POUVOIR JUDICIAIRE
A/4519/2018-EXPLOI ATA/855/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2019
2ème section
dans la cause
A______
contre
B______ SA représentée par Me Michaël Biot, avocat
et
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
La demande était motivée par le fait que le 24 décembre, réveillon de Noël, et le 31 décembre, veille du Nouvel-An, généraient pour le secteur « B______ food » une hausse importante de l'activité et des travaux supplémentaires. Afin de répondre notamment à un gros volume de commandes traiteur, la production de denrées périssables de la catégorie « ultra-frais » - poissonnerie, boucherie, volaille, charcuterie, fromagerie et boulangerie - devait être effectuée au plus tôt la veille, soit le dimanche, pour pouvoir respecter la réglementation en matière d'hygiène dans les domaines de l'alimentation et de la protection de la santé de la population.
Par décision du 18 décembre 2018, l'OCIRT a accordé à B______ un « permis de travail temporaire du dimanche » pour vingt-trois hommes et cinq femmes pour le 23 décembre 2018 et pour neuf hommes pour le 30 décembre 2018, en raison du besoin urgent suffisamment établi.
Le même jour, conformément à la législation applicable, l'OCIRT a publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), à l'attention des associations d'employeurs et de travailleurs intéressés, l'information selon laquelle un permis relatif au travail du dimanche avait été accordé à B______. Cette décision était considérée comme notifiée à la date de parution. Les délais et voies pour solliciter une copie de l'autorisation et pour recourir étaient indiqués.
Le 21 décembre 2018, le syndicat A______ (ci-après : le syndicat) après avoir obtenu de l'OCIRT une copie du dossier relatif à l'autorisation précitée, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette dernière, concluant à son annulation.
La nécessité du travail le dimanche pour proposer des produits frais les lundis 24 décembre et 31 décembre 2018 n'était pas établie. Les éventuels besoins accrus de l'entreprise pouvaient être absorbés par du travail du jour même, durant les heures précédant l'ouverture du magasin, voire par l'embauche de personnel auxiliaire. La demande de la société ne précisait pas quels produits seraient concernés. Le fromage était par définition exclu de la catégorie « ultra frais ». Il était peu crédible que trente personnes soient affectées huit heures durant à l'unique préparation des aliments pour le service traiteur, de sorte qu'en réalité la demande visait clairement à affecter du personnel à d'autres tâches, tel le remplissage des rayons. Les deux fêtes annuelles n'avaient rien d'exceptionnel et le travail supplémentaire qui pourrait en découler devait être anticipé par des mesures d'organisation autres que le travail le dimanche. Enfin, la société n'avait jamais eu besoin d'une telle mesure. Ainsi, en 2012 alors que la configuration était similaire, il n'y avait pas eu, à la connaissance du syndicat, une telle demande.
Le 24 décembre 2018, la société a sollicité le retrait de l'effet suspensif au recours.
Après la tenue d'une audience de comparution personnelle le 26 décembre 2018 à laquelle l'OCIRT et le syndicat ont fait défaut, la présidence de la chambre administrative a retiré l'effet suspensif au recours (ATA/1387/2018).
Le 3 janvier 2019, l'OCIRT a indiqué qu'en raison de la fermeture des bureaux de l'administration du 24 décembre 2018 au 1er janvier 2019, il n'avait pu donner suite à la convocation pour l'audience du 26 décembre 2018 ni se déterminer sur effet suspensif. Il estimait que compte tenu de l'absence d'intérêt actuel du recours, les deux dimanches visés étant écoulés, celui-ci devait être déclaré irrecevable.
Le 10 janvier 2019, le syndicat a déposé un complément de recours, reprochant à l'OCIRT de n'avoir pas procédé à l'instruction de la demande de dérogation comme il en avait l'obligation, se contentant des éléments mentionnés dans la formule de demande. La société n'avait pas fourni de pièces à l'appui de sa demande. L'autorité avait ainsi statué sans avoir établi les faits pertinents. Par ailleurs, il était douteux que le régime spécial applicable aux boulangerie, pâtisserie et confiserie soit applicable à l'activité de la société dans ces domaines, faute de constituer l'essentiel de son assortiment. Les employés ayant travaillé le dimanche 30 décembre 2018 l'avaient donc fait sans autorisation.
Le 14 janvier 2019, s'est tenue une audience de comparution personnelle des parties.
a. Le représentant de l'OCIRT, en charge des demandes de dérogations d'horaires depuis 2001 et responsable de ce secteur depuis deux ans, a confirmé que la demande de dérogation en cause n'était pas insolite dans son timing. Il arrivait fréquemment que les entreprises fassent ce genre de demande au dernier moment et le service s'adaptait. Il était rare que l'autorisation soit accordée dans le secteur de l'alimentation, sauf dans des cas particuliers durant la période des fêtes de fin d'année. En l'espèce, l'autorité avait tenu compte du fait qu'il y avait eu un précédent en 2012, qui n'avait pas fait l'objet d'opposition. À cette époque, les dérogations n'étaient pas publiées dans la FAO mais sur le site internet de l'OCIRT. Les recours étaient rares et celui du syndicat était le seul pour la période considérée.
En règle générale, les demandes de dérogation pour le travail dominical, qui émanaient surtout du secteur de la construction, étaient présentées avec les éléments permettant de statuer et pouvaient être traitées très vite. Dans le cas de la société, l'OCIRT avait été à même de répondre rapidement à la demande, les éléments fournis étant, selon son expérience, suffisants pour pouvoir lui donner une suite favorable, n'ayant aucune raison de douter des allégations figurant dans la demande. S'il avait eu des doutes au sujet de certains éléments, des précisions et des justificatifs auraient été requis. Pour les employés de la boulangerie, il était possible qu'il y ait eu un contact par téléphone, beaucoup d'échanges étant intervenus sous cette forme avec les entreprises durant cette période.
b. Le syndicat a relevé qu'il était attentif aux dérogations mais n'avait pas la force de travail nécessaire pour demander et examiner tous les dossiers. Il ne suivait pas de manière spécifique les cas de dérogation dans le secteur tertiaire et pour le secteur de la construction, la question était souvent réglée au sein de commissions paritaires. S'il avait réagi dans le cas de la société, c'est parce qu'il lui avait été signalé le 19 décembre 2018, mais il ne savait pas pour quelle raison.
L'allégation selon laquelle la demande de la société visait en réalité à affecter le personnel à d'autres tâches, telles que le remplissage des rayons, était une supposition car selon lui, il n'était pas nécessaire d'avoir autant de monde pour honorer un supplément de commandes. C'était dans la même logique qu'il demandait la production des consentements des employés car, dans le doute, rien ne permettait d'établir qu'ils avaient été recueillis.
c. Les représentants de la société ont confirmé et complété leurs précédentes déclarations. Le volume des commandes était d'environ mille commandes pour le 24 décembre 2018 et cinq-cents pour le 31 décembre 2018. Les produits concernés n'étaient pas les mêmes. Ainsi, les commandes de dindes étaient essentiellement pour Noël alors que les commandes de plateaux de fruits de mer, de saumon fumé - le fumage étant effectué par la société - et de viande pour la fondue chinoise étaient passées plutôt pour la fin de l'année. La caractéristique de ces produits était qu'ils devaient être travaillés avant leur remise aux clients. Selon l'historique de la société, la plupart des commandes rentrait la semaine avant Noël, entre le 17 et le 20 décembre, les premières autour du 10 décembre. Il n'y avait pas de limite dans le temps pour passer les commandes et la tendance des clients était de commander de plus en plus tard et 70 % d'entre eux venaient retirer leur commande le 24 ou le 31 décembre entre 08h00 et midi. La demande de dérogation n'avait pas été présentée plus tôt car il fallait avoir une estimation au plus juste du volume des commandes. La plus grande partie des commandes pour le 24 décembre avait pu être honorée, mais pas pour les dindes, dont une soixantaine a été perdue.
Le fait d'effectuer une partie du travail la veille permettait en outre d'assurer un meilleur confort de travail pour le personnel le lundi. En prévision de la période des fêtes, l'effectif régulier était augmenté de 20 %, en complément des équipes habituelles de bouchers, charcutiers, fromagers et poissonniers. Pour les 24 et 31 décembre, il n'était pas possible de faire appel à des auxiliaires dans la mesure où ils auraient dû s'ajouter au personnel existant dans une infrastructure conçue pour un nombre précis de personnes, d'une part et, d'autre part, parce que les travaux concernés nécessitaient la connaissance et l'expérience des méthodes de travail interne. C'était en fonction des commandes et du travail à effectuer que le nombre de personnes nécessaires pour travailler le dimanche était estimé. En l'espèce, les compensations prévues étaient supérieures à celles fixées par la législation.
Il était difficile d'anticiper en raison de la « qualité fraîcheur » et du label « fait maison » auxquels tant la société que ses clients tenaient. Le fromage était un produit ultra frais à l'instar de la viande. Il ne pouvait être préparé plusieurs jours à l'avance pour des raisons d'hygiène et gustatives. Les délais de deux jours entre production et utilisation d'un produit faisaient qu'il n'était pas possible de se passer du travail du dimanche car le personnel qui devait servir les clients le 22 décembre 2018 ne pouvait pas en même temps s'occuper des préparations pour le 24 décembre, ce d'autant que les places de travail devaient être nettoyées entre deux traitements de produits. En outre, sous l'angle du client, il était préférable d'avoir un produit préparé la veille et non pas deux jours avant.
Les conditions pour obtenir une autorisation de travail dominical temporaire étaient remplies pour les deux dates pour lesquelles elle avait été sollicitée. Le syndicat avait déposé son recours de telle manière qu'il avait été impossible pour la société de demander le retrait de l'effet suspensif qui y était attaché. Cela constituait un emploi abusif des procédures qui devait être sanctionné par une amende.
Compte tenu des très nombreuses requêtes soumises à l'OCIRT et du court délai pour les traiter, particulièrement en période de fin d'année, il était impossible de procéder à un contrôle approfondi de toutes les demandes. Il se basait donc sur les éléments connus dans la requête et dans le dossier de l'entreprise et procédait à des vérifications en cas de doutes. Il opérait aussi des contrôles aléatoires. S'agissant du consentement des employés, il suffisait que l'entreprise confirme les avoir consultés et obtenu leur aval, la preuve ne devant être fournie que sur demande de l'autorité. En l'espèce, la société avait déjà obtenu une dérogation pour une situation semblable en 2012. Il n'existait aucune raison de mettre en doute les éléments contenus dans la requête, les motifs invoqués apparaissant légitimes et le nombre de personnes concernées étant cohérent avec les demandes antérieures et la charge de travail envisagée. En outre, l'autorité était familière avec les problématiques rencontrées par la société et l'augmentation des commandes concernant le service traiteur durant les fêtes de fin d'année était notoire.
La décision querellée ne visant pas le personnel du secteur boulangerie et pâtisserie, il n'y avait pas lieu d'examiner leur situation. En tout état, dans ce secteur, la société pouvait se prévaloir des dispositions qui lui étaient spécifiquement applicables, dès lors que pour cette activité, elle était considérée comme une boulangerie pâtisserie.
Il a persisté dans son recours, qui conservait un intérêt, les allégations de la société n'étant pas prouvées et rien ne démontrant qu'elle ne pouvait s'organiser de telle manière à n'avoir pas à demander une dérogation à l'interdiction du travail dominical.
Il contestait tout emploi abusif des procédures. Il disposait d'un droit de recours dont il avait fait usage dès lors que rien dans le dossier transmis par l'autorité le 21 décembre 2018 ne permettait de constater que les conditions d'octroi de la dérogation étaient remplies. Il appartenait à l'autorité de retirer l'effet suspensif au recours, si elle l'estimait nécessaire.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces aspects (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La décision querellée est fondée sur la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et ses dispositions d'application. Sous le titre « juridiction administrative », l'art. 56 al. 1 LTr prévoit que les décisions de l'autorité désignée par le canton peuvent être attaquées, dans les trente jours dès leur communication, devant l'autorité cantonale de recours. Les associations des employeurs et des travailleurs intéressés ont également qualité pour recourir contre les décisions des autorités cantonales et fédérales (art. 58 LTr).
Il n'est pas contesté que la recourante est une association défendant les travailleurs notamment dans le secteur de la vente, ni qu'elle ait qualité pour recourir contre la décision de l'OCIRT du 18 décembre 2018.
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 128 II 34 consid. 1b). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s'il s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle ou déclaré irrecevable (ATA/255/2019 précité et les références mentionnées).
Il est toutefois renoncé à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l'autorité de recours (ATF 135 I 79 ; ATA/255/2019 déjà cité).
b. En l'occurrence, la décision querellée concernait l'ouverture du magasin de l'intimée les 24 et 31 décembre 2018. Son exécution a été suspendue ex lege pour la première date. Elle a en revanche été exécutée à la seconde date. Le recourant ne peut ainsi plus se prévaloir d'un intérêt actuel à l'admission de son recours.
Toutefois, il ressort du dossier que l'autorité intimée a pour pratique d'admettre que les entreprises la saisissent d'une demande de dérogation peu avant la date pour laquelle l'exception est sollicitée. La juridiction saisie d'un recours contre une décision rendue dans ces circonstances ne peut, compte tenu des impératifs procéduraux, statuer au fond avant que cette décision ne soit exécutée ou ne perde son objet. Le risque que l'activité administrative échappe à tout contrôle judiciaire est concret. Une situation semblable au cas d'espèce pouvant se présenter à nouveau, le recourant dispose d'un intérêt digne de protection à recourir.
C'est le lieu de relever qu'il ne peut être reproché au recourant d'avoir déposé son recours le 21 décembre 2018, eu égard au fait qu'il n'a pu avoir accès au dossier que ce jour-là dans l'après-midi, l'exemplaire adressé par l'intimé par courrier A+ n'ayant pas été distribué en temps utile. En outre, on ne saurait lui reprocher les difficultés auxquelles la société s'est trouvée confrontée du fait de l'effet suspensif attaché audit recours, puisqu'il s'agit d'une conséquence légale ordinaire. À cet égard, comme le relève pertinemment la recourante, l'intimé avait la possibilité de déclarer la décision exécutoire nonobstant recours, d'office voire à la demande de la société.
Le recours est ainsi recevable à tout point de vue.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision sauf disposition contraire (art. 61 al. 2 LPA), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
a. Selon l'art. 18 al. 1 LTr, il est interdit d'occuper des travailleurs du samedi à 23h00 au dimanche à 23h00, sous réserve des dérogations prévues à l'art. 19 LTr, qui sont soumises à autorisation (art. 19 al 1 LTr). Le travail dominical temporaire est autorisé par l'autorité cantonale compétente en cas de besoin urgent dûment établi. L'employeur accorde une majoration de salaire de 50 % (art. 19 al. 4 LTr). Un travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement.
Selon l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1- 822.111), le besoin urgent est établi notamment lorsque s'imposent des travaux supplémentaires imprévus qui ne peuvent être différés et qu'aucune planification ou mesure organisationnelle ne permet d'exécuter de jour, pendant les jours ouvrables (let. a) ou des travaux que des raisons de sûreté publique ou de sécurité technique exigent d'effectuer de nuit ou le dimanche (let. b), ou des interventions de durée limitée, de nuit ou le dimanche, dans le cadre d'évènements de société ou de manifestations d'ordre culturel ou sportif procédant des spécificités et coutumes locales ou des besoins particuliers de la clientèle.
Le « commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 » (ci-après : commentaire) du secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) dans sa version de mars 2018, précise qu'un besoin ne peut être qualifié d'urgent que si le travail en question ne souffre aucun délai temporel. Les causes d'un besoin urgent peuvent également être extérieures à l'entreprise. Dans le cas de l'art. 27 al. 1 let. a OLT1, l'impératif peut être qu'un client passe une commande additionnelle importante à exécuter à brève échéance, en sus de la production normale mais que les moyens habituellement à disposition ne permettent pas d'y faire face et que le refus de commande risque de se solder par la perte du client (commentaire, art. 27 OLT 1).
Pour obtenir un permis prévu par la loi, l'employeur présentera à temps une requête motivée et accompagnée des pièces nécessaires (art. 49 al. LTr). Selon l'art 41 al. 1 OLT 1, la demande de permis concernant la durée du travail doit être formulée par écrit, et indiquer la désignation de l'entreprise ou de la partie d'entreprise à laquelle se rapporte la demande (let. a), le nombre de travailleurs concernés, avec indication du nombre d'hommes, de femmes et de jeunes gens (let. b), l'horaire prévu, avec indication des repos et des pauses (let. c), la durée prévue de validité du permis (let. d), la confirmation du consentement du travailleur (let. e), et la preuve, dûment établie, du besoin urgent (let. g).
b. En l'espèce, la demande d'autorisation comportait la confirmation du consentement des personnes concernées, ce qui, à rigueur de droit, suffit. L'autorité intimée n'a pas eu de doute quant à la réalité de ce consentement. Le recourant n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause l'appréciation de l'intimé, fondée sur son expérience, de simples suppositions étant insuffisantes pour fonder un soupçon de violation de la loi. Il en va de même, et encore plus, pour l'allégation selon laquelle la demande de la société aurait en réalité visé à affecter du personnel à d'autres tâches. Une telle allégation d'avoir voulu tromper l'autorité ne peut être avancée sans être étayée, ce que le recourant n'a pas fait, n'apportant aucun indice à cet égard.
Quant à la preuve du besoin urgent, aucune pièce n'accompagnait la requête de la société. L'OCIRT s'est contenté de la motivation qui y figurait. Il a expliqué avoir été en mesure de statuer sans davantage d'éléments, conformément à sa pratique, en raison de son expérience, de sa connaissance de la problématique, incluant la concurrence française à laquelle Genève devait faire face, le contexte des 25 et 31 décembre tombant un lundi étant lui-même exceptionnel, le précédent remontant à 2012 et le suivant ne devant intervenir qu'en 2029. Les explications et les pièces fournies par la société, en l'absence d'éléments probants fournis par le recourant, qui ne peut se limiter à affirmer le principe erroné que la loi doit être présumée non respectée tant que le contraire n'est pas démontré, aboutit à retenir que l'autorité n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en retenant qu'un besoin urgent justifiant une dérogation à l'interdiction du travail dominical existait pour la société les 23 et 30 décembre 2012. Cela étant, la pratique de l'autorité permettant aux entreprises de déposer une demande de dérogation à quelques jours de la date pour laquelle elle est requise pourrait s'avérer problématique, en cas d'augmentation de la fréquence des recours notamment.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, les conclusions des parties à cet égard sont irrecevables (ATA/828/2015 du 11 août 2015 ; ATA/636/2015 du 16 juin 2015 et les références citées).
De surcroît, il été vu ci-dessus qu'il ne se justifie pas de prononcer d'amende.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 décembre 2018 par le syndicat A______ contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 18 décembre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 800.- à la charge du syndicat A______ ;
alloue à B______ SA une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge du syndicat A______ ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au syndicat A______, à Me Michaël Biot, avocat de B______ SA, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, ainsi qu'au secrétariat d'État à l'économie.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :