POUVOIR JUDICIAIRE
A/2040/2018-EXPLOI ATA/318/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 mars 2019
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Cédric Berger, avocat
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
Parmi les documents fournis à l'appui de cette requête figurait un extrait du casier judiciaire de l'intéressée faisant état d'une condamnation par ordonnance pénale du Ministère public de Genève du 29 novembre 2016 la condamnant à une peine pécuniaire de cent cinquante jours-amende à CHF 80.- le jour, avec sursis pendant trois ans, pour « emploi d'étrangers sans autorisation ».
Par décision du 14 mai 2018, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a rejeté la requête en raison de la condamnation pénale susmentionnée, l'infraction commise étant en lien avec l'exploitation de son établissement et, partant, incompatible avec l'activité de vente à l'emporter de boissons alcoolisées.
Le 14 juin 2018, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Elle avait certes commis l'erreur d'engager des personnes dont elle avait présumé à tort qu'elles étaient au bénéfice d'un permis de travail, mais cela s'était fait dans l'urgence, afin de pallier l'absence d'employés malades ou accidentés et faute de postulations répondant aux critères requis. Par ailleurs, les anciens locaux de son établissement avaient été rendus inutilisables en raison d'un incendie en mai 2017 et elle n'avait pu reprendre une activité dans les locaux actuels qu'en décembre 2017, étant précisé que l'établissement était au bénéfice d'une autorisation de vente à l'emporter de boissons alcoolisées lorsqu'il était dans ses précédents locaux et que cette activité représentait environ 40 % de son chiffre d'affaires. Le refus de l'autorisation sollicitée était donc catastrophique pour l'établissement, pour sa gérante et sa famille, ainsi que pour les dix-neuf employés. Il était disproportionné.
La décision querellée était conforme au droit. Les faits reprochés à Mme A______ étaient suffisamment graves pour remettre en cause son honorabilité. Ils étaient en outre relativement récents.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 22 janvier 2004 (LVEBA - I 2 24), qui régit la vente à l'emporter de boissons alcooliques, a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité et la santé publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu'en raison de sa construction, de son aménagement et de son implantation, une autorisation ne pouvant être délivrée que si ce but est susceptible d'être atteint (art. 1 LVEBA).
b. Selon l'art. 5 LVEBA, la vente à l'emporter de boissons alcooliques est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation délivrée par le département de la sécurité et de l'économie, devenu depuis lors le département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : le département ; al. 1), soit pour lui le PCTN (art. 1 du règlement d'exécution de la loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 26 janvier 2005 - RVEBA - I 2 24.01), cette autorisation devant être requise lors de chaque création ou reprise d'un commerce existant (al. 2).
c. Au titre des conditions personnelles, l'art. 6 LVEBA prévoit que l'autorisation est délivrée à condition que le requérant soit de nationalité suisse, au bénéfice d'un permis d'établissement ou visé par un accord d'établissement (let. a), ait l'exercice des droits civils (let. b), offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l'établissement soit exploité conformément aux dispositions de la loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail (let. c) et dispose des locaux nécessaires (let. d).
La condition posée par la let. c a trait à la notion d'honorabilité, qui se retrouve dans d'autres textes légaux genevois, en particulier la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14) et la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) qui implique avant tout de déterminer si le comportement de la personne exerçant ou voulant exercer une activité soumise à autorisation est compatible avec ladite activité (ATA/498/2018 du 22 mai 2018 consid. 4 c).
d. La chambre administrative s'est prononcée à plusieurs reprises sur la condition d'honorabilité.
Elle a ainsi retenu qu'elle n'était pas réalisée lorsque l'exploitant avait été condamné à une peine d'emprisonnement d'une durée de trois mois, avec sursis pendant trois ans, pour des actes d'ordre sexuel commis dans son propre établissement public (ATA/377/2000 du 6 juin 2000), lorsqu'il s'était vu reprocher le développement d'un trafic de produits stupéfiants dans lequel il avait servi d'intermédiaire (ATA/294/2001 du 8 mai 2001), lorsqu'il avait été condamné pour deux escroqueries à une assurance sociale à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans (ATA/369/2001 du 29 mai 2001), ou avait fait l'objet d'une condamnation à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour abus de confiance, vol au préjudice de son employeur et d'une collègue et induction de la justice en erreur (ATA/733/2004 du 21 septembre 2004). N'a également pas été jugée à même d'exploiter un établissement public la personne qui avait fait l'objet de nombreuses plaintes et dénonciations pénales au cours des quinze années précédentes et de quatorze rapports de dénonciations et trois sanctions administratives en application de la LRDBH au cours des quatre dernières années (ATA/552/2004 du 15 juin 2004), l'exploitant ayant été condamné pour usure (ATA/957/2014 du 2 décembre 2014) ou encore celui ayant été condamné pour violation des règles de la circulation routière alors qu'il était dans l'incapacité de conduire un véhicule automobile, puis une seconde fois pour complicité de faux dans les titres (ATA/599/2014 et ATA/600/2014 du 29 juillet 2014).
À l'inverse, la chambre administrative a considéré que l'autorité avait abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que l'exploitant, condamné pour avoir employé dix personnes sans autorisation de travail valable en Suisse, pour des périodes comprises entre deux mois et cinq ans et demi, ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité, en l'absence d'autre condamnation pénale (ATA/1349/2017 du 3 octobre 2017). Elle est arrivée à une conclusion similaire dans le cas d'un exploitant condamné à deux reprises, en 2013 et 2015, pour emploi d'étrangers sans autorisation, respectivement à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 60.- le jour avec sursis durant trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 1'200.-, et à une peine pécuniaire de cent-vingt jours-amende à CHF 50.- le jour (ATA/209/2018 du 6 mars 2018).
Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).
En l'espèce, la décision litigieuse se fonde sur une condamnation pénale de la recourante à une peine pécuniaire de cent cinquante jours-amende à CHF 80.- le jour, avec sursis pendant trois ans, pour avoir employé des étrangers non autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse, prononcée en novembre 2016.
La condamnation pénale de la recourante se rapporte à un type d'infraction ayant un lien étroit avec l'activité pour laquelle l'autorisation a été sollicitée, laquelle s'inscrit dans le même cadre que l'exploitation du « C______ ». Elle repose en outre sur des faits commis dans l'exercice, par la recourante, de l'exploitation de cet établissement, cela sur une période de trois ans et demi pour deux des employés et de moins d'un mois à deux ans pour les six autres. Compte tenu de la durée de l'activité illégale et du nombre de personnes en cause, ces faits sont graves et de nature à mettre en doute les capacités de la recourante à garantir que son activité de vente de boissons alcooliques se déroule notamment en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers.
Cela étant, au regard de la jurisprudence susmentionnée, les cas dans lesquels la chambre de céans a retenu que la condition de l'honorabilité n'était plus remplie s'accompagnaient de la commission d'autres infractions pénales, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, il ne ressort pas du dossier que la recourante ait fait l'objet de sanctions administratives en relation avec l'exploitation de son établissement ou son activité de vente à l'emporter de boissons alcooliques. Par ailleurs, comme le relève l'autorité intimée, la recourante peut continuer à vendre de l'alcool dans le cadre de l'exploitation de son restaurant. Or, les deux activités sont étroitement liées en l'espèce, de sorte qu'il est difficile de soutenir que la recourante ne remplit pas la condition de l'honorabilité pour celle des deux qui n'est pas visée dans l'ordonnance pénale.
Dans ces circonstances particulières, la chambre administrative retiendra que l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que la recourante ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité pour pouvoir vendre des boissons alcooliques à l'emporter. Le recours sera ainsi admis partiellement, le dossier étant renvoyé à l'intimé pour qu'il examine si les autres conditions d'octroi de l'autorisation sont remplies.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 juin 2018 par Madame Jing TAO-XU contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 14 mai 2018 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 14 mai 2018 ;
renvoie la cause au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Madame A______, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Cédric Berger, avocat de la recourante, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :