POUVOIR JUDICIAIRE
A/3794/2017-LCI ATA/322/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 mars 2019
3ème section
dans la cause
Mme A______ représentée par Me Andreas Fabjan, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2018 (JTAPI/1010/2018)
EN FAIT
Depuis le 1er août 2015, Mme A______ est locataire, avec son compagnon, d'une maison mitoyenne à l'adresse , route de B, à C______. Cette maison, désignée comme une habitation à plusieurs logements par le Registre foncier, est située sur la parcelle n° 1______ sise en zone agricole (ci-après : ZA).
Mme A______, professeure de musique, est la présidente et directrice de l'association D______ (ci-après : l'association), fondée le 1er novembre 2010, qui a pour but de faire découvrir l'univers des contes aux enfants et développer leur imagination, d'offrir aux enfants et à leur famille un espace de convivialité où chacun trouve sa place et le temps de répondre à ses besoins de créativité et de communication avec autrui, et de favoriser l'épanouissement artistique et personnel de chaque enfant.
a. En octobre 2016, suite à la plainte d'un voisin, le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu depuis lors le département du territoire (ci-après : le département), a constaté la présence d'une construction non autorisée sur la parcelle n° 1______, à savoir un bateau en bois qui s'est révélé être, selon les explications fournies par Mme A______, un décor éphémère construit sur des plots. Par deux décisions successives, le département a tout d'abord ordonné d'entraver l'accès à ce bateau, puis ordonné soit le dépôt d'une autorisation de construire, soit le démontage dudit bateau. Ce dernier a été démantelé en octobre 2017.
b. En décembre 2016, également suite à une plainte faisant état d'un changement d'affectation du logement en local administratif pour les activités de l'association, le département a ordonné l'arrêt immédiat de toute activité quelle qu'elle soit. Suite aux explications fournies par Mme A______, dont il ressort notamment qu'elle accueillait des élèves de violon et de musique chez elle, le département a accepté de surseoir à sa décision s'agissant de l'interdiction de faire de la musique. Lors d'un nouveau contrôle effectué par le département, il est apparu que le salon de l'appartement de la maison était utilisé comme salle de spectacle, une représentation étant en cours lors de la visite de l'inspecteur chargé de ce contrôle.
c. Par décision du 10 janvier 2017, le département a ordonné à Mme A______ de déposer, dans un délai de trente jours, une requête en autorisation de construire ayant pour objet le changement d'affectation partiel intervenu à son domicile, la décision du département à cet égard, de même que toutes mesures et / ou sanctions justifiées par la situation demeuraient, en l'état, expressément réservées.
Mme A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), exposant notamment que, même si elle dispensait dans le salon familial des cours privés de violon durant la semaine et y animait de petits ateliers d'éveil à la musique, de comptines et de jeux pour des petits groupes d'enfants, aucun changement d'affectation n'était intervenu, le logement étant entièrement affecté à l'habitation.
Par jugement du 19 avril 2018 - qui n'a pas été contesté - le TAPI a déclaré irrecevable le recours de Mme A______. Elle contestait en effet une décision incidente non susceptible d'un recours. Celle-ci ne lui causait pas un préjudice irréparable et l'admission du recours ne pouvait pas conduire immédiatement à une décision finale qui permettrait d'éviter une procédure longue et coûteuse.
Le rapport faisait suite aux doléances concernant des nuisances sonores dues aux activités de l'association, celles-ci étant perçues dans l'appartement d'un locataire habitant dans la maison, au , route de B. Les mesurages montraient des dépassements importants de la valeur limite (ci-après : VL) pour les périodes de jour, de repos et de sommeil qui représentaient une nuisance pour le voisinage. La musique et le déplacement de meubles et / ou décors étaient audibles. L'association ne pouvait poursuivre son activité sans un assainissement demandant une amélioration importante de l'isolation acoustique entre celui-ci et le logement le plus exposé se trouvant dans le même bâtiment.
Pour la musique, des VL étaient définies par la directive sur le bruit des établissements publics (ci-après : DEP) du Cercle Bruit Suisse. Selon la DEP, les immissions de bruit dans les appartements voisins ne devaient pas dépasser les valeurs suivantes, toutes fenêtres fermées :
de 07h00 à 19h00 : Lr = 40 décibel A (ci-après : dB[A]
de 19h00 à 22h00 : Lr = 35 dB(A)
de 22h00 à 07h00 : Lr = 30 dB(A)
Lorsque la musique était audible, une correction de 6 dB(A) était ajoutée aux valeurs mesurées (ci-après : Leq 10s) pour tenir compte des composantes tonales ou rythmiques.
L'association, inscrite au répertoire des entreprises du canton, était l'entreprise perturbatrice. Le matériel d'enregistrement spécifique avait été déposé dans un local sensible au bruit de l'appartement occupé par la partie plaignante et jouxtant les locaux de l'association. Le signal provenant du microphone était mesuré chaque seconde par un sonomètre homologué et certifié et stocké dans un fichier. Il était parallèlement enregistré dans un format permettant son audition 24h/24. Le dépouillement était réalisé au laboratoire, sur ordinateur, avec un programme développé au SABRA.
Les mesurages, effectués à l'insu des exploitants, l'avaient été sur plusieurs jours « afin d'avoir une idée » sur la répétitivité et l'ampleur des bruits générés. Les enregistrements avaient montré une audibilité de la musique et du déplacement du mobilier et / ou d'éléments de décors de l'association dans le logement le plus exposé. D'après les résultats, le bruit provoqué par ces manipulations était clairement audible et émergeait de façon conséquente du bruit de fond ambiant (mesuré en Leq 10s : 21 db[A]) entraînant une possible perturbation du sommeil.
L'analyse avait été faite sur la journée du mercredi 30 novembre 2016, « l'appartement de la partie plaignante étant inoccupé une bonne partie du temps ». Le tableau ci-dessous présentait les résultats les plus significatifs des mesurages, la 6ème colonne contenant le résultat du calcul des dépassements dans la pièce sensible au bruit, en tenant compte de la VL définie dans la DEP.
Date
Heure
Niveau équivalent LEQ dB[A]
Correction tonale
Valeur limite DEP
Dépassement de la VL
Bruit de fond dB[A]
30.11.16
09 :52 :01
33
6
40
Tambour
29
30.11.16
09 :52 :57
35
6
40
1
Tambour, voix
29
30.11.16
10 :57 :16
43
6
40
9
Tambour
29
30.11.16
11 :00 :45
36
6
40
2
Tambour
29
30.11.16
11 :05 :13
42
6
40
8
Tambour
29
30.11.16
15 :47 :51
42
6
40
8
Tambour
22
30.11.16
15 :53 :19
42
6
40
8
Tambour
22
30.11.16
21 :35 :17
46
6
35
17
Meubles
25
30.11.16
23 :01 :06
45
6
30
21
Meubles
21
Son voisin était particulièrement vindicatif et procédurier. Elle citait les exemples de huit interventions inutiles de la police à son domicile, cette dernière s'étant déplacée pour rien, aucune nuisance n'étant constatée.
Ce voisin avait depuis déménagé et l'affaire était ainsi devenue sans objet. Si le département souhaitait malgré tout poursuivre la procédure, elle s'étonnait alors que le rapport, qui indiquait que des mesurages avaient été effectués sur plusieurs jours, ne se réfère qu'à l'analyse effectuée le seul mercredi. Elle sollicitait de pouvoir connaître toutes les dates auxquelles des enregistrements avaient été réalisés, ainsi que de pouvoir en prendre connaissance. Il était intéressant de pouvoir comparer les relevés sur plusieurs jours, le mercredi étant le jour où l'activité et les cours étaient les plus nombreux.
L'association ne déployait aucune activité au-delà de 19h00. Les relevés enregistrés à 21h35 et 23h01 pour des déplacements de meubles étaient incompréhensibles. Elle souhaitait pouvoir entendre les enregistrements afin de se rendre compte de quoi il pouvait s'agir.
Le déménagement de son voisin ne mettait pas fin à la problématique du bruit constatée par le SABRA dans son rapport. Les mesurages avaient eu lieu du mardi 29 novembre au lundi 5 décembre 2016. Pour établir son rapport, le SABRA s'était concentré sur la journée du mercredi 30 novembre 2016 car, d'une part, elle était la plus représentative en terme de nuisances sonores et, d'autre part, car les plaignants étant absents une bonne partie du temps, cela avait permis une meilleure identification des bruits et d'en faciliter leur attribution aux activités de l'association en minimisant les ambiguïtés.
S'agissant des bruits de meubles, ils avaient pu être attribués à l'activité provenant du logement adjacent à celui où les mesurages avaient été effectués. Un paragraphe explicatif avait été ajouté à la conclusion du rapport, dont une copie était jointe à la décision. Cela étant, le non-respect des exigences légales en matière de protection contre le bruit était évident et marqué, même sans prendre en considération les déplacements de meubles. Les feuilles de relevé ayant servi aux dépouillements des données issues des mesurages étaient consultables auprès du SABRA.
L'ampleur et la nature des travaux d'assainissement pourraient être étudiées, en collaboration avec le SABRA, dans le cadre de la requête en autorisation de construire que Mme A______ devait déposer. Seule l'obtention et la mise en oeuvre effective d'une autorisation de construire portant sur le changement d'affectation de logement à commercial et les travaux qu'il impliquait permettraient d'envisager une levée de la mesure de cessation de toute activité dans le logement.
Elle a soulevé les griefs de violations de son droit d'être entendue et du principe de la proportionnalité. La décision du département résultait par ailleurs d'une constatation inexacte des faits et la DEP était inapplicable dans sa situation.
Lors de la consultation du dossier au SABRA, elle s'était vue refuser le droit de consulter les enregistrements sonores sur lesquels se fondait le rapport à la base de la décision litigieuse. Le SABRA avait jugé qu'il n'avait pas à communiquer ces preuves car elles ne permettaient prétendument pas l'identification des bruits enregistrés. Elle disposait pourtant d'un intérêt légitime et majeur à pouvoir écouter ces enregistrements.
Le département avait ordonné la cessation de toute activité dans le logement alors même que seules les activités causant des nuisances sonores excessives auraient, à supposer qu'elles soient avérées, dues être interdites. De même, s'il était établi que les bruits de tambour étaient excessifs, il suffisait d'interdire l'utilisation ce cet instrument.
Le département a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique, Mme A______ a persisté dans ses griefs et ses conclusions, le département faisant de même dans sa duplique.
a. Lors de l'audience qui s'est tenue le 28 juin 2018 devant le TAPI, Mme A______ a tout d'abord expliqué qu'en plus de son activité dans la villa, elle montait des spectacles et des concerts dans les crèches, les jardins d'enfants, les fêtes et les vogues. Elle pourrait réaliser son activité au siège de l'association qui se trouvait à E______, mais le faisait à la villa par solution de facilité, les enfants venant au cours étant domiciliés à côté de son logement. Depuis les faits litigieux, elle avait diminué les ateliers de groupe mais continuait à dispenser des cours. Pour des questions financières, elle n'avait pas cherché d'autres endroits que son domicile où donner ses cours. Elle estimait réaliser ses revenus pour moitié grâce à son activité à domicile et pour l'autre moitié grâce à ses activités extérieures. Elle était prête à réaliser les mesures d'assainissement requises, mais précisait qu'avant l'arrivée du voisin auteur de la plainte, elle n'avait pas eu de problèmes avec ses autres voisins. Elle n'en avait pas avec les nouveaux.
b. Pour le représentant du département, la décision querellée se justifiait, Mme A______ déployant chez elle une réelle activité professionnelle à 50 %. Cette décision n'avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours afin que l'on ne puisse pas reprocher au département une violation du principe de la proportionnalité.
c. L'adjoint scientifique du SABRA, auteur du rapport (ci-après : l'adjoint), a pour sa part expliqué qu'il était présent lorsque, le 24 août 2017, avec sa responsable, ils avaient reçu Mme A______ et ses conseils. Ils avaient à cette occasion transmis à cette dernière les feuilles de dépouillements pour tous les jours concernés. Un des conseils de Mme A______ avait sollicité cette rencontre dans le but de discuter du dossier. Une fois arrivés, Mme A______ et ses avocats avaient demandé l'accès aux enregistrements. Le SABRA leur avait expliqué sa façon de procéder ainsi que la manière d'évaluer les niveaux sonores et les bandes sonores. Il n'y avait pas de procès-verbal de cette séance.
Mme A______ a contesté cette version des faits. Elle et ses conseils n'avaient reçu que les feuilles de dépouillements relatives au mercredi 30 novembre 2016. La séance avait bien pour but d'écouter les enregistrements. La responsable leur en avait toutefois refusé l'accès, leur remettant les feuilles de dépouillements qui étaient incompréhensibles pour une personne lambda. Il y avait eu un rapport de force dès le début avec la responsable.
L'adjoint a précisé que le SABRA refusait l'accès aux enregistrements car cela représentait un travail trop important. Entendre les bandes sons sans les niveaux sonores n'avait pas de sens et il fallait une certaine expertise pour analyser les deux. Un logiciel était nécessaire et cela demandait un certain temps d'analyse. Il était possible d'isoler les bruits. Le local pertinent pour y déposer les appareils de mesurages chez le plaignant avait été choisi car il s'agissait d'un endroit pas trop utilisé et où le plaignant entendait le plus les nuisances sonores. Le mercredi, jour où le plaignant était absent une bonne partie de la journée, avait été retenu pour procéder aux analyses pour ce motif. Les bruits qui pouvaient être imputables au voisin n'avaient pas été pris en compte. L'adjoint ne pouvait pas confirmer que ce dernier n'avait pas influencé les analyses. Il était toutefois possible de déterminer si le bruit provenait de la pièce même ou d'une pièce adjacente. Il n'avait pas été procédé à une analyse fine pour les autres jours que le mercredi, mais les résultats avaient tout de même été écoutés.
Le département a relevé que l'adjoint avait pu exposer le bienfondé de la méthode d'enregistrement utilisée, les bruits non imputables à Mme A______ n'ayant pas été pris en compte. Il a ajouté que « peu importe ce qui précède, de toute manière » ce n'était pas seulement par le constat d'une violation des limites en matière de bruit que l'ordre de cesser toute activité commerciale se justifiait, mais également car cette activité, en l'absence de toute autorisation de construire quant au changement d'affectation, ne pouvait pas y être déployée.
Le département invitait en outre le TAPI à se référer à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) s'agissant de la mise en place d'une activité accessoire en zone agricole.
Pour sa part, Mme A______ a relevé qu'à teneur des pièces versées à la procédure, les seuls bruits qui auraient provoqué des nuisances excessives seraient des bruits de tambour, bruits qui pourraient coïncider avec l'organisation d'un atelier spécial et unique sur le thème des indiens en novembre 2016. S'agissant de sa demande à pouvoir écouter les enregistrements, elle ne souhaitait pas écouter les cent-soixante-huit heures de bande sonore, mais uniquement ceux relatifs à la journée du mercredi en cause.
a. Le département n'avait pas violé le droit d'être entendue de Mme A______. L'adjoint avait expliqué qu'isoler les bruits litigieux représentait un travail excessif et que cette écoute, qui ne permettait pas de déterminer le nombre de décibels et l'intensité des nuisances, demandait une certaine expertise. L'écoute des enregistrements n'était pas essentielle pour l'issue de la procédure, le rapport figurant au dossier étant suffisant. Mme A______ avait par ailleurs été invitée à consulter les feuilles de relevés ayant servi au dépouillement. Selon le prospectus d'ateliers d'éveil musical produit par Mme A______, le tambour était un instrument présent quotidiennement dans lesdits ateliers. Des ateliers de danse et mouvements étaient organisés tous les jours et un cours du mercredi était dédié à la découverte des instruments de l'orchestre. Les bruits constatés par l'autorité spécialisée en la matière n'avaient donc pas à être mis en cause. En tout état, Mme A______, assistée d'un avocat, s'était plainte tardivement du refus du SABRA de la laisser écouter les enregistrements. Par une appréciation anticipée des preuves, le TAPI renonçait à l'écoute de ceux-ci.
b. Le département avait établi les faits de manière exacte, le SABRA ayant effectué ses écoutes au moyen d'outils scientifiques et de mesurages précis.
c. Mme A______ déployait ses activités au sein de son logement, lequel était affecté exclusivement à de l'habitation et situé en zone agricole. Aucune autorisation de construire n'avait été délivrée, de sorte que ses activités étaient illégales.
d. Le principe de la proportionnalité était respecté. L'interdiction d'exercer toute activité était de nature à prévenir toute nuisance et nécessaire afin de faire respecter notamment les normes de protection contre le bruit. Aucune autre mesure, en particulier l'interdiction partielle des activités de l'association ne garantissait le respect des normes légales. Mme A______ n'avait pas cherché d'autres lieux où exercer son activité. Elle avait en outre indiqué qu'elle pourrait dispenser ses cours au siège de l'association à E______. Le département avait fait preuve d'une clémence particulière en ne déclarant pas la décision litigieuse comme exécutoire nonobstant recours et ne l'ayant pas assortie d'une amende.
e. Enfin, contrairement à ce que soutenait Mme A______, la DEP était applicable au cas d'espèce.
a. Son droit d'être entendu avait été violé. Le TAPI avait retenu à tort qu'elle s'était plainte tardivement du refus de pouvoir écouter les enregistrements. En outre, aucun intérêt public ou privé prépondérant ne justifiait de tenir ces enregistrements secrets. Il ne devait par ailleurs pas être difficile d'isoler les bruits qui lui étaient reprochés pour la seule journée du mercredi. L'accès à cet enregistrement était important compte tenu du contexte litigieux existant avec le plaignant. Elle contestait être à l'origine des bruits de meubles.
b. Le principe de la proportionnalité avait été violé. En l'état, les seuls bruits qui lui étaient reprochés et qui auraient provoqué des nuisances excessives étaient des bruits de tambour. Or, elle avait cessé toute activité impliquant l'utilisation du tambour dès réception de la décision querellée.
Le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Le 21 décembre 2018, le département a conclu à la levée de l'effet suspensif du recours et à son rejet.
a. Mme A______ s'obstinait à considérer que son droit d'être entendue avait été violé, en ce sens que l'opportunité d'écouter les cent-soixante-huit heures de bandes sonores lui avait été refusée. L'adjoint avait toutefois clairement expliqué, lors de l'audience devant le TAPI, qu'un tel accès ne pouvait être admis, en raison de contraintes techniques et temporelles.
Le TAPI avait en outre retenu que la recourante avait reconnu que, le 30 novembre 2016, elle avait donné un cours correspondant aux bruits identifiés par le SABRA. Ce dernier n'avait pas pris en considération les bruits de meubles ou l'aboiement d'un chien. Le SABRA, autorité spécialisée, était capable de distinguer si le bruit provenait de la pièce où se trouvait l'appareil de mesurage ou d'une pièce adjacente.
b. Sous l'angle de l'opportunité, il fallait se rallier aux éléments retenus par le TAPI, lequel avait très justement constaté que l'interdiction de l'activité commerciale était la seule mesure envisageable. En outre, vu que tout changement d'affectation était soumis à autorisation de construire en ZA, c'était à juste titre qu'il n'avait pas limité la cessation ordonnée à l'utilisation d'un instrument de musique spécifique. « Des dépassements de bruits » pouvaient être engendrés par d'autres instruments, respectivement par d'autres activités commerciales. Vu l'ampleur de l'activité déployée, la situation de Mme A______ n'était pas assimilable à celle d'une personne jouant occasionnellement de la musique à titre de loisir. Le TAPI avait d'ailleurs estimé que le département avait fait preuve de clémence.
Le 30 janvier 2019, dans le délai fixé par le juge délégué, Mme A______ s'est opposée à la levée de l'effet suspensif. Elle a pour le reste persisté dans ses griefs et ses conclusions. Ses voisins actuels avaient emménagé au mois de mai 2018. Ils n'avaient jamais subi de désagréments sonores ou autres liés à son activité et versait à la procédure une attestation le confirmant et signée par trois voisins. Le contrat de bail pour les locaux de E______ avait été résilié.
Le 12 février 2019, le juge délégué a transmis au département la copie de l'écriture de la recourante du 30 janvier 2019 et informé les parties que la cause était gardée à juger.
Le 21 février 2019, le département a « exercé son droit à dupliquer ». À son écriture, il a joint la copie d'une décision datée du 20 février 2019 et dans laquelle il infligeait une amende de CHF 500.- à Mme A______ celle-ci n'ayant pas respecté le délai qui lui avait été fixé pour déposer une requête en autorisation de construire en bonne et due forme.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
S'agissant de l'écriture du département du 21 février 2019, elle sera versée à la procédure sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur sa recevabilité, ni de permettre à la recourante d'y répondre, en raison de ce qui suit.
Saisie d'un recours, la chambre administrative applique le droit d'office. Elle est liée par les conclusions des parties, mais non par les motifs que les parties invoquent (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/114/2019 du 5 février 2019 consid. 1 et les références citées).
Selon l'art. 12A LPA, lorsque plusieurs législations ayant entre elles un lien matériel étroit sont applicables à un projet, les procédures doivent être coordonnées.
En l'espèce, l'obligation faite à la recourante de déposer une requête en autorisation de construire a fait l'objet d'une autre procédure. Il ne ressort pas de la décision du 13 juillet 2017 à l'origine de la présente procédure qu'elle dépendrait ou serait la conséquence de la précédente. Le jugement du TAPI du 19 avril 2018 mettant un terme à la première procédure a par ailleurs été rendu après le prononcé de la décision ici contestée. Dans ce contexte, on ne comprend pas pourquoi le département n'a pas, dans le cadre de la procédure afférente à l'autorisation de construire, lié la poursuite des activités de la recourante au dépôt d'une requête en bonne et due forme ainsi qu'au respect de toutes les législations applicables, notamment de celles relatives au bruit. Le département a fait le contraire en acceptant, en décembre 2016, de surseoir à sa décision s'agissant de l'interdiction de faire de la musique.
b. En l'espèce, la décision litigieuse contient sous concerne l'indication suivante : « immeuble sis route de B______ ______ - C______ - nuisances sonores ». Cette décision se réfère aux nuisances sonores, à la protection contre le bruit de même qu'au rapport, lequel porte exclusivement sur des questions relatives au bruit. Dans son rapport, le SABRA a d'ailleurs conclu à ce que l'association ne puisse plus poursuivre son activité dans ses locaux actuels sans un assainissement demandant une amélioration importante de l'isolation acoustique.
Dans le dernier paragraphe de la décision contestée, le département indique que l'ampleur et la nature des travaux d'assainissement pourront être étudiées, en collaboration avec le SABRA, dans le cadre de la requête en autorisation de construire que la recourante devrait déposer. Le département ajoute que seule l'obtention et la mise en oeuvre effective d'une autorisation de construire portant sur le changement d'affectation de logement à commercial et les travaux qu'il implique permettront d'envisager une levée de la mesure de cessation de toute activité dans le logement.
Les termes « travaux qu'il implique » peuvent prêter à confusion, en ce sens qu'ils pourraient laisser penser que des travaux en lien avec d'autres nuisances que celles relatives au bruit sont exigés. Toutefois, le département ne se référant dans sa décision qu'aux nuisances sonores, il faut en déduire que seules de telles nuisances font l'objet du présent litige.
La recourante soulève le grief d'une violation de son droit d'être entendue. Elle se plaint, comme elle l'avait déjà fait devant le TAPI, de ne pas avoir pu entendre les enregistrements réalisés par le SABRA. Cette question souffrira de rester ouverte, le recours devant être admis pour un autre motif.
La recourante fait également grief au département d'avoir violé le principe de la proportionnalité.
a. Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/220/2019 du 5 mars 2019 consid. 3e).
b. En l'espèce, le département a ordonné à la recourante de cesser immédiatement toute activité dans son logement et fait dépendre de l'obtention et la mise en oeuvre effective d'une autorisation de construire portant sur le changement d'affectation et les travaux d'assainissement la levée de cette mesure. Pour la recourante, cette décision est susceptible d'avoir d'importantes conséquences financières, dès lors qu'elle réalise à son domicile la moitié de ses revenus.
c. S'agissant des excès de bruit reprochés à la recourante, le département et le SABRA indiquent que ce dernier a procédé à des mesurages durant plusieurs jours. Dans son rapport, celui-ci explique que les mesurages effectués sur plusieurs jours devaient lui permettre « d'avoir une idée » sur la répétitivité et l'ampleur des bruits. Il relève que d'après les résultats, des bruits étaient clairement audibles et qu'ils entraînaient une possible perturbation du sommeil. Toutefois, aucune pièce dans le dossier ne permet de connaître les niveaux sonores ni leur ampleur s'agissant des autres jours, les seules pièces versées à la procédure concernant la journée du mercredi 30 novembre 2016. Il s'agit du rapport et, figurant dans le chargé de la recourante, de pièces relatives au dépouillement, ainsi que de graphiques. La chambre de céans exercera donc son contrôle sur la base des seules pièces versées à la procédure, à savoir celles relatives au mercredi 30 novembre 2016, en particulier le rapport, seul à même d'objectiver les excès constatés, les autres jours n'étant pas documentés.
Selon le rapport, des bruits de meubles ont dépassé les VL à 21h35 et 23h01. Pour le reste, des dépassements de la VL ont été constatés à 9h52 pour des bruits de voix et de tambour, puis à 10h57, 11h00, 11h05, 15h47 et 15h53 pour des bruits de tambour. Les bruits de voix et ceux de meubles n'étant pas significatifs, la recourante contestant par ailleurs être à l'origine de ces derniers, restent les bruits de tambour relevés à de nombreuses reprises lors du mercredi en cause. À ce propos, la recourante a expliqué qu'ils pourraient coïncider avec l'organisation d'un atelier spécial et unique la semaine en question. Elle a expliqué avoir depuis cessé d'utiliser cet instrument et versé à la procédure une attestation de ses voisins directs qui confirment ne subir aucun désagrément sonore ou autres de sa part. Il découle de ce qui précède que si des bruits de tambour excédant les VL peuvent être imputés à la recourante, ces excès ne sont documentés que pour une seule journée, une durée insuffisante pour en tirer des conclusions, ce d'autant que la recourante est susceptible d'avoir d'elle-même trouvé une solution à ce problème en cessant d'utiliser des tambours. Il convient, en outre, de tenir compte du fait que l'adjoint n'a pas exclu une possible influence du voisin à l'origine de la plainte sur les analyses, alors que le choix du mercredi qui devait, selon le département, permettre une meilleure identification des bruits et d'en faciliter leur attribution aux activités de l'association, n'a permis que de minimiser, et non de supprimer, toutes les ambiguïtés.
Ainsi, à teneur des pièces figurant au dossier, la décision du département ne repose que sur des analyses relatives à une journée et mettent en évidence des dépassements de la VL que pour un seul instrument. Outre le caractère insuffisant des mesurages portés à la connaissance de la chambre de céans pour conclure au caractère répétitif des nuisances sonores, il apparaît qu'une interdiction de jouer du tambour permettait à elle seule d'éviter les nuisances reprochées à la recourante. Celle-ci indique avoir d'elle-même cessé d'utiliser des tambours, ce dont il lui sera donné acte.
Au vu de ce qui précède le recours sera admis. Le jugement du TAPI du 18 octobre 2018 et la décision du département du 13 juillet 2017 seront annulés.
Le présent arrêt rend sans objet la demande de levée de l'effet suspensif du recours déposée par le département le 21 décembre 2018.
Vu l'issue du recours, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, à la charge de l'État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 novembre 2018 par Mme A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2018 ;
au fond :
l'admet ;
donne acte à Mme A______ de ce qu'elle a cessé d'utiliser des tambours ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2018 ;
annule la décision du département du territoire du 13 juillet 2017 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Mme A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Andreas Fabjan, avocat de la recourante, au département du territoire - OAC, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : M. Thélin, président, Mme Krauskopf et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :