A/2640/2018Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)2 avr. 2019
Annulation du licenciement d'une fonctionnaire fondé sur son incapacité durable de travailler due à son état de santé, qui a été établie sur la base de plusieurs préavis constants du médecin-conseil de l'autorité intimée, en raison du non-respect de la règle contenue à l'art. 26 al. 3 LPAC exigeant un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'employeur public en collaboration avec le médecin-conseil de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants. Le médecin-conseil de la CPEG n'a en l'espèce pas été interpellé, de sorte que la question de la capacité de travail de la fonctionnaire doit être à nouveau examinée conformément à l'art. 26 al. 3 LPAC. Il n'y a donc pas de motif fondé dûment constaté. La réintégration de la recourante est ordonnée, sous réserve de l'accord exprès du médecin-conseil de l'autorité intimée.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2640/2018-FPUBL ATA/348/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 avril 2019
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Émilie Conti Morel, avocate
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
Madame A______, née en 1959, a été engagée, dès le 1er février 2010, par l’Université de Genève (ci-après : l’université) en tant que secrétaire à 100 % au sein de l’une de ses facultés. Elle a été nommée fonctionnaire à ce poste dès le 1er février 2012.
Du 4 au 29 juin 2014 et à partir du 2 septembre 2014, l’intéressée a été en incapacité complète de travailler pour des raisons de santé.
a. Elle a fait une première chute vers mi-avril 2014 à la suite de laquelle elle a ressenti une gêne à la hanche gauche et a consulté le Docteur B______, son médecin traitant. Celui-ci a, le 16 mars 2016, expliqué que cette chute était à l’origine de l’ostéonécrose de la tête fémorale gauche de l’intéressée. Cette affection nécessitait, selon les certificats médicaux de ce médecin établis en septembre et octobre 2014, une intervention chirurgicale de la hanche, d’abord programmée en novembre 2014 puis reportée à janvier 2015.
b. En janvier 2015, l’intéressée a subi une opération consistant en la mise en place d’une prothèse totale de la hanche gauche. Depuis cette intervention, elle marchait avec une boiterie et avait des douleurs importantes. D’après le certificat médical du 12 mai 2015 du Docteur C______, chirurgien orthopédiste consulté par Mme A______, ces douleurs étaient liées à une inégalité de longueur avec un rallongement du membre inférieur au niveau de cette prothèse. Une nouvelle intervention a été effectuée le 10 juin 2015 afin de changer cette prothèse totale et de redonner les bonnes longueurs.
c. En juillet 2015, le Dr C______ a constaté de nouveaux soucis de santé de l’intéressée en lien avec son genou gauche.
Après avoir reçu une demande d’évaluation médicale de l’employeur, le service de santé du personnel de l’État (ci-après : SSPE), sous la plume de Madame D______, infirmière en santé-travail, a, le 5 décembre 2014, invité l’intéressée à un entretien au sujet de sa situation de santé et de son impact sur son activité pour le 8 janvier 2015.
Début novembre 2015, l’intéressée a rempli et envoyé le formulaire de détection précoce à l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : AI).
Le 27 novembre 2015, le Dr C______ a informé le SSPE de l’évolution de l’état de santé de Mme A______. Il estimait nécessaire d’adapter son poste de travail pour une éventuelle reprise.
Le 9 décembre 2015, le Docteur E______, médecin associé en santé-travail du SSPE, a reçu l’intéressée et établi une note relative à cet entretien qui résumait la situation médicale de cette dernière depuis 2014.
Le 16 décembre 2015, le Dr E______ a adressé son préavis médical concernant l’intéressée à la hiérarchie de celle-ci.
L’état de santé de cette collaboratrice ne s’était pas stabilisé, une nouvelle intervention chirurgicale devant avoir lieu début 2016. De ce fait, une reprise de l’activité professionnelle n’était pas envisageable avant le printemps 2016. À titre de précaution, des démarches auprès de l’AI étaient en cours.
Dans son rapport destiné à l’AI de mars 2016, le Dr C______ a fait état des limitations fonctionnelles suivantes : position assise prolongée supérieure à une demi-heure et marche prolongée. Du point de vue médical, il considérait que l’activité exercée n’était plus exigible et que le rendement y était réduit.
Le 17 mars 2016, la responsable des ressources humaines (ci-après : RH) de l’université a informé Mme A______ qu’à partir du 13 juin 2016 (date prévisionnelle), elle ne recevrait plus aucun traitement ni indemnité de la part de son employeur pour la part non travaillée. Les démarches nécessaires avaient été initiées auprès de sa caisse de pension et de l’office AI.
Le 18 avril 2016, le Dr C______ a indiqué au SSPE qu’une reprise professionnelle de l’intéressée pouvait être envisagée uniquement à raison de 2 fois 3 heures par semaine en variant les positions assise et debout par paliers de 10 minutes. Elle ne pouvait pas porter de charge et devait utiliser une béquille pour les marches plus prolongées pour se soulager. Il fallait éviter l’utilisation des escaliers et les déplacements professionnels extérieurs.
Il ressortait des courriels envoyés les 13 et 18 avril 2016 par Mme D______ à la responsable RH de l’université et à la personne en charge du dossier de l’AI relatif à la réadaptation de l’intéressée, les éléments suivants.
Mme A______ voulait recommencer à travailler même si les limitations risquaient d’être importantes. La responsable RH de l’université soulignait le fait que les attentes du milieu de travail étaient très importantes en matière de rendement et qu’il semblerait souhaitable que l’intéressée revienne travailler lorsqu’elle arriverait à un taux de 50 % au moins et dans la mesure du possible prête à répondre aux attentes. Un entretien concernant la reprise de l’intéressée était envisagé.
À la suite d’une deuxième chute survenue le 25 avril 2016 à son domicile, l’intéressée s’est fracturé l’ischion. Elle a été en arrêt de travail du 25 avril au 20 juin 2016, prolongé jusqu’au 7 août 2016 par des certificats médicaux du Dr C______.
Par courriel du 31 mai 2016, l’intéressée a demandé à connaître les dates et horaires de sa reprise « thérapeutique » à raison de 2 fois 3 heures par semaine, l’arrêt pour la consolidation de la fissure de l’ischion s’étant terminé le 29 mai 2016.
Le 9 juin 2016, la responsable RH de l’université a informé l’intéressée que l’échéance pour son droit au traitement était fixée au 5 août 2016, une copie étant adressée à la caisse de pension.
Le 11 juillet 2016, la personne en charge du dossier de l’AI relatif à la réadaptation a clos le mandat d’intervention précoce concernant Mme A______. Suite à la chute de celle-ci du 25 avril 2016, la reprise progressive de son activité habituelle prévue pour le 18 avril 2016 n’avait pas pu être organisée, vu sa nouvelle incapacité complète de travail pour une durée indéterminée. La situation n’était manifestement pas stabilisée.
Le 13 juillet 2016, le Dr E______ a établi un avis médical concernant Mme A______ à l’attention de son employeur.
Le SSPE avait suivi tous ces derniers mois l’intéressée. Celle-ci n’allait pas pouvoir reprendre son activité professionnelle, ni à son taux contractuel, ni à son plein rendement, en tout cas jusqu’à fin 2016.
Elle attirait son attention sur le fait que le montant de la pension d’invalidité définitive serait recalculé lorsque l’AI aurait rendu sa décision et que le droit aux prestations provisoires s’éteignait au moment où une décision était prise par l’AI. Ce droit s’éteignait également dans le cas où son invalidité n’était pas reconnue par l’AI ou ne l’était que partiellement. L’intéressée conserverait cependant la possibilité d’introduire « une procédure particulière de mise à l’invalidité au sens de l’art. 34 du règlement général ».
Les 2 et 6 septembre 2016, le Dr C______ a indiqué à l’AI que l’état de santé de l’intéressée était resté stationnaire depuis six mois, qu’il n’y avait pas de changements dans les diagnostics, qu’elle était en attente d’une intervention chirurgicale pour une hernie inguinale, qu’il y avait une bonne concordance entre les plaintes de sa patiente et son examen clinique, qu’il lui était « impossible » de se déterminer sur la capacité de travail et que sa dernière consultation datait du 1er août 2016.
À la suite de cette demande, l’université a sollicité un avis médical du SSPE avant de se prononcer sur les modalités de reprise de travail de l’intéressée.
L’intéressée présentait une difficulté à rester assise longtemps en raison d’une douleur de la fesse gauche, généralement pas plus de 10 à 15 minutes et sur le côté de manière à ne pas être appuyée sur la chaise. Elle se déplaçait très lentement, devait être aidée dans son ménage par sa fille et présentait des difficultés économiques vu l’épuisement de son droit au salaire. Elle souhaitait reprendre une activité à 30 % puis espérait pouvoir augmenter son temps de travail en raison de ses difficultés économiques.
Le 2 novembre 2016, a eu lieu une séance réunissant d’abord les représentantes du SSPE, de l’université et de l’AI puis celles-ci et l’intéressée accompagnée de son conseil, concernant la question de la reprise par cette dernière de son activité professionnelle à l’université en tant que secrétaire à 100 %. D’après une note y relative, il était irréaliste de préconiser un retour au travail avec un taux d’occupation si faible (2 fois 3 heures par semaine) ; cela serait contre-productif. La hiérarchie de l’intéressée relevait que celle-ci n’avait jamais répondu à ses messages et n’avait jamais pris contact avec elle ou la responsable RH de l’université pour les informer de l’évolution de sa situation médicale. Le cahier des charges de l’intéressée était alors assumé, à pleine satisfaction de l’employeur, par une autre personne ayant un taux d’activité bien inférieur à celui de l’intéressée. Ces éléments ont été communiqués à cette dernière qui n’a pas convaincu son employeur de la pertinence de sa démarche.
Le 7 novembre 2016, le Dr C______ a, par certificat médical, attesté du fait que l’état de santé de Mme A______ lui autorisait la reprise du travail à 15 % le 7 novembre 2016 jusqu’au 1er janvier 2017 inclus.
Par préavis médical du 9 novembre 2016, le Dr E______ a considéré une reprise d’activité à un taux si faible problématique. Elle ne pourrait être envisagée qu’à titre thérapeutique, avec le concours financier de l’AI. Pour être représentative, une reprise de travail dans des conditions réelles devrait être d’au minimum 30 à 40 % et être précédée de certaines modalités ainsi que de l’accord formel tant du médecin traitant que de celui du médecin du SSPE.
Dans un courriel du 22 novembre 2016 adressé à la responsable RH de l’université, le Dr E______ s’est opposé au certificat du médecin traitant autorisant une reprise de travail à 15 %, en raison de l’état de santé de l’intéressée décrit dans sa note susmentionnée relative à sa consultation du 26 octobre 2016. Il a rappelé les conditions d’une reprise à un taux si faible figurant dans son préavis médical du 9 novembre 2016.
Le 29 novembre 2016, la responsable RH de l’université a, sur la base des éléments précités fournis par le Dr E______, refusé d’entrer en matière sur une reprise d’activité de Mme A______ aux conditions fixées par son médecin traitant ainsi que sur sa demande de versement de salaire correspondant à un taux d’activité de 15 % dès le 7 novembre 2016.
Le 23 décembre 2016, le Dr C______ a, par certificat médical, attesté du fait que l’état de santé de Mme A______ autorisait la reprise du travail à 40 % le 2 janvier 2017 pour une durée de trois mois avec les limitations suivantes : ne pas avoir de déplacement, ne pas porter de charges, la position assise/debout devant être alternée pour éviter les douleurs, utilisation d’une canne.
Par courrier et courriel du même jour, l’intéressée a communiqué ce certificat médical à la responsable RH de l’université et l’a informée qu’elle la contacterait le 3 janvier 2017 pour organiser sa reprise.
Ladite responsable RH a transféré ces documents au SSPE, en particulier au Dr E______, et lui a demandé de lui confirmer, après rendez-vous avec Mme A______, si celle-ci était apte à reprendre son travail à 40 %.
Selon la note y relative, produite par l’intéressée, la situation médicale de cette dernière ne s’était pas améliorée. Depuis décembre 2016, elle présentait une importante douleur de l’épaule droite qui s’aggravait ainsi que d’importants troubles du sommeil s’accompagnant d’une somnolence en journée et de troubles de la concentration en raison de son anxiété. Vu sa situation financière précaire, elle avait dû quitter son logement et mettre sa voiture en vente ; elle vivait dans une caravane. Elle était atteinte sur le plan psychologique et devait voir une psychologue. L’AI n’avait pas rendu de décision, mais demandé une expertise, ce qui prendrait au minimum une année, voire deux ans.
D’après les propos de l’intéressée, elle avait sollicité de son médecin traitant un certificat de reprise à 40 % vu sa situation financière. Ledit médecin lui aurait fait part de forts doutes quant à sa capacité de reprendre au vu de son état de santé actuel. Son conseil l’aurait également rendue attentive au fait que se rendre dans ces conditions sur la place de travail ne serait pas forcément à son avantage.
En conclusion, l’état de santé de l’intéressée, tant sur le plan physique que psychologique, ne lui permettait pas d’envisager une reprise d’activité professionnelle, même à un taux réduit de 40 %. Cela ne ferait que la desservir par rapport à son employeur. Une prise en charge psychothérapeutique lui était vivement conseillée.
L’état de santé global de Mme A______ n’était pas compatible avec une reprise d’activité professionnelle. L’AI avait décidé de demander une expertise médicale complète, faute d’avoir pu se déterminer par rapport à la situation de l’intéressée sur la base des éléments médicaux en sa possession, ce qui allait retarder sa décision de plusieurs mois.
Sur la base de ce préavis médical, la responsable RH de l’université a, le 9 février 2017, informé l’intéressée ne pas pouvoir entrer en matière sur une reprise d’activité aux conditions fixées par le Dr C______.
Après avoir procédé, à la demande de l’office AI du canton de Genève, à un examen orthopédique de Mme A______ le 13 février 2017, le Docteur F______, spécialiste FMH en orthopédie, expert certifié SIM, a établi un rapport d’expertise le 8 mars 2017, transmis à l’AI, produit par l’intéressée.
Du point de vue orthopédique, il évaluait à 50 % la capacité de travail de cette dernière dans son activité professionnelle actuelle, celle-ci étant réalisée à sa guise en alternance en position assise et debout en fonction des douleurs. Cette limitation d’activité était justifiée par les difficultés pour se déplacer. Un plan de travail à hauteur variable en fonction de la gêne ressentie était nécessaire. Vu l’éloignement entre les lieux d’habitation et de travail ainsi que la nécessité de se déplacer avec son propre véhicule, une amélioration des horaires était conseillée.
Dans ces conditions, il évaluait à 50 % la capacité de travail de Mme A______ dans une activité adaptée, sous couvert de la prise régulière d’un traitement antalgique et d’anti-inflammatoires non stéroïdiens en cas de crise douloureuse importante. Cette reprise d’activité professionnelle devrait se faire par paliers en fonction de la tolérance.
Dans son pronostic, il retenait comme facteurs péjoratifs pour un retour dans l’activité professionnelle une longue incapacité de travail, des difficultés pour se déplacer et une perte des repères sociaux.
Selon la note relative à cet entretien, produite par l’intéressée, la situation médicale de celle-ci n’avait guère évolué. Elle présentait toujours d’importantes douleurs à la hanche l’empêchant de s’asseoir de manière durable (pas plus de quinze minutes). Lorsqu’elle était assise, elle devait s’asseoir de côté pour éviter que la fesse gauche n’appuie contre le siège. Cette position de travers provoquait alors d’importantes douleurs dorsales. Elle avait également d’importantes douleurs du genou gauche et devrait subir une intervention chirurgicale en vue de la mise en place d’une prothèse totale de ce genou. Les déplacements à pied et en voiture étaient très délicats. Une reprise de son activité dans la fonction de secrétaire ne paraissait pas possible et ce à titre définitif. Confrontée à un refus de l’assurance accident d’intervenir et à l’absence de décision de l’AI, elle ne percevait que les prestations provisoires de sa caisse de pension et se trouvait dans des difficultés financières. Une reprise de l’activité professionnelle dans la profession ou dans toute autre fonction n’était pas envisageable pour une durée indéterminée.
Par avis médical du même jour, le Dr E______ a informé l’université que l’état de santé de Mme A______ n’était pas stabilisé et qu’à ce stade du suivi, la perspective de reprise d’une activité dans le cadre de l’université n’était pas envisagée pour une durée indéterminée.
Le 25 septembre 2017, la directrice de la subdivision concernée au sein de l’université et la responsable RH de cette institution ont informé Mme A______ que la résiliation de ses rapports de service était envisagée en raison de la disparition durable d’un motif d’engagement, son absence dépassant largement la limite de 730 jours atteinte le 5 août 2016. Elles se fondaient sur l’art. 22 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et sur les préavis du SSPE des 16 décembre 2015, 13 juillet 2016, 9 novembre 2016, 18 janvier et 13 septembre 2017. La collaboratrice était invitée à faire ses observations par écrit dans un délai de dix jours.
Dans ses observations du 6 octobre 2017, l’intéressée a relevé ne pas avoir reçu de proposition de reclassement de la part de l’université. Vu sa demande de rente d’invalidité en cours d’instruction, elle a demandé à l’université de surseoir à résilier les rapports de service jusqu’à ce que l’office AI ait statué. L’université ne pouvait pas faire fi de l’art. 26 LPAC prévoyant une procédure spécifique à sa situation, en invoquant la disparition durable d’un motif d’engagement.
Mme A______ a, à nouveau, souligné ces deux derniers éléments dans sa lettre du 18 décembre 2017 adressée à la responsable RH de l’université.
Elle lui transmettait également copie du projet de décision de l’AI du 20 novembre 2017, qui lui octroyait une demi-rente d’invalidité dès le 1er juillet 2016 vu son incapacité de travail de 50 % à cette date. Ce projet se fondait sur des documents établissant une incapacité totale de travail dès le 1er avril 2014 puis à raison de 50 % dès le 1er octobre 2015, étant précisé que l’AI associait le degré d’invalidité à l’incapacité de travail de l’intéressée à l’issue du délai de carence vu son taux d’activité à 100 %. Elle informait son employeur de sa volonté de contester cette décision pour tenter d’obtenir une rente entière.
À la suite du projet de décision de l’AI, la caisse de pension a, le 30 novembre 2017, informé l’intéressée de la réduction à 50 % de sa prestation provisoire d’invalidité dès le mois de décembre 2017, soit CHF 885.95 par mois, vu que le degré d’invalidité reconnu dès le 1er juillet 2016 correspondait à un taux de 50 %.
Par décision du 26 janvier 2018, l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger (ci-après : OAIE) a alloué à l’intéressée une demi-rente ordinaire d’invalidité de CHF 621.- par mois dès le 1er juillet 2016. Le degré d’invalidité était de 50 %. L’intéressée a interjeté recours contre cette décision le 1er mars 2018.
Par décision du 5 février 2018, déclarée exécutoire nonobstant une éventuelle opposition, l’université a résilié les rapports de service de Mme A______ avec effet au 31 mai 2018, en application des art. 20 al. 3, 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, du fait qu’elle avait été absente pour cause de maladie depuis septembre 2014 et qu’aucune perspective de reprise n’était envisageable. Elle n’entrait pas en matière sur la demande de l’intéressée de surseoir à statuer et de procéder selon la procédure spécifique de l’art. 26 LPAC en concertation avec le médecin-conseil de la caisse de pension, au vu de la jurisprudence de la chambre de céans. Elle prenait acte de l’intention de l’intéressée de contester la décision de l’AI.
Saisie de l’opposition formée le 14 mars 2018 par l’intéressée contre cette décision, l’université a, par décision sur opposition du 13 juin 2018, déclarée exécutoire nonobstant recours, confirmé sa décision de résiliation des rapports de service du 5 février 2018. Les art. 21 al. 3 et 22 LPAC constituaient une base légale suffisante pour mettre fin aux rapports de service lorsqu’une absence pour cause de maladie ou d’accident perdurait durablement. La résiliation des rapports de service ne faisait en outre pas obstacle à une demande de rente d’invalidité réglementaire.
L’intéressée a, dans le délai de recours, contesté cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation et à ce que l’université soit condamnée à lui verser son salaire depuis le 6 août 2016 à hauteur de 50 % avec intérêts moratoires à 5% l’an, sous déduction des prestations provisoires perçues de la caisse de pension. En outre, elle a principalement conclu à sa réintégration avec effet immédiat et à ce qu’il soit ordonné à l’université de procéder conformément à l’art. 26 al. 2 et 3 LPAC. À titre subsidiaire, elle a conclu à ce qu’il soit proposé à l’université de la réintégrer avec effet immédiat, à ce qu’il soit ordonné à l’université de procéder conformément aux art. 21 LPAC et 44 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) et à ce que l’université soit condamnée, en cas de refus de réintégration, à lui payer une indemnité d’un montant de CHF 173'978.- avec intérêts à 5 % l’an dès le dépôt du recours.
Elle invoquait une violation de l’art. 26 LPAC qui aurait dû être appliqué par l’université, au lieu des dispositions régissant la résiliation pour motif fondé en raison de la disparition durable d’un motif d’engagement (art. 21 al. 3 et art. 22 let. c LPAC). L’université ne pouvait en outre pas se fonder sur cette dernière disposition pour la licencier vu l’incertitude persistant sur sa capacité de travail, l’AI ayant retenu une capacité résiduelle de travail de 50 % dès le 1er octobre 2015. Elle reprochait, pour cette raison, également à l’université de l’avoir licenciée sur la base de l’art. 22 LPAC sans avoir tenté au préalable un reclassement. La décision litigieuse ne reposait donc pas sur un motif fondé et était contraire au droit.
L’université a conclu au rejet du recours.
La recourante a ensuite répliqué, puis l’université a renoncé à dupliquer, chaque partie persistant dans ses conclusions.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente par une fonctionnaire appartenant au personnel administratif et technique de l’université et dont les rapports de service ont été résiliés, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 218 du règlement sur le personnel de l’université entré en vigueur le 17 mars 2009, dans sa teneur applicable au 1er juin 2016 – ci-après : R-Pers UniGE ; art. 62 al. 1 let. a et art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La conclusion de la recourante tendant au paiement du « salaire » depuis le 6 août 2016 est irrecevable. En effet, elle est exorbitante au présent litige circonscrit par la décision querellée portant sur la résiliation des rapports de service.
Outre la LPA, s’appliquent en particulier au présent litige la LPAC et le RPAC (art. 12 al. 2 de la loi sur l’université du 13 juin 2008 - ci-après : LU - C 1 30 ; art. 201 al. 1 let. a et b du R-Pers UniGE), à l’exclusion des art. 30 à 31A LPAC relatifs au contentieux et des art. 88 à 92 RPAC (art. 201 al. 1 let. a et b R-Pers UniGE).
La recourante considère que l’université ne pouvait pas appliquer les art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC pour mettre fin à ses rapports de service en raison de son état de santé. Selon elle, d’une part, une incertitude persistait sur sa capacité de travail. Son médecin traitant l’avait autorisée à travailler à raison de 15 % puis de 40 %. L’AI avait retenu une capacité résiduelle de travail de 50 % dès le 1er octobre 2015. D’autre part, la procédure de reclassement n’avait pas été menée avant son licenciement. L’autorité intimée fonde, quant à elle, sa décision sur les cinq préavis du médecin conseil du SSPE établis entre le 16 décembre 2015 et le 13 septembre 2017.
a. À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé. Les modalités sont fixées par règlement.
L’art. 22 LPAC prévoit qu’il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c).
L'élargissement des motifs de résiliation des rapports de service, lors de la modification de la LPAC entrée en vigueur le 31 mai 2007, n'implique plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/783/2016 du 20 septembre 2016). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (ATA/1471/2017 du 14 novembre 2017 ; ATA/674/2017 du 20 juin 2017 ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
Le législateur, considérant que l'état de santé fait partie des conditions d'engagement (art. 5 RPAC et 26 LPAC), a estimé que si une absence pour cause de maladie ou d’accident perdure sans qu'un remède y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé de la disparition durable d’un motif d’engagement est acquis (Mémorial du Grand Conseil – ci-après : MGC – 2005-2006/XI A 10437).
b. S’agissant de l’état de santé, l’art. 5 al. 1 RPAC dispose que le membre du personnel doit jouir d’un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction. Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité du service de santé du personnel de l’État (art. 5 al. 2 RPAC). Suite à un examen médical, le service de santé du personnel de l’État émet un préavis médical spécifiant, s'il y a lieu, les limitations fonctionnelles (art. 5 al. 3 RPAC).
En cas d’absence pour cause de maladie ou d’accident attestée par certificat médical, le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail (art. 54 al. 1 RPAC). Selon l’art. 54 al. 3 RPAC, lorsqu’une absence a dépassé 45 jours ininterrompus pour des raisons médicales, la hiérarchie signale le cas au médecin-conseil de l’État. Ce dernier peut prendre contact avec le médecin traitant du membre du personnel et décide de toutes mesures pour respecter tant la mission du médecin traitant que l’intérêt de l’État. Le médecin-conseil de l’État établit une attestation d’aptitude, d’aptitude sous conditions ou d’inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation.
Selon la jurisprudence relative à l’art. 54 al. 3 RPAC, il découle de cette disposition une obligation pour les médecins du service de santé du personnel de l’État de signaler toute situation problématique affectant l’aptitude d’un collaborateur à remplir la fonction pour laquelle il a été engagé, à défaut de quoi l’État risquerait lui-même de se voir reprocher de ne pas être intervenu pour protéger la santé de l’agent public concerné (ATA/876/2016 précité consid. 7c et ATA/1299/2015 du 8 décembre 2015 consid. 10d).
Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l’aptitude au travail sous un angle plus large qu’un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis (ATA/1327/2018 précité 3b), en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu’il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps (ATA/876/2016 du 18 octobre 2016 consid. 7c).
c. La procédure administrative, qu’elle soit contentieuse ou non contentieuse, est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle l’autorité établit les faits d’office (art. 19 1ère phr. LPA). Selon cette maxime, l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier (ATA/1192/2015 du 3 novembre 2015 consid. 2b). Elle ne dispense pas pour autant les parties de leur devoir de collaborer à l’établissement des faits (art. 22 LPA ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 128 II 139 consid. 2b).
Selon l’art. 20 al. 1 phr. 2 LPA, l’autorité apprécie les moyens de preuve des parties. La constatation des faits est, en procédure administrative tant fédérale que cantonale, gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 phr. 2 LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; ATA/87/2017 du 3 février 2017 consid. 3b et les arrêts cités). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées : ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/573/2015 du 2 juin 2015 consid. 5a).
d. En matière d’assurances sociales, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concernait la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux, sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves. Ainsi, l’élément déterminant pour la valeur probante d’un certificat médical n’est ni son origine ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Le juge ne saurait écarter des résultats convaincants qui ressortent d’une expertise d’un médecin indépendant établi par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier. Le simple fait qu’un certificat médical soit établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 701/2004 du 27 juillet 2005 consid. 2.1.1 ; ATA/1327/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3a).
Selon la jurisprudence de la chambre de céans, un certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu. En particulier, un document perd de sa force probante lorsqu'il est rédigé non au vu de constatations objectives du praticien, mais sur la base des seuls dires du travailleur ou qu'il est établi avec un effet rétroactif de plusieurs semaines. Le certificat médical n'est qu'un moyen de preuve parmi d'autres pour attester de l'empêchement de travailler. Le travailleur peut contredire le contenu du certificat par son comportement, auquel cas, le certificat médical ne suffira pas à établir l'incapacité de travail au sens de l'art. 336c CO (ATA/1091/2015 du 13 octobre 2015 consid. 4d et les références citées).
Par ailleurs, la jurisprudence fédérale a précisé que pourront en particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du salarié (on cite souvent l'exemple du travailleur qui répare un toit alors qu'il souffre d'une incapacité de travail totale en raison de douleurs à un genou) et les circonstances à la suite desquelles l'incapacité de travail a été alléguée (empêchement consécutif à un congédiement ou au refus d'accorder des vacances au moment désiré par le salarié ; absences répétées ; production de certificats émanant de permanences ou de médecins reconnus pour leur complaisance ; présentation d'attestations contradictoires ; attestations faisant uniquement état des plaintes du travailleur ou établies plusieurs mois après le début des symptômes ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_64/2008 du 14 avril 2008 consid. 3.4 ; ATA/1091/2015 du 13 octobre 2015 consid. 4d).
e. La procédure de reclassement est réglée à l’art. 46A RPAC.
Selon l’art. 46A al. 1 RPAC, lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement selon l'art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper. Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 46A al. 2 RPAC). L’intéressé est tenu de collaborer. Il peut faire des suggestions (art. 46A al. 3 RPAC).
Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/1343/2015 précité ; ATA/585/2015 du 9 juin 2015).
Selon la jurisprudence, l’autorité administrative est dispensée de l’obligation d’ouvrir une procédure de reclassement préalable à un licenciement si le médecin-conseil constate que le fonctionnaire n’est pas médicalement apte à reprendre un emploi quelconque au sein de l’État de Genève à court et moyen terme, même si le fonctionnaire concerné est prêt à collaborer à la mise en place de cette mesure alors que le délai de protection de la résiliation des rapports de service en temps inopportun est échu (ATA/1299/2015 du 8 décembre 2015 consid. 9c ; ATA/585/2015 du 9 juin 2015 ; ATA/783/2014 du 7 octobre 2014).
f. Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire (ATA/347/2016 du 26 août 2016 consid. 5e ; ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 consid. 8).
g. En l’espèce, les parties divergent quant à l’appréciation de l’état de santé de l’intéressée, en particulier sur la question de savoir si elle dispose d’une capacité résiduelle de travail. La fonctionnaire considère, contrairement à l’autorité intimée, que tel est bien le cas, en s’appuyant sur les certificats médicaux de son médecin traitant des 7 novembre et 29 novembre 2016 ainsi que sur la décision de l’AI, fondée sur le rapport d’expertise d’un spécialiste en orthopédie du 8 mars 2017. La décision de l’AI est actuellement contestée par la recourante qui souhaite obtenir une rente complète.
Malgré les avis médicaux qu’elle invoque, la recourante ne peut être suivie. En effet, sa situation médicale a été régulièrement suivie par le SSPE dont les préavis ont, entre décembre 2015 et septembre 2017, constamment fait état de l’impossibilité médicale pour l’intéressée de reprendre son activité professionnelle. Son incapacité de travail est, sous réserve des certificats médicaux précités de son médecin traitant, complète et continue depuis le 2 septembre 2014. Sur la base de ces éléments, l’autorité intimée était fondée, dès septembre 2017, soit après trois ans d’absence ininterrompue pour motif de santé, à considérer que l’état de santé ne lui permettait plus d’exercer sa fonction de secrétaire et que la disparition de ce motif d’engagement était durable.
Quant à la divergence entre la position du médecin-conseil de l’autorité étatique et celle du médecin traitant de l’intéressée au sujet de sa capacité de travailler à 40 %, elle repose davantage sur le souhait de la recourante de recommencer à travailler en raison de la précarité de sa situation financière que sur des raisons d’ordre médical, au vu des propos que la fonctionnaire a tenus au Dr E______ le 17 janvier 2017 et qui sont retranscrits dans la note médicale de celui-ci que l’intéressée a produite. À cela s’ajoute le fait que le certificat médical du médecin traitant du 23 décembre 2016 autorisant la collaboratrice à travailler à 40 %, fait suite à l’avis médical du Dr E______, exprimé dans son préavis du 9 novembre 2016 et confirmé dans son courriel du 22 novembre 2016. Dans ces documents, le médecin conseil de l’intimée s’oppose au certificat médical du 7 novembre 2016 du médecin traitant autorisant une reprise de travail à 15 % et précise que, pour être représentative, une reprise de travail dans des conditions réelles devrait être au minimum de 30 à 40 %. Par ailleurs, bien qu’elle l’invoque à l’appui de son recours, l’intéressée a contesté la décision de l’AI qui lui reconnait une capacité résiduelle de travail de 50 % et explique, en décembre 2017, à son employeur qu’elle souhaite obtenir une rente entière d’invalidité. Au vu de ces éléments, il ne peut être reproché à l’autorité intimée d’avoir accordé plus de poids au préavis de son médecin conseil qu’au certificat médical du 23 décembre 2016 du médecin traitant de la collaboratrice et à la décision de l’AI.
En outre et conformément à son obligation – résultant de l’art. 54 al. 3 RPAC – de respecter tant la mission du médecin traitant que l’intérêt de l’État, la position du médecin conseil de l’employeur prend en compte l’ensemble de la situation. En effet, le Dr E______ se fonde sur l’état de santé de l’intéressée, ce qui ressort très clairement des notes de consultations produites par la recourante ; il partage largement l’avis du médecin traitant de celle-ci. De plus, le Dr E______ tient compte des conditions de travail décrites par l’université en avril 2016 et début novembre 2016. D’après la responsable RH de cette institution, les attentes du milieu de travail sont très importantes en matière de rendement, de sorte qu’il est souhaitable que la recourante revienne travailler à un taux d’activité minimale de 50 % et qu’elle soit prête à répondre aux attentes. Un retour au travail à raison de deux fois trois heures par semaine est considéré irréaliste et contreproductif, selon la note relative à la séance du 2 novembre 2016. Dans ces circonstances, l’opposition du Dr E______ au certificat médical du 7 novembre 2016 autorisant une reprise à 15 % n’est pas critiquable, ce d’autant moins qu’il l’accepte à titre thérapeutique. Dès lors, il ne peut être reproché à l’autorité intimée de s’être fondée sur les préavis du Dr E______ pour conclure à une incapacité complète et durable de travailler de l’intéressée. L’appréciation globale de ce médecin doit, au surplus et conformément à la jurisprudence, primer l’avis du spécialiste sollicité par l’AI considérant l’état de santé de la recourant sous le seul angle orthopédique.
Par conséquent, au regard des art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC – sous réserve de l’application de l’art. 26 al. 3 LPAC examinée ci-après –, la décision de résiliation des rapports de service de la recourante avec l’université repose sur un motif fondé, à savoir son incapacité complète et durable de travailler établie par les préavis constants du médecin conseil de l’autorité intimée.
Quant à l’obligation de procéder à un reclassement fondée sur les art. 21 al. 3 LPAC et art. 46A RPAC, il découle de ce qui précède et en particulier du dernier préavis du médecin conseil du 13 septembre 2017, que l’intéressée n’est médicalement pas apte à reprendre un emploi quelconque au sein de l’État à court et moyen terme. Dès lors, vu la position de son médecin conseil, l’université n’était pas tenue de procéder à un reclassement conformément à la jurisprudence susmentionnée. L’éventuelle violation du droit d’être entendu de l’intéressée sur cet aspect peut rester ouverte, dans la mesure où la chambre de céans pourrait la réparer vu qu’elle porte sur une question de droit. Le grief de la recourante tiré de l’absence d’une procédure de reclassement doit ainsi être écarté. La décision litigieuse est donc conforme à la procédure de résiliation fondée sur les art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, sous réserve de l’application de l’art. 26 al. 3 LPAC examinée ci-après.
En l’absence d’une norme régissant la relation entre ces deux procédures, il y a lieu d’interpréter la LPAC conformément aux règles habituelles régissant les conflits et l’interprétation des normes.
a. Trois règles classiques principales s'appliquent en cas de conflit de normes : lex superior derogat inferiori (la norme supérieure prime la norme inférieure), lex specialis derogat generali (la norme spéciale prime la norme générale), et lex posterior derogat anteriori (la norme postérieure prime la norme antérieure).
Entre les principes lex specialis derogat generali et lex posterior derogat anteriori, il n'existe pas de hiérarchie stricte (ATF 134 II 329 consid. 5.2). Il est néanmoins incontesté que le rapport de spécialité entre deux normes n'est pas toujours facile à déterminer, et qu'il doit, le cas échéant, être dégagé selon les règles classiques de l'interprétation juridique (Peter FORSTMOSER/Hans-Ueli VOGT, Einführung in das Recht, 5e éd., 2012, n. 279 ; Bernd RÜTHERS/Christian FISCHER/Axel BIRK, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 7e éd., 2013, n. 771). Par ailleurs, si la question du caractère postérieur d'une norme par rapport à une autre est généralement plus facile à établir, il n'en est pas moins nécessaire de se demander le cas échéant si le nouveau droit visait bien à matériellement « abroger » l'ancien (Peter FORSTMOSER/Hans-Ueli VOGT, op. cit., n. 282 ; Hansjörg SEILER, Einführung in das Recht, 3e éd., 2009, n. 17.4.6.2 ; ATA/1000/2014 du 16 décembre 2014 consid. 11).
Une règle de droit s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard de la volonté du législateur, telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, en particulier de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 140 II 202 consid. 5.1 ; 138 III 166 consid. 3.2 ; 136 III 283 consid. 2.3.1). Appelé à interpréter une loi, le juge ne privilégie aucune de ces méthodes, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique (ATF 139 IV 270 consid. 2.2 ; 137 III 344 consid. 5.1 ; 133 III 257 consid. 2.4).
b. Selon l’art. 26 LPAC, intitulé « Invalidité », le Conseil d'État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d’administration peut mettre fin aux rapports de service lorsqu’un fonctionnaire n’est plus en mesure, pour des raisons de santé ou d’invalidité, de remplir les devoirs de sa fonction (al. 1). Il ne peut être mis fin aux rapports de service que s'il s'est avéré impossible de reclasser l'intéressé dans l'administration, au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire ou dans l'établissement (al. 2).
L'incapacité de remplir les devoirs de service, à moins qu'elle ne soit reconnue d'un commun accord par le Conseil d'État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d’administration, la caisse de prévoyance et l'intéressé, doit être constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'État, du pouvoir judiciaire ou de l'établissement en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants (art. 26 al. 3 LPAC).
c. La teneur de cette disposition est ancienne. Elle figurait à l’art. 22 de l’ancienne LPAC du 15 octobre 1987, entrée en vigueur le 1er janvier 1988 (ci-après : aLPAC). L’intitulé de cette disposition, tout comme celui de l’art. 26 LPAC, est « Invalidité ». À la différence de l’art. 26 LPAC, l’art. 22 aLPAC contenait un alinéa 4 disposant que : « Les statuts de la caisse de prévoyance sont réservés ».
D’après l’exposé des motifs relatif à l’aLPAC, le projet de loi à l’origine de cette ancienne législation n’introduisait pas de notions nouvelles, mais se limitait à être « la codification, à l’échelon légal et non plus réglementaire, des principes essentiels en matière de fonction publique » (MGC 1986/III p. 3493). S’agissant de la disposition dudit projet correspondant à l’art. 22 aLPAC, lesdits travaux préparatoires précisaient que : « Le membre du personnel qu’une atteinte à sa santé empêche de continuer à exercer sa fonction doit être pris en charge par la caisse de pension » (MGC 1986/III p. 3501). Le rapport de la commission parlementaire chargée d’examiner ledit projet de loi confirme que l’art. 22 aLPAC « ne fait que reprendre la disposition réglementaire existante » (MGC 1987/IV p. 5022), cette disposition ne constituant pas un changement majeur par rapport à la situation préexistante.
d. Quant à la teneur actuelle des art. 21 al. 3 et 22 LPAC relatifs à la résiliation des rapports de service pour motif fondé, elle est entrée en vigueur le 31 mai 2007. Elle résulte du projet de loi n° 9904 (ci-après : PL 9904) dont l’un des objectifs principaux est la résiliation facilitée des rapports de service. Face à « des insuffisances ou des errements » constatés de la part du membre du personnel de la fonction publique, il est en particulier souhaité qu’un licenciement puisse, quand cela se justifie, intervenir sans que n’y fassent obstacle des « règles rigides et contraires à l’intérêt de l’État ». Ce « précepte » doit être concilié avec celui du « respect des droits des intéressé-é-s » qui est un devoir de l’État, sa qualité d’employeur public ne lui donnant aucun privilège en la matière (MGC 2005-2006/XI A p. 10417ss). Par rapport à la distinction fondamentale de cette réforme entre le licenciement pour motif fondé et la révocation, l’exposé des motifs précise que l’intéressé n’a pas droit à s’immiscer dans le choix, par l’autorité compétente, de la voie adéquate entre ces deux options (MGC 2005-2006/XI A p. 10436).
S’agissant des motifs susceptibles de justifier un licenciement prévus dans la nouvelle teneur de l’art. 22 LPAC, ceux des let. a et b figuraient déjà dans la version antérieure de cette disposition, contrairement à celui de la let. c prévoyant la disparition durable d’un motif d’engagement. Ce nouveau motif fondé est illustré dans l’exposé des motifs du PL 9904 par des exemples, à savoir la situation où, à l'engagement, le candidat présente la formation requise par le poste, que cette formation exige un examen périodique pour conserver sa validité et que l'intéressé ne se présente pas ou échoue à cet examen, ainsi qu’une obligation de résidence liée à la fonction occupée qui n'est plus respectée, ou un retrait d'un permis de conduire dont la détention est requise (MGC 2005-2006/XI A p. 10437). L’état de santé est également mentionné à titre de motif fondé au sens de l’art. 22 let. c LPAC en ces termes : « Enfin, l'état de santé fait partie des conditions d'engagement (cf. art. 5 [RPAC] et art. 26 LPAC). Si la situation perdure sans qu'un remède n'y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé est acquis » (MGC 2005-2006/XI A p. 10437).
Le rapport de la commission parlementaire chargée d’étudier le PL 9904 confirme que le licenciement facilité est l’un des axes principaux de cette modification législative. L’adoption du nouvel art. 21 LPAC remplaçant la notion de « motif objectivement fondé » par « motif fondé », vise à faciliter à l’employeur la démonstration de la preuve de l’existence d’un motif de licenciement (MGC 2006-2007/VI A p. 4528).
Les travaux parlementaires relatifs au PL 9904 ne font, sous réserve de la citation susévoquée, à aucun autre moment référence ni à l’art. 26 LPAC, ni à l’articulation de la procédure contenue dans cette norme avec celle découlant des nouveaux art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC. Bien que ces nouvelles dispositions appréhendent l’état de santé comme un motif susceptible de fonder la résiliation des rapports de service, l’art. 26 LPAC n’a pas été abrogé.
e. Dans le cadre d’une autre modification législative datant de fin 2015 ayant introduit l’obligation de réintégrer le fonctionnaire licencié sans motif fondé (art. 31 al. 2 LPAC ; projet de loi n° 7526), le rapporteur de la majorité de la commission parlementaire a rappelé les trois situations prévues par l’art. 22 LPAC pour admettre l’existence d’un motif fondé. Il a notamment illustré la let. c de cette disposition visant la disparition durable d’un motif d’engagement en ces termes : « Le troisième cas concerne par exemple des collaborateurs frappés d’invalidité et, dès lors, durablement incapables de travailler » (Rapport de la commission ad hoc sur le personnel de l’État chargée d’étudier le projet de loi modifiant la LPAC du 29 septembre 2015, PL 7526-F, p. 3). Dans ce contexte, l’art. 26 LPAC n’a cependant pas été abrogé.
f. Du point de vue de la systématique de la loi, la procédure de licenciement fondée sur un motif fondé au sens des art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC et celle découlant de l’art. 26 LPAC font partie du même chapitre II consacré à la fin des rapports de service. La première figure dans la section 2 dudit chapitre, intitulée « Fonctionnaires et employés », tandis que la seconde se trouve dans la section 4 du même chapitre, intitulée « Retraite et invalidité ». Ce chapitre se structure du cas général au cas particulier. Sur le fond, ces deux procédures sont, en grande partie, similaires. En effet, la résiliation des rapports de service du fonctionnaire résulte de l’impossibilité, pour des raisons liées à son état de santé, d’assumer sa fonction. Elle ne peut intervenir qu’après une tentative de reclassement.
Toutefois, ces procédures présentent une différence notable qui a trait à l’établissement de l’incapacité de travail du fonctionnaire. Contrairement aux art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, l’art. 26 LPAC prévoit, à son al. 3, que : « L’incapacité de remplir les devoirs de service [à moins de résulter d’un accord] doit être constatée à la suite d’un examen médical approfondi pratiqué par le médecin conseil de l’État ( ) en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants ». La collaboration entre le médecin conseil de l’autorité étatique et le médecin de la caisse de prévoyance n’est pas exigée dans la procédure de résiliation pour motif fondé. Comme on l’a vu plus haut, dans cette procédure-ci, la résiliation peut être prononcée sur la base de l’analyse médicale du seul médecin conseil de l’autorité intimée, sans que celui-ci ne doive se concerter avec le médecin conseil de la caisse de prévoyance de l’employeur étatique. Il n’est en l’espèce pas contesté que la caisse de prévoyance de l’université est la caisse de prévoyance de l’État de Genève (ci-après : CPEG). Or, comme cela découle des dispositions mentionnées ci-dessous régissant les prestations de la CPEG, la recourante peut prétendre, en sus des prestations découlant de l’AI, à la mise à l’invalidité réglementaire prévue à l’art. 34 du règlement général de la CPEG du 23 mars 2013 (ci-après : RCPEG). Cette possibilité a été signalée à l’intéressée par ladite caisse de prévoyance dans ses courriers des 8 août 2016 et 30 novembre 2017.
g. Dans la présente affaire, l’université ne voit pas les incidences du parallèle fait par la recourante entre l’art. 26 LPAC et le processus de mise à l’invalidité réglementaire de la CPEG, sur la présente procédure portant sur le licenciement de l’intéressée. Selon l’autorité intimée, la rupture des liens de service avec la fonctionnaire ne prive pas celle-ci de la possibilité de formuler une demande de mise à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 let. a RCPEG, laquelle ne serait, de l’avis de l’intimée, pas subordonnée à la condition de la continuation des rapports de travail. De plus, la mise à l’invalidité réglementaire ne serait pas un préalable nécessaire à la résiliation des rapports de service pour motif fondé.
Quant à la recourante, elle souligne en l’état l’incertitude quant au fait que la CPEG accepte de lui octroyer une rente d’invalidité réglementaire vu que le médecin conseil de cette caisse n’a pas été consulté avant la décision litigieuse. Elle relève le risque que l’absence de collaboration entre les deux médecins conseils, soit celui de l’autorité intimée et celui de la CPEG, conduise à des avis médicaux contradictoires au sujet de sa situation, la privant à la fois d’un reclassement – pour le cas où le médecin conseil de la CPEG l’estimait, contrairement au médecin conseil de l’université, encore apte à exercer certaines fonctions – et d’une rente d’invalidité réglementaire en cas de rejet de son recours contre la décision lui accordant une demi-rente AI. Selon la fonctionnaire, l’art. 26 LPAC est une lex specialis par rapport à l’art. 22 LPAC lorsque l’état de santé du collaborateur est à l’origine de la décision de l’employeur de résilier les rapports de service.
Toutefois, ces deux procédures posent un cadre juridique différent s’agissant de la constatation de l’incapacité durable de travailler. L’art. 26 al. 3 LPAC exige la collaboration du médecin conseil de l’autorité publique avec le médecin de la caisse de prévoyance et les médecins traitants. L’intervention du médecin conseil de la CPEG est une condition supplémentaire nécessaire dans la procédure régie par l’art. 26 LPAC, tandis que tel n’est pas le cas dans la procédure découlant des art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC. Ainsi, suivant la voie choisie par l’employeur, le fonctionnaire peut potentiellement se retrouver dans une situation contradictoire due à des avis médicaux – entièrement ou partiellement – opposés entre le médecin conseil de l’autorité étatique et le médecin conseil de la CPEG, s’agissant de sa capacité de travail. Cette question a des conséquences tant sur la possibilité du fonctionnaire d’être reclassé dans le cadre de la procédure envisageant son licenciement que sur ses prétentions en matière d’invalidité réglementaire.
Le fait que le mémento des instructions de l’office du personnel de l’État (ci-après : MIOPE), auquel fait référence l’université sur son site internet, n’envisage, sous différentes variantes liées à l’impossibilité médicale du fonctionnaire de travailler, que la résiliation des rapports de service sur la base de l’art. 22 let. c LPAC, à l’appui d’un arrêté du Conseil d’État de 2008 (fiche MIOPE 02.02.07 Droit au traitement en cas de maladie ou d’accident et document de décembre 2018 concernant la procédure relative au droit au traitement durant 730 jours), ne change rien au texte même de la LPAC qui prévoit deux procédures de licenciement fondées, pour l’une, sur les art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC et, pour l’autre, sur l’art. 26 LPAC. La pratique de l’administration ne saurait déroger à une obligation découlant de la LPAC. Quant à l’argument de l’intimée, selon lequel la recourante n’a pas fait usage de la possibilité de demander la mise à l’invalidité réglementaire prévue à l’art. 34 RCPEG, il ne modifie pas la problématique juridique due à la coexistence des deux procédures précitées dans la LPAC.
Vu les similitudes susmentionnées entre les deux procédures, la question à trancher est celle de déterminer si l’intervention du médecin conseil de la CPEG lors de l’établissement de la capacité de travail d’un fonctionnaire est obligatoire chaque fois que la résiliation des rapports de service de ce dernier est envisagée pour motifs de santé, et ce, quelle que soit la voie procédurale choisie par l’employeur public. Cette approche concilie, de façon adéquate et équilibrée, la liberté d’appréciation de l’employeur public et le respect des droits du fonctionnaire. Elle se justifie par le fait que l’art. 26 al. 3 LPAC n’a pas été abrogé lors de l’entrée en vigueur de la teneur actuelle des art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, ni ultérieurement. De plus, l’art. 26 al. 3 LPAC se trouve dans la section 4 du chapitre II consacré à la fin des rapports de service, ce qui montre son caractère spécifique par rapport à la procédure régie par les art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC.
Pour répondre à cette question, il convient d’examiner si l’absence de l’avis du médecin conseil de la caisse de prévoyance sur la capacité de travail du fonctionnaire dans le cadre de la procédure de licenciement est susceptible d’avoir des effets potentiellement préjudiciables pour le collaborateur lors de sa demande de prestations d’invalidité auprès de la CPEG. La question de savoir si, comme elle le soutient dans sa réplique, la recourante doit attendre que la décision de l’AI soit définitive et exécutoire pour déposer une demande de mise à l’invalidité réglementaire selon l’art. 34 RCPEG, n’est pas pertinente dans la présente procédure.
a. Comme déjà évoqué plus haut, la ratio legis de l’art. 26 LPAC découlant des travaux préparatoires susmentionnés, est que le membre du personnel empêché de travailler en raison d’une atteinte à sa santé « doit être pris en charge par la caisse de pension » (MGC 1986/III p. 3501). La volonté du législateur est ainsi d’assurer un lien entre la perte du salaire due à une atteinte à la santé du fonctionnaire et l’octroi de prestations par la caisse de prévoyance, ce qui permet de lui éviter une absence de revenu liée à son état de santé.
b. Quant aux art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, la volonté du législateur est, comme relevé plus haut, de faciliter et simplifier la procédure de licenciement, en particulier en cas d’insuffisances de la part du collaborateur, en supprimant les règles rigides et contraires à l’intérêt de l’État (MGC 2005-2006/XI A p. 10418s).
c. Selon l’art. 4 al. 1 de la loi instituant la Caisse de prévoyance de l’État de Genève du 14 septembre 2012 (ci-après : LCPEG – B 5 22), la CPEG a pour but d’assurer le personnel de l’État de Genève ainsi que des autres employeurs affiliés contre les conséquences économiques de la retraite, de l’invalidité et du décès. La CPEG verse des prestations de retraite, pour survivants et d’invalidité (art. 21 al. 1 LCPEG). L’art. 14 RCPEG énumère les prestations versées par la CPEG. Celle-ci verse notamment des pensions d’invalidité (let. k), régies aux art. 33 ss RCPEG.
L’assurance par la CPEG est obligatoire pour tous les membres salariés du personnel des employeurs affiliés (art. 11 al. 1 LCPEG). Les retraités et les invalides ont la qualité de membres pensionnés (art. 12 LCPEG). L’assurance commence en même temps que les rapports de service (art. 14 al. 1 phr. 1 LCPEG). L’affiliation à la CPEG prend fin le jour où cessent les rapports de service, pour une cause autre que l’invalidité ou la retraite (art. 14 al. 3 LCPEG), avec la nuance prévue à l’art. 14 al. 4 LCPEG s’agissant du mois écoulé après la fin des rapports, non déterminante en l’espèce.
Selon l’art. 32 RCPEG, l’invalidité est une atteinte durable à la santé physique ou mentale du « membre salarié » entraînant une incapacité partielle ou totale de remplir sa fonction ou toute autre fonction analogue au service de l’État ou d’une institution externe. Le droit à la pension réglementaire naît à la date d’introduction de la demande ou à la date du changement de fonction (art. 35 RCPEG). Le droit à la pension s’éteint dès la reprise d’activité ou à la fin du mois au cours duquel le bénéficiaire décède (art. 36 RCPEG). En cas de mise à l’invalidité réglementaire, la CPEG peut, en tout temps, soumettre le bénéficiaire d’une pension d’invalidité à un nouvel examen médical en vue de revoir le montant des prestations (art. 41 al. 2 RCPEG).
L’autorité compétente en cas de contestation concernant l’application de la réglementation de la CPEG est la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, sous réserve des objets relevant de la compétence de l’autorité de surveillance (art. 56 LCPEG).
d. Parmi les prestations d’invalidité, il existe celle liée à l’invalidité reconnue par l’AI fédérale (art. 33 RCPEG) et celle relative à l’invalidité réglementaire (art. 34 RCPEG).
Selon l’art. 34 RCPEG, le comité fixe par règlement les modalités de la reconnaissance de l’invalidité et de son degré : a) en cas de refus de rente ou d’octroi d’une rente qui n’est pas entière de la part de l’AI fédérale, ou encore lorsque le degré d’invalidité demandé est inférieur au minimum requis par l’AI fédérale ; b) lorsque l’intéressé accepte, en raison de son invalidité, d’être déplacé dans une autre fonction moins rémunérée. La pension est calculée sur la différence entre l’ancien et le nouveau traitement assuré, à taux d’activité identique.
Les art. 2 ss de la directive d’application de l’invalidité et de l’invalidité réglementaire du 30 janvier 2014, dans sa teneur applicable au 13 janvier 2017 (ci-après : Directive CPEG) précisent les règles relatives à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 let. a et b RCPEG. Les art. 2 ss Directive CPEG définissent les conditions concernant la demande des prestations au sens de ces deux lettres, l’examen desdites demandes et la décision y afférente. Ces dispositions utilisent le terme « salarié » pour faire référence au membre du personnel assuré auprès de la CPEG.
La demande de mise à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 let. a RCPEG – hypothèse susceptible de concerner la recourante en cas de rejet de son recours contre la décision de l’AI – peut émaner soit de l’employeur, soit du « salarié » et doit être accompagnée de la décision de l’AI. Parmi les conditions que tous les deux doivent remplir, il y a celles consistant à démontrer que le salarié concerné n’est plus à même d’exercer sa fonction (art. 2 al. 3 let. b et art. 2 al. 4 let. a Directive CPEG) et que les tentatives de reclassement se sont révélées infructueuses (art. 2 al. 3 let. c et art. 2 al. 4 let. b Directive CPEG).
S’agissant des exigences relatives à l’examen de la demande, elles sont similaires pour les deux hypothèses de l’art. 34 RCPEG. En particulier, l’administration transmet le dossier au médecin conseil de la CPEG pour examen de la demande (art. 3 al. 2 et 6 al. 2 Directive CPEG). Le médecin conseil de la CPEG examine si le salarié est atteint durablement dans sa santé physique ou mentale et ne peut plus, pour ce motif, remplir sa fonction et à quel taux. En cas de besoin, il consulte le médecin conseil de l’employeur, respectivement le médecin traitant du salarié. S’agissant du cas de figure de l’art. 34 let. a RCPEG, le médecin conseil de la CPEG détermine aussi si le salarié pourrait accomplir une autre fonction au service de l’État ou d’une institution externe et à quel taux (art. 3 al. 3 et art. 6 al. 3 Directive CPEG).
Dans ce dernier cas de figure, l’administration détermine, sur la base du rapport d’examen opéré par le médecin-conseil de la CPEG conformément à l’art. 3 al. 3 Directive CPEG, si la ou les fonctions qui peuvent encore être accomplies par le salarié est analogue à sa précédente fonction (art. 4 al. 1 Directive CPEG). Si le salarié ne peut plus accomplir sa fonction ou une fonction analogue, l’administration octroie une pension d’invalidité réglementaire en fonction du taux déterminé par le médecin-conseil de la CPEG (art. 4 al. 2 Directive CPEG). Pour l’hypothèse de l’art. 34 let. b RCPEG, l’administration ouvre une pension d’invalidité réglementaire en fonction du préavis du médecin conseil de la CPEG (art. 7 al. 1 Directive CPEG).
e. En l’espèce, la recourante s’est vu octroyer une demi-rente de l’AI et peut, si cette décision est confirmée par l’autorité de recours, prétendre à la mise à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 let. a RCPEG. Contrairement au médecin conseil de l’autorité intimée, l’AI estime que l’intéressée dispose, depuis le 1er octobre 2015, d’une capacité de travail de 50 %, étant précisé que cette autorité associe in casu le degré d’invalidité à l’incapacité de travail de la fonctionnaire.
Même s’il ne revient pas à la chambre de céans d’interpréter la LCPEG et ses règlements et directives d’applications, la lecture de cette réglementation ne permet pas de suivre, à défaut de jurisprudence de la juridiction compétente à ce jour sur ce point, l’avis de l’autorité intimée. En effet, il ne ressort pas clairement des règles précitées que la recourante puisse demander la prestation de mise à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 let. a RCPEG également après la fin de ses rapports de service, étant précisé que celle-ci n’est pas expressément liée à l’invalidité de l’intéressée mais à la disparition durable d’un motif d’engagement. Toutefois, cette question peut en l’espèce rester indécise pour les raisons suivantes.
Comme le souligne la recourante, il y a des parallèles entre la procédure prévue à l’art. 26 LPAC et celle découlant des règles afférentes à la mise à l’invalidité réglementaire au sens de l’art. 34 RCPEG. À titre d’exemples, peuvent être mentionnées les conditions susévoquées exigeant la démonstration que le salarié concerné n’est plus à même d’exercer sa fonction et que les tentatives de reclassement se sont révélées infructueuses, ainsi que celle concernant le fait que le médecin-conseil de la CPEG va également examiner, au besoin en sollicitant le médecin-conseil de l’État et les médecins traitants, la question de savoir si le salarié est atteint durablement dans sa santé physique ou mentale et qu’il ne peut plus, pour ce motif, remplir sa fonction et à quel taux. En raison des similitudes susmentionnées entre la procédure de l’art. 26 LPAC et celle découlant des art. 21 al. 3 et 22 let. c LPAC, ces parallèles valent également pour cette procédure-ci.
Dès lors, il y a lieu d’admettre que l’absence d’une coordination entre le médecin-conseil de l’employeur public et le médecin-conseil de la caisse de prévoyance peut effectivement placer la recourante dans une situation contradictoire en la privant à la fois du reclassement et de la mise à l’invalidité réglementaire, comme elle l’expose dans ses écritures. En effet, dans l’hypothèse où le médecin-conseil de l’employeur public considère totalement incapable de travailler la fonctionnaire, ce qui est ici le cas, celle-ci ne peut pas se voir reclasser dans un autre poste de la fonction publique. Si ce point de vue médical n’est pas partagé par le médecin-conseil de la caisse de prévoyance, alors la fonctionnaire ne pourra pas démontrer l’une des conditions nécessaires à l’octroi de la prestation d’invalidité réglementaire même si sa situation médicale n’a pas changé, et se verra refuser la prestation de la CPEG. La fonctionnaire subira, dans ce cas de figure, une double pénalité : perdre son emploi sans pouvoir tenter un reclassement et être de ce fait privée de la prestation réglementaire de la CPEG.
Cette incohérence lèse les intérêts de la fonctionnaire, pourtant assurée depuis le début de ses rapports de service à la CPEG. Certes, une telle situation ne se présente qu’en cas d’avis divergent entre les deux médecins conseils. Il s’agit cependant d’un risque dont la réalisation a des conséquences importantes, en particulier du point de vue des prestations de la CPEG, sur la fonctionnaire se trouvant déjà dans une situation difficile, sans qu’aucune raison objective ne puisse justifier un tel risque. Par ailleurs, on ne voit pas quel moyen autre que la collaboration entre le médecin-conseil de l’employeur public et celui de la CPEG, peut pallier ce risque. L’exigence de cette collaboration ne saurait en outre être qualifiée de règle rigide et contraire à l’intérêt de l’État. Elle n’oblige pas lesdits médecins-conseils à parvenir à la même conclusion, mais plutôt à échanger leurs points de vue et préciser leur avis médical respectif sur la capacité de travail de la fonctionnaire de manière à aboutir à un examen médical global et motivé, l’art. 26 al. 3 LPAC faisant référence à « un examen médical approfondi ». De plus, les art. 3 et 6 Directives CPEG prévoient expressément cette collaboration, « en cas de besoin », lorsque le médecin conseil de la CPEG examine la demande de mise à l’invalidité réglementaire. La divergence d’appréciation entre lesdits médecins conseils sur la capacité de travail de la fonctionnaire doit ainsi être clarifiée, au plus tard, au moment où le médecin conseil de la caisse de prévoyance est saisi, avec le risque d’incohérence susmentionné.
Au vu de l’ensemble des considérations susévoquées, en particulier de la systématique du chapitre II de la LPAC consacré à la fin des rapports de service, du caractère particulier et ancien de la règle contenue à l’art. 26 al. 3 LPAC, et du fait que la ratio legis de l’art. 26 LPAC vise à assurer un lien entre la perte du salaire due à une atteinte à la santé du fonctionnaire et les prestations de la caisse de pension, la règle spécifique de l’art. 26 al. 3 LPAC doit être respectée en cas de licenciement d’un fonctionnaire lié à son état de santé, et ce quel que soit le fondement légal de la procédure de licenciement choisie par l’employeur public. Ainsi, à moins d’un accord au sens de l’art. 26 al. 3 in fine LPAC, l’incapacité durable de travailler du fonctionnaire, dont la résiliation des rapports de service pour ce motif est envisagée, doit résulter d’un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l’autorité publique concernée en collaboration avec le médecin-conseil de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants, et ce déjà au stade de la procédure envisageant le licenciement. Une telle approche, conforme à la ratio legis de l’art. 26 LPAC, permet d’assurer, le plus tôt possible, un traitement global, cohérent et juste de la situation médicale du fonctionnaire concerné dont les droits, que ce soit à l’égard de l’employeur ou de la caisse de prévoyance, sont ainsi, sous réserve d’une évolution de son état de santé, préservés. Dès lors, le médecin-conseil de la caisse de prévoyance doit, en sus des médecins traitants, être contacté par le médecin-conseil de l’autorité publique envisageant la résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire pour des raisons de santé.
Par conséquent, le recours doit être partiellement admis et la décision litigieuse annulée. Bien que l’art. 201 al. 1 R-Pers UniGE exclue l’application des art. 30 à 31A LPAC, il y a lieu d’appliquer l’art. 31 LPAC au présent cas, conformément à l’arrêt de la chambre de céans du 7 mars 2017 (ATA/262/2017 consid. 14).
Pour les raisons susévoquées et conformément à l’art. 31 al. 2 LPAC, la chambre de céans ordonnera la réintégration de la recourante, étant toutefois précisé qu’au vu des considérations susmentionnées quant à la situation médicale de la recourante, une reprise d’activité par celle-ci au sein de l’université est subordonnée, dans l’attente de l’avis du médecin-conseil de la caisse de prévoyance et le cas échéant d’une nouvelle décision prise après une instruction conforme à l’art. 26 al. 3 LPAC, à l’accord exprès du médecin-conseil de l’université qui doit veiller au respect de la santé des collaborateurs.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet partiellement, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 3 août 2018 par Madame A______ contre la décision sur opposition de l’Université de Genève du 13 juin 2018 ;
annule la décision sur opposition de l’Université de Genève du 13 juin 2018 ;
ordonne la réintégration de Madame A______ au sein de l’Université de Genève au sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à Madame A______, à la charge de l’Université de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 1113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Émilie Conti Morel, avocate de la recourante, ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod, MM. Pagan et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :