POUVOIR JUDICIAIRE
A/1587/2019-DOMPU ATA/889/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 mai 2019
3ème section
dans la cause
WAKE EVENT SARL représentée par Me Diana Zehnder, avocate
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCEAU-SLRP
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 24 avril 2019 (DITAI/195/2019)
EN FAIT
La parcelle n° 2'398 de la commune de Cologny (précédemment parcelle n° 275) appartient au domaine privé cantonal et recouvre l'ensemble de l'avancée de Genève-Plage.
Messieurs Peter LÜTOLF et Knut GIERSCH en sont les associés gérants avec signature individuelle.
La Sàrl est, depuis 2015, au bénéfice d'une permission d'occupation du domaine public sur le site du Centre nautique de Genève-Plage (ci-après : CNGP).
Le 23 juin 2017, le département de l’environnement, des transports et de l’agriculture, devenu depuis le département des institutions (ci-après : DI), a rendu Wake Event attentive au fait que les permissions en cours sur le site du CNGP seraient dénoncées en fin d’année et mises au concours.
a. Par décision du 14 novembre 2017, la capitainerie a renouvelé la permission d’occupation du domaine public sur le site du CNGP pour la Sàrl. L’autorisation était délivrée à titre précaire, pour la période du 1er avril au 31 octobre 2018.
b. Par décision du même jour, la capitainerie a renouvelé la permission d’occupation du domaine public sur le site du CNGP pour Collonge-Bellerive Wake Sport Society (ci-après : CBWSS), association au sens du droit civil, créée en 1995, ayant pour but de favoriser la pratique du « wakeboard » et des disciplines assimilées, dont M. LÜTOLF est président. L’autorisation était délivrée à titre précaire, pour la période du 1er avril au 31 décembre 2018.
Le 15 décembre 2018, le département du territoire (ci-après : DT) a publié dans la feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), un appel à candidature en vue d'attribuer les droits d'usage du domaine public dans le périmètre du CNGP, pour la partie côté Genève, soit des périmètres différents de ceux visés dans les autorisations du 14 novembre 2017.
Par courrier du 19 mars 2019, le DT a imparti un délai au 25 avril 2019 à la Sàrl pour libérer les lieux et débarrasser l'ensemble du matériel.
Le 2 avril 2019, la Sàrl et CBWSS ont sollicité du DT la reconsidération des permissions du 14 novembre 2017, en tant qu'elles étaient limitées à une année. Elles sollicitaient des mesures superprovisionnelles.
La procédure de mise au concours avait été circonscrite à des surfaces indépendantes des emplacements objet des permissions délivrées précédemment à l'association. La mise au concours avait été limitée à l'activité de planche à voile, alors qu'elle aurait dû porter sur l'ensemble du périmètre du CNGP englobant de la sorte l'activité de wake-board et la surface destinée à l'exploitation du café-restaurant avec terrasse. Il s'agissait d'un fait nouveau et important.
Par décision du 12 avril 2019, le DT a refusé d'entrer en matière. Les décisions du 14 novembre 2017 étaient entrées en force. Il n'y avait pas d'intérêt à présenter une demande de reconsidération pour une autorisation dont la période concernée était échue. Il s'agissait de nouvelles demandes. La Sàrl avait refusé de libérer les lieux à l'échéance des autorisations, empêchant l'organisation d'un appel à candidatures pour les espaces visés par lesdites autorisations.
La Sàrl a interjeté recours contre cette décision auprès du TAPI.
À titre superprovisionnel, elle a conclu à ce qu'il soit sursis à son évacuation du CNGP jusqu'à l'issue de la procédure et à ce qu'elle soit autorisée à occuper le domaine public du CNGP et à y exercer ses activités.
Au fond, il devait être ordonné au DT de délivrer les permissions d'occuper le domaine public du CNGP, sur la base de la permission du 14 novembre 2017, jusqu'au 31 décembre 2019.
CBWSS a aussi interjeté recours.
La condition de l'extrême urgence n'était pas remplie. La Sàrl n'avait pas recouru contre la décision du 14 novembre 2017. Dès cette date, l'intéressée savait qu'elle n'était pas autorisée à poursuivre son activité au-delà du 31 octobre 2018. Elle ne devait en conséquence pas prendre d'engagements pour 2019. La mise au concours effectuée par le DT n'y changeait rien. Admettre les mesures provisionnelles revenait à accorder à la recourante ce qu'elle sollicitait au fond, ce qui n'était pas possible. L'intérêt privé de la recourante devait céder le pas à l'intérêt public à la sécurité du droit.
Refuser les mesures sollicitées permettrait au DT d'exiger son évacuation et, partant, de lui causer un préjudice irréparable.
C'était à tort que le TAPI avait considéré qu'octroyer les mesures superprovisionnelles revenait à lui accorder la permission d'usage du domaine public pour 2019. Elles visaient à maintenir la situation actuelle, à savoir à permettre à l'association de se maintenir physiquement sur le CNGP jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération. Son évacuation lui causerait un préjudice irréparable eu égard aux importantes infrastructures et installations implantées depuis 1998 sur terre ferme et dans le lac. Les travaux d'évacuation impliqueraient le démontage d'infrastructures nautiques d'envergure (ponton, plateforme, wake-câble, notamment) et la démolition de certaines infrastructures. L'évacuation porterait sur cent tonnes de matériel nautique que la recourante ne pourrait stocker ailleurs faute de disposer de locaux suffisamment grands. Un dossier photographique était joint. Cette exigence serait particulièrement sévère, disproportionnée et inique, compte tenu des importants investissements financiers consentis par la recourante. S'ajoutaient des dégâts en termes sociaux et sportifs, d'autant plus incompréhensibles que le DT n'avait pas de projet concret sur les espaces qu'elle occupait. Son intérêt privé devait primer.
EN DROIT
La recevabilité d'un recours contre une décision de mesures superprovisonnelles souffrira de rester indécise compte tenu de ce qui suit.
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).
Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA).
b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/1205/2018 précité consid. 7b).
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 et les références citées). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405).
Le fond du présent litige porte sur le bien-fondé du refus du département d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de ladite décision. Si la recourante devait obtenir gain de cause dans la présente procédure, le dossier serait renvoyé au département pour qu'il entre en matière sur la demande de reconsidération. Une décision sur reconsidération n'impliquerait pas que l'intéressée obtiendrait ses conclusions.
En application de l'art. 48 al. 2 LPA, la demande en reconsidération n'entraîne pas effet suspensif. De surcroît, la décision de refus d'entrer en matière est négative. Seule peut se poser la question de mesures provisionnelles.
b. La recourante a pris trois conclusions sur mesures superprovisionnelles : qu'il soit sursis à son évacuation du CNGP, qu'elle soit autorisée à utiliser le domaine public concerné et qu'elle puisse y exercer ses activités jusqu'à droit jugé au fond.
En sollicitant, par le biais de mesures superprovisionnelles, la possibilité de continuer à utiliser le domaine public et à exercer ses activités jusqu'à l'issue de la procédure, elle revendique des droits dont elle ne bénéficie plus depuis quatre mois. Or, elle ne peut se voir accorder par le biais de mesures provisionnelles un régime juridique dont elle ne bénéficie plus depuis plusieurs mois, le maintien d'une situation antérieure illégale n'apparaissant pas comme un intérêt digne d'être protégé et donc prépondérant (ATA/418/2018 du 3 mai 2018 consid. 9 ; ATA/1313/2017 du 21 septembre 2017 ; ATA/967/2014 du 5 décembre 2014).
Ses arguments relatifs aux conséquences de la cessation d'activité, notamment sur le plan financier ou relatif à l'annulation de stages et de compétitions ne sont dès lors pas pertinents dans le cadre du présent litige.
c. La recourante conclut à ce qu'il soit sursis à son évacuation jusqu'à l'issue de la présente procédure, invoquant que son intérêt privé doit primer. Elle allègue des difficultés d'entreposage du matériel et la destruction d'une partie de celui-ci en cas de démontage notamment. Cet intérêt est important quand bien même il n'est pour partie qu'allégué.
L'intérêt public consiste dans la sécurité du droit, soit notamment dans l'exécution de la décision, définitive et exécutoire, du 14 novembre 2017. Intervient aussi l'intérêt public à pouvoir mettre au concours, conformément à une décision de justice, l'entier du CNGP, l'autorité intimée indiquant que tel n'est pas le cas actuellement au vu de l'occupation illicite du domaine public par la recourante.
L'intérêt public à la sécurité du droit prime, à première vue et dans le cadre d'une analyse sur mesures superprovisionnelles, l'intérêt privé de la recourante.
c. Par ailleurs les chances de succès du recours n'apparaissent pas, prima facie, justifier d'octroyer les mesures sollicitées ne s'agissant que d'une procédure en reconsidération.
Le recours sera en conséquence rejeté en tant qu'il est recevable.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette en tant qu'il est recevable le recours interjeté le 17 avril 2019 par Wake Event Sàrl contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 24 avril 2019 ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Wake Event Sàrl ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Diana Zehnder, avocate de la recourante, au département du territoire, soit pour lui l’office cantonal de l’eau ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :