A/4589/2018Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)21 mai 2019
Au jour de la décision querellée, des documents n’avaient toujours pas été remis à l’autorité. En l’absence de collaboration du recourant, l’intimé n’a pas pu procéder au contrôle de l’entreprise. Il s’agit d’une violation grave. Le principe de la sanction est fondé. La sanction prononcée est apte à produire le résultat escompté, à savoir le respect de la législation de protection de la santé et la sécurité des travailleurs par le recourant. Elle est nécessaire pour le respect de ladite législation, le recourant n'ayant pas collaboré entre septembre et novembre 2018 et n'ayant par ailleurs clarifié les deux situations querellées que depuis le prononcé de la sanction. S'agissant de la proportionnalité au sens étroit, il est indéniable que les effets de la mesure sont importants pour le recourant. Le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public est toutefois nécessaire et prime l'intérêt privé de l'entreprise.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4589/2018-EXPLOI ATA/930/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 mai 2019
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Howard Kooger, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
La société « B______ » (ci-après : l'entreprise), dont le but consiste en « soudure, construction métallique, montage, démontage, réparation d'installations de gravière », est une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce depuis le 1er juin 2015. Monsieur A______ en est le titulaire avec signature individuelle.
Selon le rapport de contrôle de chantier établi par la conférence paritaire des métiers techniques du bâtiment Genève (ci-après : CPMBG), le 27 septembre 2018, ses représentants s'étaient rendus le même jour à l'usine des C______, à D______, site des Services industriels de Genève (ci-après : SIG). L'entreprise était active sur ce chantier.
Une infraction avait été constatée. Trois travailleurs procédaient à des activités soumises à la Convention collective de travail pour les métiers techniques de la métallurgie du bâtiment dans le canton de Genève (CCT-MTMB ; J 1 50.26), à savoir M. A______, d'origine tchèque, titulaire d'un permis B, ainsi que Messieurs E______ et F______, identifiés à l'aide de leur carte d'identité en l'absence d'une autorisation de séjour ou de travail.
M. E______ avait déclaré, par l'intermédiaire de M. A______, travailler dans l'entreprise et sur le chantier depuis un mois, quarante heures par semaine pour un salaire de CHF 3'000.- mensuels. M. F______ avait répondu travailler pour l'entreprise depuis deux mois, sur le chantier depuis vingt jours, quarante heures par semaine pour un salaire de CHF 2'000.- mensuels. Tous deux étaient, en sus, nourris et logés.
Renseignements pris auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT), MM. E______ et F______ n'étaient pas au bénéfice d'une annonce ou autorisation de travail.
Le 3 octobre 2018, la société G______ (ci-après : la fiduciaire) avait transmis leurs contrats de travail, signés le même jour. Ils étaient conclus pour une durée déterminée du 31 août 2018 au 30 novembre 2018. Le salaire mensuel était fixé à CHF 2'770.- pour vingt-huit heures par semaine.
Suite à ce contrôle, constatant que l'entreprise était active sur un marché public dans le domaine de la métallurgie du bâtiment sans être signataire de la CCT-MTMB, ni des usages, l'OCIRT lui a adressé, le 28 septembre 2018, les formulaires d'engagement à remplir et a requis la production d'un certain nombre de documents indispensables au contrôle, fixant à l'entreprise un délai au 12 octobre 2018 pour s'exécuter, sous peine de sanction. Dans ce même délai, l'entreprise pouvait faire part de ses observations.
Le 18 octobre 2018, l'OCIRT lui a fait parvenir un rappel lui fixant un nouveau délai au 2 novembre 2018 pour transmettre les documents demandés. À défaut, une sanction pouvant entraîner l'exclusion des marchés publics serait prononcée.
Le 7 novembre 2018, constatant que l'entreprise n'avait pas donné suite à la requête précitée, l'OCIRT lui a fait parvenir un avertissement avant le prononcé d'une sanction administrative et lui a imparti un ultime délai au 15 novembre 2018.
À défaut, l'entreprise s'exposait à une sanction administrative, à savoir le refus de délivrer l'attestation mentionnée à l'art. 25 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) pour une durée de trois mois à cinq ans. Cette sanction entraînait également l'exclusion des procédures d'octroi de marchés publics.
Le 8 novembre 2018, M. A______, par l'intermédiaire de la fiduciaire, a transmis à l'OCIRT le formulaire d'engagement signé, une liste du personnel, les décomptes des salaires de janvier à octobre 2018, une attestation AVS délivrée par la Caisse cantonale genevoise de compensation, ainsi qu'une attestation de la Fondation institution supplétive LPP et la liste des employés assurés à la LPP. Manquaient les attestations de l'assurance-accident, de l'assurance perte de gain en cas de maladie et de la caisse de prévoyance pour la retraite anticipée. Elles avaient été demandées et seraient transmises dès réception.
Par décision du 29 novembre 2018, l'OCIRT a prononcé à l'encontre de M. A______, en tant que titulaire de l'entreprise individuelle, des sanctions administratives prévues à l'art. 45 al. 1 LIRT, soit en substance de refuser de lui délivrer l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de deux ans et l'exclure de tout marché public futur, également pour une durée de deux ans.
Le refus de délivrer une attestation était déclaré exécutoire nonobstant recours, alors que l'exclusion de tout marché public prendrait effet le lendemain de l'entrée en force de ladite décision.
En substance, l'OCIRT reprochait à l'entreprise de ne pas avoir respecté son obligation de collaborer. Malgré trois demandes, formulées les 28 septembre, 18 octobre et 7 novembre 2018, dont la dernière constituait un avertissement à l'entreprise, une partie des documents demandés, et nécessaires au contrôle, n'avait pas été transmise à l'OCIRT, à savoir les attestations de l'assurance-accident, de l'assurance perte de gains en cas de maladie et de la caisse de prévoyance pour la retraite anticipée.
Le nom de l'entreprise figurerait dorénavant sur la liste publiquement accessible des entreprises ayant été sanctionnées par l'OCIRT.
Il était prêt à se soumettre aux contrôles de l'OCIRT et à mettre tout en oeuvre pour appliquer dans les meilleurs délais les usages liés à son activité.
Par courrier du 10 décembre 2018, l'OCIRT a pris acte de cette demande, sans toutefois y donner suite. Il maintenait sa décision du 29 novembre 2018.
Le 21 décembre 2018, par l'intermédiaire de son avocat, M. A______ a écrit à la CPMBG en indiquant avoir été informé de la situation par sa fiduciaire le 7 novembre 2018. Le comportement de cette dernière avait été négligeant.
Le 24 décembre 2018, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre la décision précitée, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif ; au fond à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu de la procédure d'affiliation de l'entreprise auprès de la caisse de prévoyance pour la retraite anticipée et d'une caisse LPP conforme à la CCT-MTMB ; principalement, à l'annulation de la décision du 29 novembre 2018, puis à ce qu'il soit ordonné à l'OCIRT de délivrer l'attestation visée à l'art. 25 LIRT et de retirer le nom de l'entreprise de la liste établie en application de l'art. 45 al. 3 LIRT ; subsidiairement, à ce qu'il soit ordonné à l'OCIRT de retirer le nom de l'entreprise de la liste établie et à ce que la cause soit renvoyée à l'OCIRT pour compléter l'instruction et prononcer une nouvelle décision dans le sens des considérants. Les conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens.
La décision était disproportionnée. L'entreprise avait respecté les salaires minimaux, les contrats des employés avaient été modifiés pour être conformes aux exigences de la CCT-MTMB et les démarches d'affiliation à la caisse de prévoyance pour la retraite anticipée et pour transférer les travailleurs de la supplétive à une caisse LPP conforme à la CCT-MTMB étaient en cours. Les documents manquants avaient été produits (assurance-accident et assurance perte de gain en cas de maladie). Par conséquent, les documents initialement demandés par l'OCIRT étaient sur le point d'être complets.
Ses employés, qui ne s'exprimaient pas en français, n'avaient pas pu répondre aux questions, lors du contrôle de chantier opéré le 27 septembre 2018.
L'entreprise, active depuis 2015, n'avait jamais fait l'objet d'une procédure à ce jour. Le 13 décembre 2018, lorsqu'il avait eu connaissance de la situation et constaté l'incapacité de sa fiduciaire, il avait fait appel à un avocat.
Celle-ci avait commis de nombreuses erreurs, tant dans la rédaction des contrats que dans les déclarations aux assurances, à la CPMBG et à l'OCIRT. En tant que jeune entrepreneur de 28 ans, arrivé en Suisse quatre ans auparavant, le recourant lui avait fait confiance, alors qu'elle ne lui avait pas transmis les correspondances de l'OCIRT.
Il reprenait la situation détaillée de chacun de ses employés et produisait plusieurs pièces y relatives. Il détaillait de même la situation vis-à-vis des assurances sociales pour chacun d'entre eux. Le mémoire faisait vingt-quatre pages et quarante-deux pièces étaient produites.
Par courriel du 16 janvier 2019, le conseil de M. A______ a informé l'OCPM que MM. E______ et F______ avaient quitté la Suisse à l'échéance de leur contrat.
Le 25 janvier 2019, M. A______ a transmis vingt-huit pièces supplémentaires à la chambre administrative.
Par arrêt du 30 janvier 2019, la vice-présidence de la chambre administrative a refusé la requête de restitution d'effet suspensif au recours et de mesures provisionnelles.
Le 5 février 2019, l'OCIRT a conclu au rejet du recours. Les conclusions étaient prises « sous suite de frais et dépens ».
Selon les renseignements recueillis dans le cadre de son contrôle, l'OCIRT avait d'ores et déjà constaté différentes infractions aux usages, notamment le non-respect des salaires minima impératifs du secteur ou même encore du travail au noir. Néanmoins, l'entreprise n'ayant pas fourni les renseignements et documents nécessaires pour procéder à un contrôle complet, l'OCIRT avait dû la sanctionner.
En raison de la violation de l'obligation de renseigner, l'OCIRT était de facto empêché de procéder au contrôle complet de l'entreprise et ne pouvait ainsi aucunement vérifier le respect des usages. Il s'agissait donc d'une infraction grave qui nécessitait d'être sanctionnée comme telle.
Le 8 mars 2018, M. A______ a répliqué et persisté dans ses précédentes conclusions.
Le 12 mars 2019, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Le contenu des pièces produites sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; 47 al. 1 LIRT).
a. De jurisprudence constante, les actes du représentant sont opposables au représenté comme les siens propres ; ce principe vaut également en droit public (arrêt du Tribunal fédéral 2C_280/2013 du 6 avril 2013 ; ATA/1262/2015 du 24 novembre 2015 consid. 7c). La responsabilité du mandant ne saurait être dissociée de celle de son mandataire. En effet, le premier est responsable des actes de celui qui le représente et répond de toute faute de ses auxiliaires (ATA/850/2019 du 30 avril 2019 et les références citées).
b. En l'espèce, le recourant invoque son jeune âge, son inexpérience et sa méconnaissance du système légal et administratif suisse dans le but de se déresponsabiliser des actes de sa fiduciaire. Pourtant, et conformément à la jurisprudence précitée, ils lui sont opposables comme les siens propres et il est commun que celui qui fait appel à un mandataire professionnellement qualifié ait une connaissance très limitée du domaine dans lequel il demande précisément à se faire représenter.
De plus, à teneur du rapport établi par la CPMBG le 27 septembre 2018, le recourant était présent sur le chantier lors du contrôle et a notamment répondu lui-même aux questions posées à M. E______. Il ne pouvait ainsi ignorer qu'une infraction avait été constatée et que des informations complémentaires étaient demandées.
Enfin, il admet dans son courrier du 21 décembre 2018 adressé à la CPMBG, avoir été informé de la situation par sa fiduciaire le 7 novembre 2018, soit avant l'ultime délai au 15 novembre 2018.
Par conséquent, aucun motif ne justifie en l'espèce de ne pas faire répondre le recourant de l'absence de transmission à l'intimé des informations demandées.
Aux termes de l'art. 3 LIRT, l'OCIRT est chargé de contrôler, en collaboration avec les autres autorités et organismes concernés, les installations, l'organisation mise en place, ainsi que les mesures prises pour garantir la protection de la santé et la sécurité des travailleurs. L'inspection paritaire des entreprises a également la faculté d'effectuer de tels contrôles. Ils sont habilités à exiger des employeurs à cette fin tous documents et renseignements nécessaires, sous peine des sanctions prévues par la LIRT et par le droit fédéral.
a. Selon l'art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. L'OCIRT délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée.
Aux termes de l'art. 40 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT - J 1 05.01), l'office délivre l'attestation du respect des usages sur demande de l'entreprise (al. 1). Il peut surseoir à la délivrance de l'attestation, si, au moment où l'attestation est demandée, l'office dispose d'indices laissant présumer que l'entreprise ne respecte pas les usages. Dans ce cas, l'attestation n'est délivrée qu'au terme du contrôle permettant à l'office de constater que l'entreprise respecte les usages applicables à son secteur d'activité (al. 2). La durée de validité de l'attestation délivrée par l'office est de 3 mois, sous réserve de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles prévoyant une durée inférieure (al. 3).
b. Aux termes de l'art. 42 RIRT, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l'employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l'OCIRT ou à la commission paritaire chargée du contrôle par délégation (al. 1). Il tient à leur disposition ou fournit à leur demande toutes pièces utiles à l'établissement du respect des usages (al. 2). Les pièces considérées comme utiles sont détaillées à l'al. 3.
b. Selon l'art. 42A RIRT, en cas d'infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l'art. 42 al. 4 RIRT, l'OCIRT notifie à l'entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité (al. 1). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l'OCIRT prononce les sanctions prévues à l'art. 45 al. 1 LIRT (al. 2).
Invité à produire un certains nombres de documents afin de permettre à l'OCIRT de procéder au contrôle de l'entreprise, le recourant n'a donné suite ni au courrier du 28 septembre 2018, ni au rappel du 18 octobre 2018, quand bien même ils étaient accompagnés d'une menace de sanction. Ce n'est qu'à la réception de l'avertissement du 7 novembre 2018 que le recourant a, par l'intermédiaire de sa fiduciaire, transmis certains documents demandés.
Dans ce courrier du 7 novembre 2018, sa fiduciaire indiquait avoir demandé des attestations auprès de l'assurance accident, de l'assurance perte de gain en cas de maladie et de la caisse de prévoyance pour la retraite anticipée et s'engageait à faire parvenir ces documents à l'OCIRT à réception. Ce courrier est toutefois resté sans suite.
Par conséquent, c'est conformément au droit que l'OCIRT a constaté que le recourant n'a pas respecté son obligation de collaborer.
a. Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6 ; ATA/569/2015 du 2 juin 2015 ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. II, 2014, n. 38, n. 126, n. 137 ; Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/ Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3ème éd., 2013, n. 226 ss ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 552 ss).
b. Aux termes de l'art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par l'art. 25 LIRT ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l'OCIRT peut prononcer :
a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de trois mois à cinq ans. La décision est immédiatement exécutoire ;
b) une amende administrative de CHF 60'000.- au plus ;
c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus.
Les mesures et sanctions visées à l'al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l'infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (al. 2).
L'OCIRT établit et met à jour une liste des entreprises faisant l'objet d'une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (al. 3).
En l'absence de la collaboration du recourant, l'intimé n'a pas pu procéder au contrôle de l'entreprise. Il s'agit d'une violation grave. Le principe de la sanction est fondé.
b. L'intimé a précisé dans la décision querellée qu'en cas de demande formelle de reconsidération, la sanction pouvait être réduite, voire levée, si l'entreprise du recourant acceptait de se soumettre au contrôle de l'OCIRT et était en mesure de prouver que les usages qui lui étaient applicables avait été respectés.
Or, dans sa demande de reconsidération du 4 décembre 2018, le recourant a accepté ces conditions sans toutefois transmettre les documents qui lui avaient déjà été demandés à trois reprises, ni démontrer que l'entreprise respectait les usages auxquels elle était soumise. Par conséquent, aucun motif ne justifiait de réduire la sanction prononcée.
c. Une lecture attentive des pièces permet de démontrer que MM. E______ et F______ ont été déclarés aux assurances sociales le 1er novembre 2018 seulement, pour des périodes d'emploi respectives dès le 31 août 2018 et dès le 30 juillet. De plus, les contrats de travail ont été signés le 3 octobre 2018, soit quelques jours après le contrôle auquel l'entreprise a été soumise. Enfin, les premières fiches de salaires produites pour ces deux salariés concernaient uniquement les mois de novembre 2018. Ce n'est que durant la procédure de recours que le recourant a produit les fiches antérieures pour 2018. Il en va de même de la preuve du versement des indemnités de déplacement de CHF 150.-, dues aux salariés conformément aux usages. La preuve que le recourant s'est soumis avant le 1er novembre 2018 à cette obligation n'a été produite que devant la chambre de céans. Aucun extrait de paiement n'a toutefois été versé au dossier pour ces deux travailleurs. Enfin, selon l'annonce faite à l'OCPM le 31 juillet 2018, M. F______ ne disposait pas de permis de travail valable lors du contrôle puisque ce dernier couvrait la période du 30 juillet au 31 août 2018. Quant à M. E______, il a reçu un salaire pour le mois de novembre 2018, alors qu'il était autorisé à travailler jusqu'au 30 octobre 2018. Par conséquent, le recourant n'a pas démontré à l'autorité intimée que l'entreprise s'était conformée à la loi pour la période antérieure à la décision entreprise.
d. Il découle de ce qui précède, soit notamment de l'absence de collaboration, du fait que certains documents n'ont été produits que dans le cadre de la présente procédure, des divers manquements et erreurs admis par le recourant, mais dont il rejette à tort la responsabilité sur la fiduciaire, de la présence du recourant lors du contrôle de la CPMBG le 27 septembre 2018, de la non-conformité aux lois et règlements idoines de la situation de deux employés au minimum, qu'en refusant de délivrer l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de deux ans, soit moins de la moitié du maximum de cinq ans prévu par la loi et en prononçant une exclusion de l'entreprise de tous marchés publics futurs correspondant également à moins de la moitié du maximum prévu par la loi, l'autorité n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
La sanction prononcée est apte à produire le résultat escompté, à savoir le respect de la législation de protection de la santé et la sécurité des travailleurs par le recourant (art. 3 LIRT). Elle est nécessaire pour le respect de ladite législation, le recourant n'ayant pas collaboré entre septembre et novembre 2018 et n'ayant par ailleurs clarifié les deux situations querellées que depuis le prononcé de la sanction. S'agissant de la proportionnalité au sens étroit, il est indéniable que les effets de la mesure sont importants pour le recourant. Le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public est toutefois nécessaire et prime l'intérêt privé de l'entreprise. En effet, le but de la procédure de contrôle des usages est de permettre à l'autorité de vérifier que l'entreprise respecte les lois et règlements auxquels elle est soumise. Celle-ci a l'obligation de respecter la législation en vigueur. Si des lacunes sont constatées, elle doit y remédier dans les meilleurs délais, sans attendre ni d'être sanctionnée ni d'être en procédure de recours. La sanction est en conséquence proportionnée (ATA/1308/2018 du 5 décembre 2018 ; ATA/1020/2016 du 6 décembre 2016 ; ATA/665/2014 du 26 août 2014).
La décision litigieuse étant conforme au droit, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 décembre 2018 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 29 novembre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1'300.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Howard Kooger, avocat du recourant, ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :