un deuxième jour férié avait donc été débité du compte de Mme X______.
Le statut des HUG ne réglait pas précisément le mode d'établissement des décomptes horaires des collaborateurs. En novembre 2007, les HUG avaient décidé d'établir de nouvelles règles, générales et abstraites, fixant des principes de base applicables à l'ensemble des collaborateurs. Ces dernières avaient été concrétisées dans un communiqué de la commission paritaire du personnel, diffusé à l'ensemble des collaborateurs. Ce mode de faire avait été validé par la commission paritaire.
Cette comptabilisation n'avait aucun impact sur le versement du traitement en cas d'incapacité de travail. La nouvelle pratique respectait ainsi l'art. 56 al. 1 du statut. Les règles relatives à la comptabilisation des horaires ne pouvaient prendre en compte les particularités de chaque situation individuelle, sauf à risquer de violer l'égalité de traitement. Le système était "neutre" pour les collaborateurs à temps complet ou partiel qui accomplissaient le même nombre d'heures du lundi au vendredi mais ne désavantageait pas ceux qui concentraient leur activité sur quelques jours pendant la semaine et/ou le week-end. En effet, un rééquilibrage s'effectuait au fil des absences. Seul un collaborateur dont les absences survenaient systématiquement les week-ends ou les jours fériés serait désavantagé mais il était mathématiquement plus probable d'être absent un jour de semaine qu'un week-end. Il n'était donc pas plus équitable de comptabiliser les incapacités de travail des collaborateurs en fonction des heures planifiées.
La directive d'application des dispositions relatives à l'enregistrement des absences pour maladie ou accident, entrée en vigueur le 1er novembre 2007 avec effet rétroactif au 1er juin 2007, publiée le 8 janvier 2009 sur le site intranet, était annexée. Son contenu sera repris dans la mesure utile dans la partie en droit.
Il s'était écoulé plus de dix-huit mois entre l'entrée en vigueur de la directive et sa publication. Celle-ci n'avait fait l'objet d'aucune approbation ni du Conseil d'administration ni du Conseil d'Etat. Or, la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM - K 2 05) attribuait au Conseil d'administration l'établissement du statut du personnel. Le statut ne contenait aucune délégation à la commission paritaire et ne lui conférait aucun pouvoir décisionnel, mais uniquement un pouvoir d'information et de surveillance. Une directive administrative ne pouvait déroger aux principes légaux.
Le respect du principe de l'égalité de traitement n'impliquait certainement pas que les droits et devoirs des employés soient respectés, en moyenne, entre l'ensemble de ceux-ci. L'approche statistique globale des HUG ne saurait être retenue.
Le 23 mars 2009, les HUG ont persisté dans leurs arguments.
Le 15 mai 2009, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
L'action pécuniaire ayant été déposée avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de la loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire du 18 septembre 2008, il convient de déterminer le droit applicable.
Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ -E 2 05). Cette novelle, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, répond à l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui garantit l'accès au juge, et à l'art. 86 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) qui oblige les cantons à instituer des tribunaux supérieurs statuant en dernière instance comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Elle a notamment entraîné l'abrogation de l'art. 56B al. 4 LOJ et la modification de l'art. 56G LOJ. Ainsi, le Tribunal administratif est désormais compétent pour connaître des recours contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l’Etat et l'action pécuniaire est devenue une action contractuelle réservée aux prétentions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision et qui découlent d'un contrat de droit public (ATA/396/2009 du 25 août 2009 ; ATA/178/2009 du 7 avril 2009).
L'action pécuniaire a été déposée en 2008 mais est jugée en 2009. Les dispositions transitoires figurant à l'art. 162 LOJ ne déterminent pas si le Tribunal administratif doit appliquer les anciennes ou les nouvelles clauses de compétence. Il convient dès lors de trancher la présente cause en application des principes généraux du droit intertemporel (ATA/221/2009 du 5 mai 2009).
En principe, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent depuis son entrée en vigueur. En particulier, en l’absence de dispositions transitoires, les nouvelles règles de nature procédurale doivent s’appliquer immédiatement à toutes les affaires pendantes (ATF 130 V 560, 562 ; 111 V 46, 47 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5714/2007 du 18 mars 2008, consid. 3.4 et les réf. citées ; ATA/356/2008 du 24 juin 2008 ; voir aussi U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltung-srecht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 1994, p. 171), sous réserve de deux exceptions. Premièrement, si une autorité compétente selon l’ancien droit a été saisie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit et n’a pas été abolie par ce dernier, elle reste compétente pour connaître de l’affaire en cause (ATF 130 V 90, 93). Deuxièmement, les nouvelles règles de procédure ne peuvent être appliquées immédiatement que si elles restent dans une certaine continuité avec le système antérieur, sans en bouleverser les fondements (ATF 112 V 356, 360 ; U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, op. cit., p. 66, n° 327a). Une règle nouvelle qui modifie la procédure à suivre devant l'autorité dont la décision est entreprise ne saurait être appliquée par l'autorité de recours. Une telle application conférerait un effet rétroactif à la règle de procédure (B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, p. 123, n° 594).
En l'occurrence, en ouvrant une voie de recours contre les décisions relatives au statut et aux rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, le nouveau droit a restreint les possibilités d’intenter une action pécuniaire. La procédure à suivre devant l'autorité de recours n'est ainsi pas identique selon le nouveau ou l'ancien droit. Il convient dès lors d'appliquer à la présente cause, introduite avant la modification législative, les règles de la LOJ dans leur ancienne teneur (ci-après : aLOJ) (ATA/309/2009 du 23 juin 2009).
Selon l'art. 56G al. 1er aLOJ, le Tribunal administratif connaît en instance unique des actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne peuvent pas faire l’objet d’une décision au sens de l’art. 56A al. 2 aLOJ, et qui découlent des rapports entre l’Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics.
Sont des prétentions de nature pécuniaire, c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités, d'heures supplémentaires ou de prestations d'assurance (ATA/655/2007 du 16 décembre 2007 et les réf. citées). Le Tribunal administratif est par exemple compétent pour statuer sur une demande en paiement de la réparation financière de désavantages que le fonctionnaire a subis en raison d'une clause illicite de traitement contenue dans l'acte d'engagement (Arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1987, publié in SJ 1988 p. 292) ou encore une demande portant sur le paiement de vacances non prises (ATA/655/2007 précité).
La demande de Mme X______ qui porte sur le versement d'une somme d'argent correspondant à des heures supplémentaires, doit être qualifiée de prétention pécuniaire.
Sous réserve de la prescription de cinq ans qui court dès que la créance est devenue exigible ou de la péremption du droit invoqué, l'action n'est subordonnée à aucun délai, elle est ainsi recevable (art. 128 ch. 3 et 130 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220, par analogie ; ATA/655/2007 précité).
Le litige porte sur l'application, aux absences pour cause de maladie et d'accident de Mme X______ survenues du 26 décembre 2007 au 1er janvier 2008 et du 8 au 28 septembre 2008, de la directive d'application des dispositions relatives à l'enregistrement des absences maladie ou accident (ci-après : la directive), élaborée par la direction des ressources humaines des HUG, validée le 17 octobre 2007 par la commission paritaire du statut de personnel des HUG, entrée en vigueur le 1er novembre 2007 avec effet rétroactif au 1er juin 2007 et publiée le 8 janvier 2009.
En l'espèce, le nombre d'heures travaillées par Mme X______, n'est pas contesté par les intimés qui, en revanche, contestent la qualification d'heures "supplémentaires" aux heures planifiées à nouveau, suite aux absences maladie et accident survenues les week-ends et jours fériés, en application de la directive. Pour les HUG aucune heure supplémentaire n'a été réalisée par Mme X______ qui a reçu l'intégralité du traitement qui lui est dû.
La directive - dont l'application est litigieuse doit être qualifiée d'ordonnance administrative ou de pratique administrative - correspond à l'interprétation que donnent les HUG aux dispositions légales et statutaires applicables et, en tant que telle, ne lie pas le tribunal de céans (P. MOOR, Droit administratif, tome I, Berne 1994, p. 76).
a. Sur la base des art. 33 LPAC et 7 de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (K 2 05), les HUG ont adopté le 16 décembre 1999, le statut du personnel HUG (ci-après : statut), approuvé par le Conseil d'Etat.
b. L'art. 55 al. 1 du statut prévoit que le traitement du fonctionnaire est fixé par le conseil d'administration dans les limites des lois et règlements. En cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident attestée par un certificat médical, le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail. Moyennant une prime payée par le fonctionnaire, l'établissement garantit la totalité du traitement à concurrence de 730 jours civils, soit 520 jours de travail (art. 56 al. 1 et 2 du statut).
c. Aux HUG, la durée normale du travail est, en moyenne, de 40 heures par semaine, soit au total 520 heures par trimestre. Lorsque les prestations à fournir au public ou des raisons techniques l'exigent, un service de l'établissement doit rester en activité le samedi, le dimanche, les jours fériés ou la nuit, c'est-à-dire entre 19h00 et 06h00. L'horaire de travail fixé dans le cahier des charges est réputé horaire réglementaire (art. 7 al. 1, 4 et 5 du statut). Les HUG fixent des plannings individuels de travail, variables, en fonction des besoins du service, du taux d'activité et selon des horaires qui diffèrent d'un mois à l'autre.
d. Lorsque en dépit d'une organisation rationnelle du travail et de l'exécution ponctuelle de leur cahier des charges, les besoins d'un service l'exigent, les membres du personnel peuvent être appelés à effectuer des heures supplémentaires (art. 8 al. 1 du statut).
Les heures effectuées sont créditées sur le même compte. Le planning de travail prévoit des durées de travail usuelles de 8h. Ainsi, une journée de travail en semaine induit un crédit de 1,36 heure (8 - 6,24). Un jour travaillé le week-end induit un crédit de 8 heures, aucune heure n'étant inscrite au débit du compte en dehors du lundi au vendredi.
Un jour non travaillé en semaine implique un débit de 6,24h mais un jour non travaillé, le week-end n'affecte pas le compte horaire. En cas d'absence justifiée, le compte horaire est gelé, aucune heure n'étant inscrite ni au crédit ni au débit.
S'agissant des jours fériés travaillés, ils sont remplacés par un jour de congé de remplacement, sauf en cas d'incapacité de travail.
Le traitement mensuel payé est indépendant du solde du compte horaire en fin de mois.
Cette directive a pour conséquence, ce qui n'est pas contesté par les intimés, que les absences ayant lieu du lundi au vendredi, affectent le compte horaire, alors que celles du week-end n'ont aucune incidence sur ce compte. Le résultat de cette comptabilisation et qu'une période de travail planifiée lors d'un week-end et pendant laquelle surgit une incapacité de travail, devra être travaillée à un autre moment. En revanche, un jour de repos planifié en semaine, pendant laquelle surgit une incapacité de travail, pourra être compensé. Quant aux jours fériés, qui auraient dû être travaillés et lors desquels surgit une incapacité de travail, ils ne donnent pas droit à un congé compensatoire.
En l'espèce, en raison de la survenance de périodes d'incapacité de travail et de la façon dont les HUG les ont comptabilisées, Mme X______ a été amenée à effectuer un nombre d'heures supérieures à celles qui avaient été initialement planifiées.
Or, le statut prévoit qu'en cas d'incapacité de travail, les HUG garantissent la totalité du traitement à concurrence de 520 jours travaillés. A teneur de ces dispositions, les jours d'incapacité correspondent à des jours travaillés, dans la mesure où ils engendrent, pour le fonctionnaire, une indemnisation égale au traitement.
Cette règlementation est claire et ne souffre aucune interprétation, notamment celle, concrétisée par la directive, qui vise à distinguer, sans motif, le traitement des incapacités en fonction de leur survenance en semaine ou pendant le week-end.
En conséquence, la pratique instaurée par la directive est contraire au statut qui ne laisse aucune marge d'appréciation sur ce point. En particulier, le fait que la directive ait été agréée par la commission partiaire du personnel ne saurait la dispenser d'être conforme au statut.
Il découle de ce qui précède que l'obligation faite par les HUG à Mme X______ de remplacer une partie des heures planifiées pendant lesquelles elle était absente sans faute de sa part, en les planifiant à nouveau, revient à lui imposer un certain nombre d'heures supplémentaires, au sens du statut.
Le nombre d'heures supplémentaires, allégué par Mme X______, découle des plannings et des décomptes figurant au dossier, il n'est pas contesté par les intimés, et doit être admis.
Partant, la demande en tant qu'elle porte sur le principe de la compensation de 24 heures supplémentaires en 2007 et 6,24 heures en 2008 doit être admise.
Selon le statut, les heures supplémentaires sont compensées en priorité par un congé d'une durée équivalente, majoré d'un taux de 25 % au minimum et de 100 % au maximum, fixé par la direction de l'établissement (art. 8 al. 4 du statut). A titre exceptionnel, sur décision de la direction, les heures supplémentaires peuvent être rétribuées en espèces, avec majoration du salaire-horaire dans les limites mentionnées ci-dessus (art. 8 al. 6 du statut).
En l'espèce, le statut donnant pouvoir à la direction des HUG de déterminer le mode de compensation des heures supplémentaires, la cause sera renvoyée aux intimés pour qu'ils fassent application de ces dispositions en compensant 24 heures supplémentaires de 2007 et 6,24 heures supplémentaires de 2008, par des congés ou en les rémunérant selon le taux usuel pratiqué.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable l'action pécuniaire déposée le 11 décembre 2008 par Madame X______ contre les Hôpitaux universitaires de Genève ;
au fond :
l'admet ;
renvoie la cause aux Hôpitaux universitaires de Genève pour qu'ils procèdent à la compensation de 24 heures supplémentaires de 2007 et 6,24 heures supplémentaires de 2008 en faveur de Madame X______ ;
les y condamne en tant que de besoin ;
met à la charge des Hôpitaux universitaires de Genève un émolument de CHF 1'000.- ;
condamne les Hôpitaux universitaires de Genève à verser à Madame X______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.- ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Wisard, avocat de Madame X______ ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève .
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :