POUVOIR JUDICIAIRE
A/246/2018-FPUBL ATA/89/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 janvier 2019
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Robert Assael, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
EN FAIT
Dès le 1er février 1993, Monsieur A______, né le ______ 1964, a été nommé par la Ville de Genève (ci-après : la ville) en qualité d'agent de la sécurité municipale, laquelle est devenue la police municipale le 1er janvier 2010.
Sur la base d'évaluations et d'un préavis favorables de ses supérieurs hiérarchiques, cette nomination a été confirmée pour une durée indéterminée dès le 1er février 1996.
Dès le 1er mars 1996, M. A______ a été promu au grade d'appointé.
Par décision du 2 juillet 2003, la ville a approuvé « la note du service des ressources humaines du 25 juin 2003 proposant de clarifier les conditions d'octroi de l'indemnité de remplacement d'une fonction mieux classée ». Selon ces dernières :
« il n'est pas possible de faire effectuer un remplacement par un collaborateur ayant une fonction de classification identique ou supérieure ;
le cahier des charges de l'intéressé ne prévoit pas la responsabilité de remplacement ;
il s'agit d'une absence imprévisible à 100 % ;
la fonction à remplacer implique, soit :
o des prises de décisions quotidiennes indispensables à la bonne marche du service ;
o la nécessité de disposer d'un encadrement permanent ;
o des raisons de sécurité dans l'organisation du travail ;
[…]. L'indemnité mensuelle correspond à 1/12 de l'annuité de la classe maximum de la fonction à remplacer (l'indemnité quotidienne est de 1/21.75 de l'indemnité mensuelle) ».
Dans sa candidature du 16 septembre 2003 au poste de caporal-chef de groupe, celui-ci avait notamment précisé avoir « du 1er janvier 2000 au 31 octobre 2001, assuré la place de chef de groupe, suite au départ du caporal responsable ».
L'annonce d'offre d'emploi pour ce poste et le cahier des charges annexé du 23 janvier 2006 indiquaient notamment que celui-ci visait à « seconder et remplacer le chef de poste durant son absence ».
Pour les années 2009 et 2010, la ville a accordé à M. A______ une augmentation extraordinaire de, respectivement, CHF 652.- et CHF 657.-, son traitement annuel étant porté à CHF 96'560.-, puis à CHF 97'874.-.
Par courrier du 20 décembre 2010, la ville a informé M. A______ de son nouveau statut d'employé de droit public, et non plus de fonctionnaire, en raison de l'entrée en vigueur au 31 décembre 2010 du nouveau statut du personnel de la ville (ci-après : le statut ; LC 21 151).
Le 31 août 2011, M. A______ a signé un cahier des charges de sergent, remplaçant chef de poste.
Ledit document précisait que sa mission générale impliquait notamment de « remplacer le chef de poste en son absence ».
En 2013, une gratification de CHF 3'000.- pour vingt ans de service a été versée à M. A______.
Dans sa candidature du 10 mars 2014 au poste de sergent-major, M. A______ a notamment mentionné avoir « du 1er janvier 2007 au 1er avril 2010, […] été amené à assumer seul la direction et la gestion du [poste B______], de même que, par la suite, celle d'autres postes lors d'absences prolongées du titulaire », ce avant d'avoir été promu au grade de sergent et au titre de remplaçant du chef de poste dès le 1er juin 2006.
Le 20 mai 2014, M. A______ a signé le cahier des charges relatif à la fonction de sergent-major.
Par courriel du 21 mai 2014, la gestionnaire ressources humaines (ci-après : RH) du service a demandé à la responsable RH départementale de lui confirmer que la méthode de calcul employée pour la proposition de salaire soumise à M. A______ était exacte, dans la mesure où l'augmentation en résultant s'élevait seulement à CHF 113.45 bruts par mois.
Par courriel du 23 mai 2014, M. A______ a lui-même contesté la proposition de salaire reçue pour le poste précité, en priant la gestionnaire RH d'effectuer le calcul de son salaire en tenant compte, de son expérience professionnelle dans la détermination des annuités, à savoir que :
« depuis juin 2006, [il était] le N°2 du poste, [il] second[ait] le chef de poste et le rempla[çait] lors de ses absences.
pendant plus de trois années, du 1er janvier 2007 au 1er avril 2010, [il avait] assumé seul la direction du poste pour cause d'absence du chef de poste.
[il avait] aussi remplacé, au poste des Eaux-Vives, du 18 juin au 18 juillet 2012, le chef de poste absent pour cause de maladie ».
Par décision du 28 mai 2014, la ville a confirmé à M. A______ sa nomination au poste de sergent-major dès le 1er juin 2014.
Par courriel du 23 juillet 2014, transféré le 31 juillet 2014 à M. A______, la responsable RH départementale a confirmé à la gestionnaire RH que la méthode de calcul utilisée était correcte.
Selon le rapport de l'entretien d'évaluation du 8 mai 2015 relatif à la période probatoire en cas de changement de fonction, le commandant de la police municipale (ci-après : le commandant), M. A______ était « une personne de confiance qui [lui] donn[ait] entière satisfaction. [Il avait] une bonne aptitude à écouter, à comprendre et à se faire comprendre avec clarté et objectivité ».
Par courrier du 11 décembre 2015, M. A______ a demandé à Monsieur C______, chef du service de la sécurité et de l'espace publics de la ville, de réévaluer son salaire conformément au statut.
À la suite de sa nomination au mois de mai 2014, il lui avait été fait savoir que le montant de son augmentation avait été fixé par les RH et que toute contestation remettrait en question sa nomination. Il avait ainsi signé, à contrecœur, cette proposition de salaire. Néanmoins, le 23 mai 2014, il avait demandé à la gestionnaire RH de tenir compte de son expérience professionnelle, en particulier du fait qu'il avait « fonctionné plus de trois ans comme chef de poste sans en avoir ni le grade, ni la classe salariale ». Il avait été déçu de la réponse de la responsable RH départementale, maintenant sa position. Depuis lors, les recherches effectuées lui avaient permis de découvrir que « dans d'autres départements, le mode de calcul était nettement différent et bien plus favorable à l'employé, alors que la base de calcul [était identique]. De plus, la directive générale relative à la fixation du traitement initial précis[ait] bien qu'il [était] tenu compte des années d'expérience pour la fixation des annuités supplémentaires, ce qui n'[avait] pas été appliqué dans [son] cas ».
Après plusieurs relances de la part de M. A______, M. C______ a décliné sa compétence le 21 janvier 2016, en l'invitant à s'adresser directement à la direction des RH (ci-après : DRH).
Lors de sa séance du 20 janvier 2016, la ville a revu les conditions d'octroi de l'indemnité de remplacement d'une fonction mieux classée, avec effet au 1er novembre 2015.
Celles-ci n'exigeaient plus que le cahier des charges de l'intéressé ne prévoie pas la responsabilité de remplacement. En outre, elles retenaient désormais que :
« le remplacement peut être effectué par un collaborateur ou une collaboratrice n'ayant pas de lien hiérarchique direct avec la personne remplacée, mais il ou elle doit avoir une classification moins élevée […] ;
le remplacement est d'au minimum vingt et un jours ouvrables et n'excède pas une durée d'une année. Les cas de remplacement excédant cette durée seront examinés cas par cas.
[…]. L'indemnité mensuelle correspond au 1/12ème de l'annuité sur 10 ans de la classe de la fonction à remplacer ».
Les autres conditions étaient inchangées.
Après avoir rappelé les circonstances de sa contestation de salaire, il estimait « être, dans cette affaire, doublement lésé :
traitement inéquitable et non conforme au statut du personnel (art. 47) ;
non versement d'une indemnité de remplacement (1/12ème de la grande annuité) ».
Ce pli était adressé en copie au commandant et à M. C______.
Par courrier du 23 mars 2016, la DRH et le directeur général ont confirmé à M. A______ « son statut de cadre intermédiaire au sens de l'art. 10 du règlement d'application du statut du personnel de la ville du 31 décembre 2010 (ci-après : REGAP ; LC 21 152.0), avec les droits et obligations qui s'y rapportent ».
Par courrier du 29 avril 2016, le directeur général a confirmé à M. A______, renseignements pris auprès de la responsable RH départementale et de la DRH, que la nouvelle classe de traitement et l'annuité attribuées étaient « conformes au statut et établies en toute équité, comme pour l'ensemble du personnel de la ville […]. Concernant [son] indemnité de remplacement, [il] ne [pouvait] que l'encourager à faire une demande par la voie hiérarchique. Après un préavis de [ses] supérieurs et de la DRH, [sa] demande ser[ait] soumise [à la ville], qui statuer[ait] ». Cela étant, son ancien poste de « sergent remplaçant chef de poste » laissait « supposer que le fait de remplacer un chef de poste était déjà inclus dans [sa] fonction ».
Le 29 mai 2016, M. A______ lui a répondu en maintenant sa demande et les motifs de celle-ci. En outre, il ne pouvait s'adresser à sa hiérarchie puisque M. C______ avait déjà décliné sa compétence. Il joignait la copie d'une demande rétroactive d'indemnité de remplacement et transmettait son dossier à la Fédération suisse des fonctionnaires de police (ci-après : FSFP) pour le défendre.
Le lendemain, M. C______ a écrit à M. A______ en lui rappelant le contenu de son courriel du 21 janvier 2016.
À aucun moment, celui-ci n'avait « requis du service ou de la direction [du] département, une quelconque indemnité de remplacement pour une activité datant de 2007 ». Il n'avait ainsi jamais pu se prononcer à ce sujet. « Pour autant que les statuts le permettent (eu égard au délai), [il était] prêt à examiner une éventuelle demande de [sa] part, relative au versement d'une indemnité de remplacement, portant sur la période durant laquelle [il avait] remplacé le chef de poste B______ ».
b. Le 3 juin 2016, M. A______ a adressé à M. C______ « une requête pour une demande d'indemnité de remplacement » portant sur la période du 1er janvier 2007 au 28 février 2010, durant laquelle il avait exercé la fonction de chef de poste, sans en avoir le titre ni la classe salariale, en raison des changements survenus au poste B______ en fin d'année 2006.
Ces courriers étaient adressés en copie au commandant.
En effet, « pendant plus de trois ans, du 1er janvier au 1er avril 2010, M. A______ [avait] assumé seul la direction et la gestion du poste B______ en l'absence de son supérieur hiérarchique, en arrêt maladie. De surcroît, il s'[était] acquitté de ses tâches avec dévouement et à l'entière satisfaction de sa hiérarchie […]. [Il] ignor[ait] pour quelles raisons ses supérieurs hiérarchiques directs [n'avaient] pas requis, à l'époque, une indemnité de remplacement pour ce collaborateur. En ce qui [le] concern[ait], [il était] d'avis que, nonobstant le temps écoulé, M. A______ mérit[ait], pour une question d'égalité de traitement, l'indemnité dont il [était] question ».
En octobre 2016, la DRH a refusé de donner une suite favorable à cette demande.
Dans une note du 30 janvier 2017, Monsieur E______, premier-lieutenant, commandant ad intérim, a attesté que M. A______, « sergent à l'époque des faits, [avait] remplacé le chef du poste B______ du 2 janvier 2007 au 31 mars 2010 et [avait] assumé ainsi seul et sans interruption, la direction du poste ».
Après plusieurs relances de la part de M. A______, M. C______ a adressé, le 2 mai 2017, une nouvelle note interne à la DRH, dans laquelle il relevait en particulier que « s'il [était] requis d'un sergent remplaçant chef de poste qu'il assume seul, pour une période indéterminée, la direction d'un poste APM, [ils se] trouv[aient] dans une situation exceptionnelle, qui [était] assurément couverte par les dispositions relatives aux indemnités de remplacement, et ce, quelle que soit, l'évolution dans le temps des conditions d'octroi de dites indemnités. […] dès après sa nomination au grade de sergent (1er juin 2006), M. A______ [avait] été affecté au poste B______, dirigé, à l'époque, par le sergent-major F______. […] du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010, le poste B______ [avait] été dépourvu de chef de poste. [C'était] dès lors, bel et bien M. A______ qui [avait] dirigé seul ce poste durant cette période, alors qu'il occupait la fonction de sergent. M. A______ [avait] ainsi remplacé, de fait, pendant plus de trois ans, le sergent-major du poste B______, assumant, à tous les effets, la fonction de chef de poste. Ce remplacement [était] attesté, sans aucun doute possible, par tous les pv du " rapport hebdomadaire du commandant " qui [avaient] été établis durant la période susmentionnée ». Ainsi, il réitérait la requête visant à accorder à M. A______ l'indemnité de remplacement à laquelle ce dernier avait droit. En nota bene, il précisait qu' « à [sa] connaissance, les statuts ne prévo[yaient] pas de prescription, s'agissant d'une requête en indemnité de remplacement ».
Les copies de procès-verbaux des rapports hebdomadaires pour la période du 16 janvier 2007 au 27 avril 2010 étaient jointes. Il en sera tenu compte dans la mesure nécessaire dans la partie en droit.
Selon le formulaire relatif à l'entretien périodique de M. A______ du 6 juillet 2017, son appréciateur, M. E______, le considérait comme « une personne en qui [il avait] toute confiance pour diriger son poste. [Il savait] pouvoir s'appuyer sur lui pour mettre en œuvre la politique de police de proximité. Le bilan [était] très bon ».
Par courriel du 24 octobre 2017, la DRH a informé directement M. A______, assisté d'un conseil, qu'après avoir pris connaissance de son rapport, la ville avait décidé de ne pas lui octroyer une indemnité de remplacement rétroactive couvrant la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010.
Après plusieurs relances du conseil de M. A______, la ville lui a confirmé par décision du 20 décembre 2017 son refus de lui octroyer l'indemnité sollicitée, au motif que les conditions d'octroi de celle-ci en vigueur au moment du remplacement n'étaient pas remplies.
Dans sa décision du 2 juillet 2003, la ville avait retenu que le cahier des charges de l'intéressé ne devait pas prévoir la responsabilité de remplacement. Durant la période concernée, le cahier des charges de M. A______ prévoyait toutefois au point 2.6, le remplacement du chef de poste.
Il s'agissait de savoir ce que signifiait la mission de remplacer le chef de poste en son absence. D'après le courrier de M. C______ du 2 mai 2017, il n'avait pas « remplacé » le chef de poste en son absence, puisque le sergent-major concerné avait été nommé à un autre poste et n'était jamais revenu à celui B______. En outre, la mission telle que définie dans le cahier des charges ne pouvait se comprendre comme l'obligation de remplacer le chef de poste pendant une très longue durée, soit plus de trois ans. Elle visait uniquement des remplacements ponctuels, en lien avec des absences ordinaires.
Vu le principe de non-rétroactivité des normes, sa décision du 20 janvier 2016, applicable dès le 1er novembre 2015, n'était pas pertinente pour l'issue du litige. Il fallait donc se référer à sa décision du 2 juillet 2003, d'autant plus que la décision du 20 janvier 2016 prévoyait son application à partir du 1er novembre 2015.
Lors du dépôt de sa candidature, M. A______ était conscient du fait que la responsabilité de remplacement était l'une des tâches principales dévolues au poste de sergent remplaçant chef de poste. La condition posée par la décision du 2 juillet 2003, relative à l'exigence selon laquelle « le cahier des charges de l'intéressé ne prévoit pas la responsabilité de remplacement » faisait manifestement défaut. La durée du remplacement effectué n'avait pas d'incidence dès lors que, selon la décision du 2 juillet 2003, celle-ci ne se posait que si les autres conditions étaient réalisées, ce qui n'était pas le cas.
La période durant laquelle M. A______ avait remplacé le chef du poste B______ ne pouvait pas être arrêtée avec exactitude. L'intéressé avait lui-même été fluctuant à ce sujet. Sa hiérarchie n'était pas non plus en mesure d'arrêter des dates de manière cohérente et précise. En outre, d'après les procès-verbaux des réunions hebdomadaires, pour toute la période supposée du remplacement en question, le nom de l'intéressé ne figurait que sur cinquante-six exemplaires, alors que la période en question portait sur environ cent-soixante semaines.
La décision du 2 juillet 2003 ne prévoyant pas de régime de prescription s'agissant du versement de l'indemnité de remplacement, il convenait de se référer à la jurisprudence en matière de fonction publique et d'appliquer un délai de cinq ans, en tant que principe général du droit administratif et vu l'art. 128 ch. 3 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), applicable à titre de droit public supplétif. Une créance relative à une indemnité de remplacement comportait un caractère salarial, visant à rémunérer l'employé qui avait été amené à remplacer un autre membre du personnel disposant d'une classe de traitement supérieure. La période de remplacement concernée avait pris fin au plus tard le 1er avril 2010, le délai de prescription était arrivé à échéance le 1er avril 2015. Ce n'était qu'au plus tôt le 3 juin 2016 que M. A______ avait déposé une demande tendant au versement d'une indemnité de remplacement. M. A______ occupant un poste à haute responsabilité et disposant d'un statut de cadre, il pouvait raisonnablement être exigé de lui qu'il connaisse l'existence d'une indemnité de remplacement à laquelle il pouvait éventuellement prétendre. Il était donc en mesure de déposer, dans un délai convenable, une demande formelle tendant au versement d'une indemnité de remplacement auprès de l'autorité compétente. Il avait d'ailleurs produit, à l'appui de son recours, la décision du 2 juillet 2003, fixant les conditions auxquelles une indemnité de remplacement était accordée aux membres du personnel de l'administration municipale. Ainsi, M. A______ avait sciemment renoncé au versement d'une indemnité de remplacement. Ce n'était que lorsqu'il avait considéré que son salaire initial lié à sa nouvelle fonction de sergent-major était insuffisant, qu'il avait sollicité, après plusieurs échanges de correspondance avec sa hiérarchie, une telle indemnité.
Contrairement aux allégations de la ville, les dates de remplacement pouvaient être arrêtées avec exactitude, en référence à l'attestation du 30 janvier 2017 de M. E______. Il n'y avait pas non plus de séances toutes les semaines et les quatre-vingt-sept procès-verbaux produits par la ville correspondaient au nombre total de réunions pendant la période du 2 janvier 2007 au 31 mars 2010. Ses présences n'étaient pas toujours indiquées et ses quelques absences étaient dues à des horaires irréguliers ou des congés. Avant de signer son nouveau cahier des charges le 31 août 2011, il n'en avait pas. L'offre de service du 26 janvier 2006 et le cahier des charges y annexé ne le liaient pas, puisqu'il n'avait pas signé ces documents. Dès réception de son courrier du 10 mars 2014, sa hiérarchie aurait dû régler spontanément l'indemnité. Il n'aurait pas été adéquat de la réclamer dans un courrier de postulation. Le fait qu'il indiquait dans son courrier du 11 décembre 2015 avoir « fonctionné depuis trois ans comme chef de poste sans avoir ni le grade, ni la classe salariale », signifiait qu'il réclamait d'être payé. Il avait également clairement formulé une demande de versement d'une indemnité dans son courrier du 16 février 2016. Dans son courrier du 22 juillet 2016, M. C______ considérait également qu'il incombait à ses supérieurs hiérarchiques directs de requérir cette indemnité. La ville ne pouvait pas affirmer que, d'une part, l'indemnité relevait du salaire et, d'autre part, quand il avait contesté la proposition de salaire qui lui avait été faite, notamment par courriel du 23 mai 2014, l'indemnité n'était pas implicitement visée. Si l'indemnité relevait du salaire, la contestation de la proposition de salaire dans son courriel du 23 mai 2014, intervenait dans les cinq ans et interrompait le délai de prescription, étant rappelé que les conditions d'interruption étaient plus souples en droit public que celles prévues par l'art. 135 CO en droit privé. Ni dans les échanges de correspondance, ni dans la décision attaquée, la ville n'avait invoqué une quelconque prescription. Elle était désormais forclose à invoquer cette exception et avait violé le principe de la bonne foi en ne l'invoquant qu'à ce stade.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 104 du statut).
Sergent-major au sein de la police municipale de la ville, le recourant a été engagé par cette dernière. Il est soumis à l'autorité du conseil administratif de celle-ci (art. 4 al. 1 de la loi sur les agents de police municipale, les contrôleurs municipaux du stationnement et les gardes auxiliaires de communes du 20 février 2009 - LAPM - F 1 07).
Employé communal, le recourant est soumis au statut (art. 1, 2 al. 1 et 6 al. 1 du statut).
Dans ce contexte, il convient in casu d'appliquer l'ancien statut du personnel de l'administration municipale du 3 juin 1986 (aSPAM ; aLC 21 151.1), en vigueur lors du déroulement des faits.
Pour l'intimée, contrairement aux conditions posées par sa décision du 2 juillet 2003, la fonction de sergent remplaçant chef de poste prévoyait effectivement la responsabilité de remplacement. De plus, la question de la durée du remplacement n'était examinée que si l'absence de responsabilité de remplacement était donnée.
a. Chaque fonction fait, en principe, l'objet d'un cahier des charges (art. 23 aSPAM).
En cas de promotion impliquant un changement de catégorie, le conseil administratif fixe le nouveau traitement en tenant compte des nouvelles responsabilités confiées à l'intéressé. En principe, cette augmentation correspond à une annuité de la nouvelle catégorie. Si la promotion intervient le 1er janvier, l'annuité de promotion s'ajoute à l'augmentation ordinaire prévue à l'art. 45. Le nouveau traitement est porté au minimum de la nouvelle catégorie, s'il n'a pas atteint celui-ci (art. 47 aSPAM).
Le conseil administratif détermine par des règlements les circonstances dans lesquelles est versée une indemnité et il en fixe le montant notamment pour : les heures de travail pour travaux spéciaux particulièrement fatigants ou dangereux, les services de nuit et du dimanche accomplis dans le cadre de l'horaire réglementaire, les services spéciaux. Les indemnités sont indexées à l'évolution du coût de la vie selon les mêmes taux que ceux appliqués pour l'adaptation des traitements (art. 54 aSPAM).
b. Conformément à la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la norme. Le Tribunal fédéral ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 II 78 consid. 2.4 ; 138 II 105 consid. 5.2 ; 135 II 243 consid. 4.1). Il ne s’écarte, sous peine de violer le principe de la séparation des pouvoirs, d'une interprétation qui correspond à l'évidence à la volonté du législateur, en se fondant, le cas échéant, sur des considérations relevant du droit désirable (de lege ferenda) ; autrement dit, le juge ne saurait se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive (ou restrictive) des dispositions légales en cause (ATF 133 III 257 consid. 2.4 ; 130 II 65 consid. 4.2 ; 127 V 75 consid. 3).
c. En l'occurrence, il ressort effectivement du dossier que le recourant n'a personnellement signé le cahier des charges relatif à son poste de sergent, remplaçant chef de poste, que le 31 août 2011, alors qu'il avait été promu à ce grade à partir du 1er juin 2006. Toutefois, l'annonce d'offre d'emploi du 23 janvier 2006 à laquelle il avait alors postulé, de même que le cahier des charges y annexé, mentionnaient expressément que l'une des missions du sergent, remplaçant chef de poste, visait à « seconder et remplacer le chef de poste durant son absence ». Contrairement à ce qu'il soutient, il ne saurait être retenu qu'il n'était pas lié par les tâches décrites dans les documents précités, dès lors que c'est sur cette base et donc en connaissance de cause qu'il avait adressé son dossier de candidature le 2 mars 2006, pour le poste de sergent, remplaçant chef de poste.
Il appert ainsi que, le recourant n'aurait pu prétendre, vu la décision du 2 juillet 2003 applicable in casu, à une indemnité de remplacement dans la mesure où cette responsabilité faisait partie de ses attributions.
Cependant, il ressort du dossier, en particulier du courriel du recourant du 23 mai 2014, ainsi que des notes internes de M. C______ et de M. E______ des 22 juillet 2016 et 30 janvier 2017 que la période de remplacement en cause s'était étendue du 1er janvier 2007 au 31 mars ou 1er avril 2010. Bien qu'une légère imprécision demeure sur le jour exact du début et celui de fin, il n'en demeure pas moins que chacun des intervenants les situe aux mêmes périodes, soit au début du mois de janvier 2007 et à la fin du mois de mars ou au début du mois d'avril 2010. En toute hypothèse, il en résulte que pendant plus de trois ans, le recourant a exercé la fonction de chef de poste alors que le poste B______ n'en était plus doté. À cela s'ajoute que, malgré les allégations de l'intimée, la majorité des procès-verbaux des rapports hebdomadaires produits pour la période concernée, démontre que le recourant y assistait comme seul représentant du poste B______, dont la charge lui avait été confiée. Il ne s'agissait dès lors pas d'un remplacement au sens propre du terme, exécuté dans le cadre d'une absence ponctuelle, mais bien de l'exercice complet d'une fonction, pour laquelle il n'était pas nommé, sur une longue durée. La décision du 2 juillet 2003, de même que celle du 20 janvier 2016, prévoient d'ailleurs que le remplacement en tant que tel ne doit pas excéder une certaine durée, à savoir initialement un mois et demi, puis désormais une année. Ces seuils se situent largement en-deçà de celui dont il est question en l'espèce.
Par conséquent, en tant que le remplacement effectué par le recourant entre janvier 2007 et avril 2010 a duré plus de trois ans, sans qu'un chef de poste ne soit nommé, il devait faire l'objet d'une indemnisation particulière relevant de la compétence de l'intimée au sens de l'art. 54 aSPAM. D'ailleurs, tant le chef du service concerné que le commandant ad intérim considéraient, au vu du travail fourni, ainsi que des compétences professionnelles et personnelles du recourant, que ce dernier méritait l'indemnité sollicitée « pour une question d'égalité de traitement ».
Ce grief doit être admis.
L'intimée considère que la créance du recourant à son encontre est prescrite depuis, à tout le moins, le 1er avril 2015, faute pour lui d'avoir faire valoir ses droits antérieurement.
a. Le traitement des fonctionnaires, qui est versé chaque mois avec la remise d'un décompte, comprend :
a) le traitement de base ;
b) les allocations complémentaires au traitement de base, votées par le conseil municipal (art. 41 aSPAM).
b. Le principe de la prescription des créances de droit public vaut cependant même en l’absence de base légale expresse, en tant qu’institution générale du droit. En l’absence de dispositions légales pertinentes, le délai de prescription sera déterminé en se référant aux délais prévus dans la même loi s’ils apparaissent applicables ou, à défaut, à des règles légales régissant des cas analogues (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, p. 261 n. 740 et p. 262 n. 742 et la jurisprudence citée). En l’absence d’une règlementation de droit public à laquelle se référer, des règles pertinentes du droit privé sont appliquées (Piermarco ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2ème éd., 2013, p. 28 n. 122 et la jurisprudence citée).
Concernant la législation applicable au personnel de la fonction publique, la chambre de céans a déjà retenu que, celle-ci ne traitant pas de la question de la prescription des créances en matière d’heures supplémentaires, il convenait de faire référence à l'art. 128 ch. 3 CO. S'agissant de rapports de travail, ce dernier prévoit que les actions des travailleurs, pour leurs services, se prescrivent par cinq ans (ATA/198/2014 du 1er avril 2014, consid. 15).
D'après la doctrine majoritaire en droit privé, seules les créances de salaires (en argent ou en nature), ou qui ont ce caractère, comme la rémunération pour travail supplémentaire, la gratification, le remplacement des vacances par une somme d'argent ou le remboursement des frais et dépenses, sont soumises à la prescription quinquennale (Pascal PICHONNAZ, in Luc THÉVENOZ/ Franz WERRO, Code des obligations I, Commentaire romand, 2012, 2ème éd., n. 30 ad art. 128).
c. La prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Les créances issues du contrat de travail commencent à se prescrire au plus tard à la fin des rapports de travail (art. 339 al. 1 CO ; Pascal PICHONNAZ, op.cit., n. 3 ad art. 130 CO).
La prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (art. 135 ch. 1 CO). Le débiteur peut également renoncer à se prévaloir de la prescription lorsque le délai court et même lorsque le délai est écoulé (ATF 132 III 226 consid. 3.3.7). La renonciation peut intervenir par actes concluants, mais il faut des indices clairs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_495/2011 du 15 novembre 2011 consid. 2.3.1). Il suffit que le débiteur manifeste sa conviction que la dette existe encore (arrêt du Tribunal fédéral 4A_276/2008 du 31 juillet 2008 consid. 4) et qu'il reconnaisse l'obligation dans son principe ; peu importe qu'il soit dans l'incertitude quant à son étendue, sa déclaration n'ayant pas à se rapporter à une somme déterminée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2014 du 17 mars 2015 consid. 9.1.1 et les références citées).
La prescription est également interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal (art. 135 ch. 2 CO).
Les conditions d'interruption de la prescription sont plus souples en droit public que celles prévues par l'art. 135 CO. Il s’agit de tout acte propre à faire admettre la prétention en question, visant à l’avancement de la procédure et accompli dans une forme adéquate. L’administré interrompt la prescription par toute intervention auprès de l’autorité compétente tendant à faire reconnaître ses droits (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 100 et la jurisprudence citée). D’une manière générale, la prescription est interrompue par tout acte par lequel le créancier fait valoir sa créance de manière adéquate vis-à-vis du débiteur (Thierry TANQUEREL, op.cit., p. 262 n. 744).
d. L'interdiction de l'usage abusif de l'exception de prescription s'applique comme ordre public national, quel que soit le droit applicable à la prescription d'une créance. Il y a usage abusif d'un droit notamment lorsque celui qui invoque son droit a acquis sa position de façon déloyale ou irrégulière ou encore qu'il adopte un comportement contradictoire. Le juge doit relever d'office l'abus de droit. Les conditions concrètes de l'existence d'un abus de droit s'apprécient toutefois en vertu du droit de prescription dont on invoque l'usage abusif. Ces conditions sont réalisées lorsque le débiteur, même sans intention mauvaise, a eu un comportement (ouverture de négociations ou proposition de discussions transactionnelles) qui a amené le créancier à renoncer à entreprendre les démarches juridiques qui eussent été nécessaires pendant l'écoulement du délai. Le comportement du débiteur doit être apte à empêcher le créancier de préserver ses droits, en relation de causalité avec le retard à agir du créancier et l'inaction du créancier doit apparaître comme objectivement compréhensible. Lorsque le débiteur n'a pas de mauvaises intentions, ce n'est pas son comportement qui relève de l'abus de droit, mais le fait qu'il tire de ce comportement l'exception de prescription. Si le délai était déjà écoulé lorsque le débiteur a eu son comportement, le créancier ne saurait invoquer l'abus de droit ; il en va de même si le comportement a cessé bien avant la fin du délai de prescription (Pascal PICHONNAZ, op. cit, n. 11 et ss ad art. 142 CO ; Pierre TERCIER/ Pascal PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5ème éd., 2012, n. 1589 p. 357 et les références citées).
Le seul fait qu'un créancier attende – dans les limites du délai de prescription – avant de faire valoir sa prétention ne saurait être considéré comme un abus manifeste de droit ; il faudrait qu'il s'y ajoute des circonstances particulières, par exemple que le créancier, en attendant, se procure un avantage injustifié ou encore qu'il cause au débiteur un préjudice manifeste alors que l'on pourrait exiger de lui qu'il exerce son droit (ATF 131 III 439 consid. 5.1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_41/2011 du 27 avril 2011 consid. 2.2.1).
Lorsqu'il s'agit d'une créance de droit public, la prescription s'examine d'office. En revanche, elle ne s'examine que sur exception de l'État, lorsque c'est un particulier qui est créancier (ATF 138 II 169 consid. 2.2 in RDAF 2013 II 101 et la jurisprudence citée ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 745 p. 263).
e. Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; ATA/1239/2017 du 29 août 2017 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 203 n. 568).
L’interdiction de l’abus de droit représente un correctif qui intervient dans l’exercice des droits (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/ Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3ème éd., 2013, n. 1183). L’abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l’écart entre le droit exercé et l’intérêt qu’il est censé protéger s’avère manifeste (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., n. 1184 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, 2012, vol. 1, 3ème éd., n. 6.4.4 p. 933 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 208 n. 583). L’interdiction de l’abus de droit vaut, tout comme la notion de fraude à la loi qui en constitue une composante, en droit administratif (ATF 142 II 206 consid. 2.3), et ce tant pour les administrés que pour l’administration (ATA/1470/2017 du 14 novembre 2017 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 208 n. 584).
f. En l'espèce, au vu des dispositions légales et principes jurisprudentiels susrappelés, il est indubitable que l'indemnité de remplacement constitue une prestation relative au salaire, visée par l'art. 128 ch. 3 CO. La prescription quinquennale lui est ainsi applicable.
Le recourant estime avoir agi en temps utile, dans la mesure où il aurait mentionné ce remplacement, au-delà de ses compétences et sans contrepartie, dans sa candidature du 10 mars 2014 et ses écrits subséquents. Sur cette base, il considère qu'il revenait à sa hiérarchie de lui verser spontanément l'indemnité en cause.
Il est vrai que le recourant mentionnait dans son courrier de candidature du 10 mars 2014 avoir « du 1er janvier 2007 au 1er avril 2010, […] été amené à assumer seul la direction et la gestion du [poste B______], de même que, par la suite, celle d'autres postes lors d'absences prolongées du titulaire ». Comme il le relève lui-même, inscrite dans le cadre d'une postulation, cette assertion paraît toutefois, dans ce contexte, davantage relever de l'argumentation de la motivation pour le poste de sergent-major, que d'une demande d'indemnité de remplacement. Dans son courriel du 23 mai 2014 à la gestionnaire RH, le recourant conteste l'augmentation de son salaire en faisant valoir la prise en considération de son expérience professionnelle pour le calcul de ses annuités, mais ne requiert toujours pas clairement d'indemnité, alors que tel aurait pu être le cas. Lorsqu'il écrit le 11 décembre 2015 au chef du service dont il dépend, celui-ci ne comprend pas davantage qu'il formule deux demandes distinctes, soit un nouveau calcul de son salaire et une indemnité de remplacement. Le recourant admettra ultérieurement, dans sa réponse du 1er juin 2016, son manque de clarté à ce sujet.
Ce n'est qu'après le courrier du 29 avril 2016 du directeur général que la notion même de demande d'indemnité de remplacement apparaît clairement dans les échanges, lesquels mèneront au dépôt de la demande officielle du recourant du 3 juin 2016. Dans son courriel du 21 janvier 2016, le chef de service avait toutefois déjà émis une réserve en raison du laps de temps écoulé. Ces circonstances démontrent que, dès la nomination du recourant au grade de sergent-major, l'augmentation de son salaire était la réelle source de sa contestation. Ses prétentions en indemnité de remplacement n'ont été formulées expressément que lorsque le directeur général a évoqué la possibilité de formuler une telle demande. Le recourant s'est alors uniquement concentré sur ce point, ne revenant plus sur le mode de fixation de son salaire. Ainsi, il faut considérer que ce n'est qu'au plus tôt à partir du 16 février 2016, soit un mois après la décision du 20 janvier 2016 changeant les conditions d'octroi de l'indemnité de remplacement, que le recourant en a véritablement demandé une à sa hiérarchie. En considérant que la période de son remplacement s'était achevé le 31 mars 2010 ou le 1er avril 2010, il n'en demeure pas moins que le délai de prescription de cinq était alors échu.
Bien que l'employeur, une autorité administrative, eût pu, voire dû, s'assurer que la rémunération du recourant était en adéquation avec sa charge de travail conformément aux bases légales en vigueur, cela ne relève pas pour autant l'intéressé de son obligation de créancier de faire valoir ses droits en temps opportun. Alors même que l'intimée n'a invoqué l'exception de prescription que dans son mémoire de réponse du 23 mars 2018, sans même le mentionner dans sa décision du 20 décembre 2017, l'autorité compétente pour prendre la décision, soit le conseil administratif, n'a in casu jamais reconnu le principe même d'être débiteur à l'égard du recourant. En outre, le délai de prescription étant échu lorsque la demande d'indemnité a été formulée, il ne peut, en l'état, lui être reproché d'avoir empêché le recourant d'agir.
Au vu de ce qui précède, la demande en indemnité de remplacement du recourant pour la période du 1er janvier 2007 au 31 mars 2010 ou 1er avril 2010, doit être refusée, le délai de prescription étant échu.
La décision attaquée sera ainsi confirmée par substitution de motifs, et le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 janvier 2018 par Monsieur A______ contre la décision de la Ville de Genève du 20 décembre 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Robert Assael, avocat du recourant, ainsi qu'à la Ville de Genève.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Cramer, MM. Pagan et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :