POUVOIR JUDICIAIRE
A/754/2018-FPUBL ATA/238/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 mars 2019
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Christian Dandrès, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
Elle a été engagée par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) au sein du département de gynécologie et d'obstétrique en tant qu'aide en soins et accompagnement, par contrat de durée déterminée du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015, à un taux d'activité de 80 %.
Un certificat de travail lui a été remis le 10 octobre 2016.
Elle y a effectué plusieurs missions de durée variable dans différentes unités.
Un certificat de travail établi par B______ lui a été remis le 10 novembre 2017.
Le temps d'essai était de trois mois.
Le même jour, Mme A______ a signé son cahier des charges.
Mme A______ a commencé son activité le 2 janvier 2018 au sein de l'unité 1______ de C______(ci-après : C______).
Selon le document signé par les précitées, depuis l'arrivée de Mme A______ dans l'unité, celle-ci avait travaillé sept jours, durant lesquels elle avait été doublée et encadrée par les soignants de l'unité (six jours par des aides-soignants et un jour par une infirmière).
Mme A______ rencontrait de grandes difficultés à remplir les objectifs fixés à son arrivée dans l'unité. Ces objectifs liés à l'hygiène, les soins indirects et les soins directs étaient « partiellement atteints » (désinfection des mains, port du masque, appliquer les mesures de base et maîtriser les fondamentaux de l'organisation des soins sur 24h00), « non atteints » (port du gant adapté, désinfection du matériel, appliquer les mesures spécifiques, faire le chariot des petits déjeuners, faire la première tournée, prendre en soins trois patients dans la globalité pour les soins d'hygiène en respectant le planning d'interventions et en validant les soins) ou « non abordés » (faire un départ d'un patient, faire les autres activités annexes [sitelle, matériel, tournée des chambres]).
Mme A______ rencontrait également des difficultés à réaliser le chariot pour les petits déjeuners.
Globalement, l'intéressée avait des difficultés à assimiler les consignes et les activités en lien avec l'activité de soins, son savoir-être était toutefois adapté.
Son attention était attirée sur la nécessité de prendre des notes, notamment lors des colloques de transmissions. Lors de l'entretien, le fait que Mme A______ s'était endormie lors du colloque de transmissions du 15 janvier 2018 avait été abordé. Enfin, une augmentation de son rythme de travail était nécessaire.
Mme D______ lui proposait de revoir à la baisse les objectifs pour la période du 16 au 31 janvier 2018. Ses horaires seraient aménagés pour que Mme A______ puisse bénéficier d'un suivi rapproché.
Un nouvel entretien était fixé au 31 janvier 2018 à 13h30 pour faire le point sur l'atteinte des objectifs.
Selon le document non signé par les précitées, les mêmes objectifs étaient « atteints » (faire le chariot des petits déjeuners), « partiellement atteints » (désinfection des mains, appliquer les mesures de base, faire la première tournée, prendre en soins trois patients dans la globalité pour les soins d'hygiène en respectant le planning d'interventions et en validant les soins), « non atteints » (port du gant adapté, port du masque, désinfection du matériel, appliquer les mesures spécifiques, faire un départ patient, faire les autres activités annexes [sitelle, matériel, tournée des chambre], maîtriser les fondamentaux de l'organisation des soins sur 24h00).
Cinq exemples concrets étaient mentionnés pour aider Mme A______ à comprendre cette évaluation.
Lors de la première tournée d'aide-soignante, il lui avait été expliqué qu'il fallait être attentif à l'hygiène des mains des patients, notamment en vue du petit déjeuner en leur nettoyant systématiquement les mains. Après son passage, l'infirmière avait pu observer que les mains de la patiente étaient très largement souillées de selles.
Lors d'une installation d'une patiente pour le petit déjeuner, Mme A______ devait veiller à sa sécurité : le lit devait être baissé pour limiter le risque de chute et l'adaptable de la table de nuit être ajusté. Lorsque Mme A______ quittait la chambre, la patiente devait avoir la sonnette à portée de mains.
Lorsqu'elle distribuait les plateaux de petits déjeuners, il fallait s'assurer que le patient puisse réaliser ses tartines ou les faire pour lui si besoin, comme la patiente porteuse d'un gilet orthopédique. Lorsqu'elle retirait le plateau, il fallait vérifier que le patient avait eu suffisamment de temps pour manger et le stimuler s'il n'avait pas touché son plateau.
Au cours du suivi, Mme D______ avait pu observer la difficulté de Mme A______ à maîtriser la prise du poids pour lequel elle avait eu du mal à retenir les informations pour le faire correctement.
Enfin, elle avait rencontré des difficultés d'organisation, comme la prise en soins d'une patiente (isolement contact) pour laquelle Mme A______ était ressortie quatre fois de la chambre au cours de l'aide à la toilette au lavabo, entraînant des fautes d'hygiène.
La majorité des objectifs n'était pas atteinte. Ses difficultés à mémoriser les consignes et de ce fait, à faire face à la charge en soins, avaient été mises en évidence. De plus, son rythme de travail restait très largement insuffisant. L'écart entre les attentes et ses prestations restait très important.
Un nouvel entretien était fixé au 1er février 2018 avec Mesdames E______ (« IARS ») et F______ (« RH ») et Mme D______ afin d'évoquer la poursuite de la collaboration.
La tenue de cet entretien à cette date est contestée par Mme A______. La problématique sera traitée dans la partie en droit.
L'évaluation globale était inacceptable.
La poursuite de la collaboration était exclue au motif de prestations insuffisantes.
L'évaluateur avait relevé qu'à son arrivée, Mme A______ avait bénéficié d'un encadrement de cinq jours qui avait mis en évidence des difficultés d'adaptation. Un plan d'encadrement et de suivi spécifique avait donc été mis en place sur l'ensemble du mois de janvier 2018 afin de lui permettre d'acquérir les compétences nécessaires à l'autonomie relative à sa fonction d'aide en soins et accompagnement au sein de l'unité. Des stratégies lui avaient été proposées afin de l'aider dans sa démarche (plan de suivi). Des entretiens de suivi avaient été faits régulièrement afin d'adapter les objectifs ; Mme A______ avait signifié être en accord avec le contenu des entretiens et avait reconnu ses difficultés. Malgré sa bonne volonté évidente, l'intéressée n'était pas parvenue à remplir les objectifs fixés. Son rythme était très largement insuffisant. Elle présentait des difficultés à mémoriser et de fait à mettre en application les consignes données et ainsi à donner satisfaction dans sa fonction. D'autre part, ses prestations insuffisantes influaient sur la sécurité des patients. L'écart entre les attentes de la fonction d'aide en soins et accompagnement au sein de l'unité restait très important rendant difficile le maintien de Mme A______ dans l'unité.
Le bilan intermédiaire du 16 janvier 2018 était joint à l'EEDC signé le 1er février 2018.
Lors des entretiens, elle avait eu tout loisir de s'exprimer à ce sujet, de sorte que son droit d'être entendue avait été respecté.
Elle était dispensée de se présenter à son poste de travail dès le 1er février 2018.
La décision, remise en mains propres et envoyée par courrier recommandé, était exécutoire nonobstant recours.
La décision était signée par Monsieur G______, directeur des ressources humaines ad interim.
La décision reposait sur une appréciation arbitraire de son travail.
Durant les vingt et un mois (du 1er juillet 2014 au 20 mars 2016) au cours desquels elle avait travaillé aux HUG, son travail avait été apprécié par les patients, ses collègues et sa hiérarchie.
Elle avait été licenciée abruptement à peine un mois après le début de son activité sans avoir eu l'opportunité de faire ses preuves dans un service où tout était nouveau pour elle.
Pour justifier son licenciement, sa hiérarchie avait effectué « un bilan intermédiaire » non statutaire, dont elle contestait le contenu.
Sa hiérarchie n'avait jamais suivi son travail. Son jugement se basait uniquement sur les critiques de ses collègues, qui l'avaient rejetée dès le premier jour.
Le traitement qui lui avait été réservé pouvait ainsi être qualifié d'arbitraire.
Mme A______ a joint à son recours un courrier du 1er mars 2018 que son syndicat avait adressé à la direction des ressources humaines des HUG, demandant l'annulation du licenciement, son transfert dans un autre service, une enquête pour savoir si le nombre très important de femmes d'origine africaine sanctionnées, voire licenciées, était en rapport avec leurs origines.
Mme A______ avait pu faire valoir sa position à plusieurs reprises avant que la décision de licenciement n'intervienne, notamment lors des entretiens des 16 et 31 janvier 2018, ainsi que lors de l'entretien d'évaluation du 1er février 2018 à la suite duquel la décision lui avait été notifiée. Son droit d'être entendue avait ainsi été respecté.
Les prestations de l'intéressée avaient fait l'objet d'évaluations rigoureuses et très détaillées effectuées dans le cadre d'un suivi étroit. Rapidement après son entrée en fonction, sa hiérarchie avait constaté des insuffisances professionnelles. Bien que les consignes claires sur les activités et les règles à suivre lui aient été données quotidiennement, Mme A______ n'était pas arrivée à exécuter les tâches qui lui incombaient conformément à ce qui était attendu d'elle. Elle avait d'ailleurs été « doublée » pendant l'ensemble de ses activités au sein du service par une aide-soignante, une infirmière praticienne formatrice ou l'infirmière responsable d'unité elle-même.
Après plusieurs entretiens avec l'infirmière responsable d'unité au cours desquels les consignes avaient été reprises et expliquées, Mme A______ avait été convoquée à un entretien pour faire le point formellement. Au cours de l'entretien du 16 janvier 2018, l'infirmière responsable d'unité avait pu reprendre avec l'intéressée les insuffisances constatées. Malgré celles-ci, les HUG avaient souhaité donner une chance à Mme A______ de s'améliorer et de démontrer qu'elle était capable de remplir – à terme – les tâches inhérentes à sa fonction. Il avait été décidé d'aménager ses horaires de façon à ce qu'elle puisse continuer à bénéficier d'un suivi rapproché.
Lors de l'entretien du 31 janvier 2018, les objectifs d'hygiène élémentaire (le port du gant adapté, le port du masque et la désinfection du matériel) n'étaient toujours pas atteints. D'autres objectifs n'étaient que partiellement atteints (la désinfection des mains, la réalisation de la première tournée, le fait de prendre en charge personnellement deux patients).
Ces insuffisances avaient été encore une fois reprises et discutées avec Mme A______ lors de l'entretien du 1er février 2018.
Malgré un encadrement optimal, les insuffisances professionnelles étaient telles qu'une poursuite des relations de service n'était pas envisageable. Il en allait du fonctionnement du service et de la santé des patients. Mme A______ avait été très bien accueillie et encadrée dans l'unité, ce qu'elle avait elle-même souligné le jour de son départ. Elle n'avait jamais dû travailler seule, elle avait été sous supervision et n'avait jamais dû s'occuper de « cas lourds », lesquels étaient du ressort de collaborateurs expérimentés.
Compte tenu de l'importante marge d'appréciation conférée aux HUG en période probatoire, le licenciement n'était pas critiquable.
Si elle avait pu prendre connaissance du document intitulé « Bilan intermédiaire » du 16 janvier 2018, elle n'avait pas eu la possibilité de faire valoir correctement son point de vue et ainsi permettre aux HUG de comprendre qu'elle ne partageait pas l'appréciation faite par sa hiérarchie et que ladite appréciation était infondée. Il en allait de même du bilan du 31 janvier 2018 non signé. Cette réunion n'avait pas eu lieu le 31 janvier 2018 mais le 1er février 2018. Lors de ce dernier entretien, il avait immédiatement été indiqué à Mme A______ que sa hiérarchie ne voulait plus d'elle et qu'elle était licenciée.
La décision avait donc déjà été prise par M. G______ lorsqu'elle avait été reçue.
Elle avait ainsi été dans l'impossibilité d'obtenir les conseils d'un mandataire professionnellement qualifié, d'un avocat ou tout simplement de se faire accompagner par une personne de confiance.
Les manquements mis en évidence par les HUG sur des règles aussi élémentaires de son activité professionnelle auraient été constatés dans le passé, notamment par les HUG, au cours de ses différentes expériences professionnelles. Les griefs formulés à son encontre n'étaient pas crédibles.
Les HUG n'avaient pas à attenter à sa réputation professionnelle et ruiner sa carrière professionnelle pour obtenir son départ. De plus, la manière dont elle avait été congédiée était également injustifiée et constituait une atteinte à sa personnalité. En effet, elle avait été raccompagnée au vestiaire, puis à l'extérieur des HUG le 1er février 2018. Elle n'avait même pas eu la possibilité de se munir d'un sac pour prendre ses effets personnels.
Mme A______ a joint à son écriture son curriculum vitae, ainsi que des certificats de travail établis les 3 septembre 2010, 20 août 2012 et 10 novembre 2017.
a. Mme A______ a expliqué qu'elle avait cessé sa mission temporaire le 20 mars 2016, car elle était enceinte et qu'elle n'était plus apte à travailler. Sans cela, elle aurait continué.
Lorsqu'elle avait commencé son activité aux C______, sa cheffe lui avait indiqué, dès la première minute dans le service, qu'elle ne pourrait pas la garder si cela « ne jouait pas » et qu'elle n'avait pas le même rendement que les autres. Elle avait donc travaillé seule. Le deuxième jour, l'infirmière à laquelle elle devait s'adresser en cas de problème avec un patient lui avait été indiquée, mais elle travaillait de nouveau seule.
Tous les jours en fin de journée, elle avait une évaluation avec l'infirmière référente. Dès le premier entretien, cette dernière lui avait dit que cela n'allait pas et qu'elle lui laissait quelques jours pour s'améliorer. Au début, on lui avait de plus confié des cas lourds. Par ailleurs, elle ne connaissait pas le bâtiment ni les lieux et ne trouvait pas toujours le matériel. Elle travaillait pour la première fois aux C______ et la configuration des lieux était différente de celle du bâtiment principal des HUG.
Elle avait signé le « Bilan intermédiaire » du 16 janvier 2018, car elle avait eu le sentiment que si elle ne le faisait pas, elle en « ferai[t] les frais ».
Les éléments tels que l'hygiène des mains et le port du masque étaient strictement respectés. Elle ne pouvait pas poser de questions car on l'interrompait en lui disant que « c'était comme cela ». Une de ses collègues avait réagi, car elle avait trouvé choquant qu'elle soit laissée toute seule au début.
À la fin du mois de janvier 2018, il n'y avait pas eu d'entretien le 31 à 13h30, on ne lui avait rien dit à son sujet. À la fin janvier 2018, elle avait reçu son planning du mois de février 2018.
Le 1er février 2018, après avoir fait les soins du matin, Mme D______ lui avait dit qu'un entretien était prévu à 9h30 pour évaluer son travail. Cela lui avait été annoncé au colloque de 7h00. Elle ne lui avait pas dit s'il y aurait d'autres personnes à cet entretien. À 9h30, Mme A______ avait été dans le bureau de Mme D______. Cette dernière lui avait annoncé que « ça n'allait pas » et qu'elle ne pourrait pas la garder. Mme D______ avait essayé de lui expliquer la procédure, soit qu'elles allaient ensemble voir les responsables des ressources humaines.
Elles s'étaient rendues dans un bureau au rez-de-chaussée où elles avaient retrouvé la médecin-cheffe et une personne des ressources humaines. Il lui avait été annoncé qu'elle ne serait pas gardée et il lui avait été demandé de s'exprimer. Elle avait expliqué les difficultés rencontrées, mais Mme D______ l'avait rapidement interrompue pour se justifier. Mme A______ n'avait pas insisté pour s'exprimer car elle avait compris que « tout était joué ». À la fin de l'entretien, les personnes présentes lui avaient fait signer la lettre de congé ainsi que l'EEDC. Ces documents étaient déjà préparés. Elle avait été raccompagnée pour prendre ses affaires et elle avait pu partir. Un sachet lui avait été donné à l'accueil pour emporter ses affaires.
b. Les HUG ont produit l'EEDC du 1er février 2018 et allaient rechercher s'il existait d'autres évaluations que celles figurant déjà au dossier relatives à la période du 1er juillet 2014 au 20 mars 2016.
Conformément aux discussions en comparution personnelle, le juge délégué a transmis aux parties l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018, ainsi qu'une note publiée dans la RDAF I 2018 46 relative à l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 du 15 juillet 2017, à propos du droit d'être entendu.
Le 11 juillet 2018, les HUG ont transmis l'EEDC à trois mois d'essai dans le cadre du contrat de durée déterminée du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015. Il n'y avait pas eu d'autres EEDC dans le cadre de ce contrat.
L'évaluation globale était bonne avec un préavis favorable pour la poursuite de la collaboration. L'évaluateur notait que Mme A______ avait su tenir compte des remarques qui lui avaient été faites tout au long des trois premiers mois. Elle commençait à acquérir l'assurance nécessaire pour travailler, souvent seule, en policlinique. Elle devait garder son dynamisme et ne pas se laisser entraîner par la routine. L'évaluateur la remerciait pour son implication actuelle et future au travail.
S'agissant des missions temporaires et après vérifications, les placements avaient eu lieu entre le 1er juillet 2015 et le 19 février 2016. Les HUG ont remis les contrats de location de services qui étaient au nombre de seize pour des missions dans différentes unités ou services des HUG pour des périodes d'un jour (neuf missions), de deux jours (une mission), de trois jours (trois missions), de sept jours (une mission) et d'un mois (deux missions). Au vu de la brièveté des multiples missions, les HUG n'avaient pas effectué d'évaluation.
a. Lors de la prise d'emploi de Mme A______, Mme D______ l'avait accueillie et présenté l'aide-soignante qui allait être sa référente pendant la période d'intégration. Pendant ce premier jour, Mme A______ n'avait fait qu'observer sa collègue. Mme D______ ne l'avait suivie que ponctuellement pendant ce premier jour et pendant les journées suivantes.
Les six premières demi-journées avaient été faites avec une aide-soignante. Vers la mi-janvier, elle avait passé une demi-journée avec une infirmière praticienne formatrice.
Mme D______ se chargeait de contrôler un certain nombre d'éléments, par exemple la préparation du petit déjeuner. Elle avait pu constater des oublis et des erreurs dans les actes de Mme A______. Après contrôle et explications, il n'y avait que cinq plateaux sur quinze qui étaient conformes à la liste demandée.
L'évaluation du 16 janvier 2018 était fondée sur des observations que Mme D______ avait faites personnellement. Elle avait par exemple vu Mme A______ sortir d'une chambre avec une tenue d'isolement, alors qu'elle n'aurait pas dû en sortir. Mme A______ avait également laissé une chaise percée, après son utilisation par un patient atteint de gastro-entérite, dans le local sans la nettoyer et la désinfecter.
Lors du bilan du 16 janvier 2018, Mme A______ n'avait pas réussi à prendre en charge trois patients pour les soins quotidiens.
Pendant l'intégration, l'arrivante travaillait sous le regard de son binôme et des cas légers lui étaient confiés. Progressivement, l'arrivante prenait plus de responsabilités.
À la mi-janvier 2018, Mme D______ avait indiqué à Mme A______ que le travail en doublure allait être maintenu pendant quinze jours supplémentaires au vu des carences constatées. Cela ne se faisait pas d'habitude ; Mme D______ avait demandé cette prolongation à sa hiérarchie. Le planning indiquait une aide-infirmière qui était sa référente de façon quotidienne. Une infirmière praticienne formatrice allait la suivre pendant une journée pour repérer les carences et lui indiquer comment s'améliorer.
La hiérarchie de Mme D______ lui demandait des bilans intermédiaires dont la forme n'était pas définie.
S'agissant du document établi le 31 janvier 2018, Mme D______ avait vu Mme A______ ce jour-là notamment pour lui annoncer un rendez-vous le lendemain avec la direction. Selon Mme D______, le document signé devait être dans le dossier de Mme A______. Mme D______ se rappelait avoir vu Mme A______ le jour en question dans son bureau et elles avaient parlé de ce document.
Mme D______ avait fait passer l'entretien d'embauche à Mme A______ au mois de septembre 2017 et elle avait demandé à sa hiérarchie de l'engager.
b. Mme A______ a persisté dans sa position quant au fait qu'elle n'avait pas travaillé en binôme avec une aide-soignante et que Mme D______ ne lui avait pas montré comment préparer les plateaux de petit déjeuner. Par ailleurs, elle n'avait pas vu Mme D______ le 31 janvier 2018 et contestait l'épisode de la chaise percée.
Mme A______ avait le sentiment que, depuis le début, sa présence n'était pas souhaitée et qu'un départ était voulu. Travaillant seule avec une grande pression, elle avait eu tout le temps l'impression d'être surveillée, ce qui lui faisait perdre ses moyens.
Elle ne contestait pas l'épisode de l'assoupissement au colloque. Elle ne dormait pas depuis une semaine, sa fille étant malade.
En plus de celles déjà précisées par les HUG le 11 juillet 2018, Mme A______ avait également travaillé entre le 17 et 23 août 2015. Par ailleurs, il ressortait de cette liste que l'intéressée avait travaillé jusqu'au 20 mars 2016 lors de sa dernière mission débutée le 20 janvier 2016.
Les enquêtes avaient permis d'établir que les reproches étaient justifiés, lesquels avaient des conséquences sur le fonctionnement du service et sur la santé des patients.
L'intégration ne visait pas à former le nouveau collaborateur, mais à lui expliquer les modalités de fonctionnement pratiques au sein du service. Contrairement à ce que soutenait Mme A______, celle-ci avait été encadrée par une aide-soignante référente. Cela ressortait du document que Mme D______ tenait pour son usage personnel pour lui rappeler ce qui se passait et lui permettant de faire des points de situation lorsque sa hiérarchie lui en demandait.
L'épisode de la mauvaise préparation des plateaux repas du petit déjeuner pouvait apparaître anodin. Toutefois, cela pouvait avoir son importance avec la pathologie dont souffrait le patient.
Les épisodes détaillés dans les différents bilans intermédiaires démontraient les insuffisances professionnelles de Mme A______.
Mme D______ n'avait aucun intérêt à ce que Mme A______, qu'elle avait recommandée à sa hiérarchie, quitte le service.
Les arrêts du Tribunal fédéral 8C_615/2016 et 8C_541/2017 précités ne concernaient pas des cas de résiliation pendant la période d'essai, contrairement aux arrêts du Tribunal fédéral 8C_419/2017 du 16 avril 2018 et 8C_310/2017 du 14 mai 2018. Dans ces derniers arrêts, le Tribunal fédéral n'avait pas fait mention d'un éventuel délai pour faire valoir des observations avant que la décision ne soit prise.
Un tel délai de réflexion dans le cadre de la période d'essai poserait d'évidents problèmes pratiques, raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne l'appliquait pas dans ces circonstances. Le temps d'essai avait notamment pour but de permettre à l'employeur de s'assurer que l'employé donnerait satisfaction dans le cadre de sa fonction.
Le temps d'essai était de trois mois selon le contrat de travail de la recourante et selon le statut du personnel des HUG, adopté par le Conseil d’administration le 16 décembre 1999 et approuvé par le Conseil d’État le 12 janvier 2000 dans sa version du 25 janvier 2012 (ci-après : le statut). Conférer à l'employé – dont le licenciement durant la période d'essai était envisagé – un délai pour faire valoir ses observations raccourcirait d'autant, sans que cela soit justifié, la période d'essai déjà courte.
Le 16 janvier 2018, la recourante avait bénéficié d'un entretien au cours duquel ses insuffisances professionnelles avaient été discutées et des objectifs fixés. Le 31 janvier 2018, un nouvel entretien s'était tenu au cours duquel ses insuffisances professionnelles avaient été à nouveau discutées. De plus, la poursuite de la collaboration avait été réservée. La recourante avait en outre été informée qu'un rendez-vous avec la direction était fixé le lendemain. À l'entretien du 1er février 2018, ses insuffisances professionnelles avaient encore été discutées. Les HUG avaient indiqué leur intention de mettre fin aux rapports de travail, ce que la recourante ne pouvait ignorer vu les reproches formulés. Elle avait pu faire valoir son point de vue. C'était uniquement à l'issue de l'entretien que la décision de licenciement avait été notifiée en mains propres à la recourante. Compte tenu des insuffisances relevées lors de l'entretien du 31 janvier 2018 et de la réserve émise quant à une éventuelle poursuite de la collaboration, l'intéressée ne saurait prétendre qu'elle ne pouvait pas s'attendre à ce que les rapports de service soient résiliés, ce d'autant qu'elle se savait être en période d'essai, période précaire s'il en était. Au vu des arrêts 8C_615/2016 et 8C_541/2017 précités, il n'y avait pas lieu d'accorder un délai de huit à dix jours pour faire valoir ses observations à la suite de l'entretien du 1er février 2018, ce compte tenu du fait que la résiliation était intervenue durant le temps d'essai.
Son droit d'être entendue avait été respecté.
En faisant appel aussi fréquemment aux services de Mme A______ au travers de ses différentes missions, les HUG avaient manifesté leur confiance et avaient considéré que son travail donnait satisfaction.
Les carences et lacunes alléguées n'auraient pas pu échapper aux équipes et aux différents responsables d'unités qui avaient travaillé avec l'intéressée depuis 2014. L'appréciation du travail faite par Mme D______ était dès lors sujette à caution.
Compte tenu des affirmations de Mme A______ et de l'absence de date et de signature sur le document élaboré le 31 janvier 2018, Mme D______ ne saurait être crue lorsqu'elle affirmait avoir effectué un bilan d'évaluation professionnelle avec l'intéressée le 31 janvier 2018. Le droit d'être entendue de Mme A______ avait été gravement violé, la décision de licenciement ayant déjà été prise lorsque cette dernière avait rencontré Mme D______ puis la direction des HUG le 1er février 2018.
La position des HUG selon laquelle le collaborateur en temps d'essai pourrait se voir privé du délai raisonnable de huit à dix jours pour se déterminer n'était pas soutenable.
La lettre de licenciement avait d'ores et déjà été rédigée et signée lorsque la recourante s'était rendue dans le bureau de la direction des HUG le 1er février 2018. Elle n'avait donc pas pu s'exprimer avant que l'autorité compétente statue sur son sort.
Par ailleurs, la protection offerte par le droit d'être entendu valait pour tous les salariés du secteur public, quel que soit leur statut. Dans la situation exceptionnelle où un évènement significatif surviendrait de huit à dix jours avant le terme du temps d'essai, il se pourrait qu'un délai plus court que celui énoncé par le Tribunal fédéral soit retenu comme admissible. En l'occurrence, le temps d'essai venait à échéance fin mars 2018, il n'y avait aucune urgence à remettre, le jour-même de l'entretien du 1er février 2018, la décision de résiliation des rapports de service.
Enfin, l'audition de Mme D______ n'avait pas permis d'établir la réalité des motifs invoqués par les HUG pour la licencier. Les éléments allégués par Mme D______, s'ils avaient été conformes à la réalité, auraient fait l'objet d'un signalement comme incident selon la procédure interne prévue par les HUG, ce qui n'avait pas été fait. Mme A______ disposait de diplômes adéquats et avait travaillé auparavant à la satisfaction des HUG.
À toutes fins utiles, Mme A______ sollicitait que les HUG produisent tout éventuel signalement d'incident la concernant.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre de céans a procédé à l’audition de la recourante et de Mme D______, entendue en tant que témoin. Chacune des parties a pu formuler de nombreuses observations circonstanciées sur chacun des points litigieux et a versé à la procédure les pièces appuyant sa position. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause. Aucun autre acte d’instruction ne sera ordonné. En particulier, pour les motifs qui seront exposés ci-après, il ne sera pas exigé des intimés la production d'éventuels signalements d'incident concernant la recourante. Le droit de faire administrer des preuves n’empêchant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1).
Compte tenu des éléments au dossier, l'administration d'autres actes d'instruction, notamment l'apport souhaité de pièces, ne sont pas de nature à modifier l'issue du litige.
L’objet du litige concerne la conformité au droit de la décision de résiliation des rapports de service de la recourante du 1er février 2018.
a. En tant que membre du personnel des HUG, la recourante est soumise au statut en application de l’art. 1 al. 1 let. e de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et de l’art. 7 let. e de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM - K 2 05). Elle est aussi soumise à la LPAC, au règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01), à la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15), ainsi qu’au règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01).
b. Les membres du personnel de chaque établissement public médical relèvent de l'autorité du conseil d'administration (art. 2 al. 4 LPAC).
c. Selon l’art. 4 al. 1 LPAC, le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation. Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC).
La nomination en qualité de fonctionnaire intervient au terme d'une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 47 al. 1 RPAC ; art. 49 al. 2 du statut).
d. En l'espèce, la recourante a commencé son activité aux HUG le 1er janvier 2018, selon son contrat de travail signé le 29 novembre 2017, si bien que l'intéressée revêt la qualité d'employée au sens de l'art. 6 al. 1 LPAC et du Titre VII du statut.
Pendant le temps d’essai, d’une durée de trois mois au plus, le délai de résiliation est de quinze jours pour la fin d’une semaine (art. 20 al. 1 LPAC).
b. Le conseil d'administration est l'autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Il peut déléguer cette compétence à la direction générale de l’établissement (art. 17 al. 4 LPAC). Le conseil d’administration peut autoriser la sous-délégation de cette compétence en faveur des services de l’établissement pour les membres du personnel n’ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 6 LPAC).
Selon l’art. 62 du statut, la direction est compétente pour procéder à la résiliation des rapports de service d'un employé.
c. En l'occurrence, au 1er février 2018, date de la remise en mains propres du courrier de résiliation des rapports de service signé par la direction des ressources humaines, la recourante se trouvait dans sa période d'essai. Le délai de résiliation était donc de quinze jours pour la fin d'une semaine, si bien qu'en résiliant le contrat pour le dimanche 18 février 2018, les HUG ont respecté ce délai.
a. L’obligation d’entendre un employé avant qu’une décision de licenciement ne soit prise, rappelée à l’art. 21 al. 1 LPAC, découle du respect de son droit être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), compris comme représentant son droit de faire valoir son point de vue, voire ses moyens, avant qu’une décision ne soit prise à son égard (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; ATA/1143/2018 du 30 octobre 2018 consid. 6a).
En matière de rapport de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêts du Tribunal fédéral 8C_310/2017 précité consid. 7.4 ; 8C_301/2017 du 1er mars 2018 consid. 3.2 ; 8C_817/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.3.1 ; 8C_243/2015 du 17 mars 2016 consid. 5.5 et les arrêts cités). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (ATF 144 I 11 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_158/2009 du 2 septembre 2009 consid. 5.2 non publié in ATF 136 I 39). Selon la jurisprudence, l'omission pour un employeur public d'entendre le fonctionnaire auquel il veut signifier son congé constitue en principe une violation grave du droit d'être entendu de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 8C_310/2017 précité consid. 7.4 ; 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.4 ; 8C_53/2012 du 6 juin 2012 consid. 5.4).
b. La LPAC, le RPAC et le statut ne précisent pas les modalités selon lesquelles l’employé doit être entendu avant son licenciement. Même si le chapitre IV du statut, appelé « Entretien de service-résiliation », contient un art. 46 intitulé « Entretien de service », la présence de cette disposition à cet emplacement n’implique pas obligatoirement que le licenciement d’un employé soit nécessairement précédé d’un tel entretien, conduit selon les formes prévues dans cette disposition. L’art. 46 du statut a en effet pour objet de régler la procédure à respecter en cas de manquements aux devoirs du personnel, qu’un licenciement soit ou non à l’ordre du jour lorsque le membre du personnel est convoqué (ATA/201/2018 du 6 mars 2018 consid. 8a ; ATA/282/2016 du 5 avril 2016 consid. 10).
c. Dans un arrêt du 15 juillet 2017 (8C_615/2016) concernant une affaire genevoise (ATA/637/2016 du 26 juillet 2016), le Tribunal fédéral a retenu qu'une commune avait violé le droit d'être entendu de son collaborateur. En effet, le recourant avait disposé d'une demi-heure pour prendre connaissance de son dossier et soumettre ensuite ses observations sur l'intention de la commune de le licencier. Quand bien même l'insatisfaction de l'employeur public au sujet de ses prestations professionnelles lui était connue, le recourant n'avait manifestement pas disposé d'un délai approprié pour préparer sa détermination. Certes, les membres de l'exécutif communal avaient déclaré qu'ils lui auraient laissé le temps qu'il aurait estimé nécessaire s'il l'avait demandé. Le recourant lui-même avait dit que, lorsqu'il était retourné dans la salle de réunion après avoir pris connaissance de son dossier, il n'avait en fait rien à déclarer puisque la décision était prise. On ne saurait pour autant considérer, au vu du stress occasionné par la procédure lorsqu'un fonctionnaire était entendu oralement, que celui-ci avait valablement exercé son droit d'être entendu si sa seule réaction, sur le moment, consistait à répondre laconiquement qu'il n'avait aucune remarque à formuler. Il s'agissait d'une violation grave de son droit d'être entendu (consid. 3.4). La gravité de cette violation empêchait toute réparation devant l'autorité de recours (consid. 4.3).
Dans une autre affaire genevoise (ATA/679/2017 du 20 juin 2017), le Tribunal fédéral, dans son arrêt 8C_541/2017 précité, a considéré que l'autorité intimée avait violé le droit d'être entendu de son collaborateur. En effet, son licenciement n'était pas l'aboutissement logique de l'absence de garantie quant à un reclassement au sein de l'entreprise. Il n'était en effet pas établi que le collaborateur avait été informé, avant de recevoir une lettre annonçant que la fin des rapports de travail était envisagée, que la résiliation de ses rapports de service était concrètement envisagée (consid. 2.4). L'omission pour un employeur public d'entendre le fonctionnaire auquel il veut signifier son congé constitue une violation du droit d'être entendu dont la gravité empêche toute réparation devant l'autorité de recours de l'intéressé (consid. 2.5).
Le Tribunal fédéral a également traité de la question du droit d'être entendu pour des collaborateurs en temps d'essai.
Dans un arrêt du 16 avril 2018 (8C_419/2017 précité), concernant à nouveau une affaire genevoise (ATA/453/2017 du 25 avril 2017), le Tribunal fédéral a considéré qu'il était douteux que l'intimée ne lui ait pas communiqué les motifs du licenciement ni permis de s'exprimer lors de l'entretien qui portait précisément sur la suite à donner à la relation de travail. Dans ces conditions, il n'y avait pas lieu de s'écarter des constatations des premiers juges, selon lesquelles le recourant avait bel et bien eu l'occasion de se déterminer sur les motifs de son licenciement lors de l'entretien précité. En revanche, l'arrêt attaqué ne disait rien sur la durée de l'entretien et son déroulement. Cela dit, dès lors que le recourant se trouvait en période d'essai, pour laquelle les statuts de la fondation ne prévoyaient pas de motif de licenciement, une éventuelle violation de son droit d'être entendu ne saurait revêtir un caractère de gravité tel qu'il empêcherait toute réparation devant une instance jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (consid. 4.3.2).
Dans une affaire vaudoise (TL14.039653-162073 du 9 janvier 2017), le Tribunal fédéral, dans son arrêt 8C_310/2017 précité, a considéré qu'il était établi que la recourante n'avait pas été informée de ce que le gouvernement cantonal envisageait de la licencier avant que celui-ci ne rende la décision litigieuse. Son droit d'être entendue n'avait pas été respecté. Cependant, il n'était pas arbitraire de retenir que l'atteinte aux droits procéduraux de l'intéressée ne pouvait être qualifiée de grave vu la grande liberté d'appréciation reconnue aux parties de mettre fin aux rapports de service pendant le temps d'essai. Le Tribunal fédéral admettait qu'une résiliation pendant le temps d'essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comportait nécessairement une part d'arbitraire. Cela étant, la recourante avait pu faire valoir ses motifs (tous d'ordre juridique), particulièrement ceux tirés de la légitimité de l'instauration du temps d'essai, de l'exigence d'égalité de traitement et du caractère abusif du licenciement, devant deux instances qui disposaient d'un libre pouvoir d'examen sur ces questions. Or, la jurisprudence admettait que lorsque la violation du droit d'être entendu portait sur une question juridique, le vice pouvait être réparé. Il y avait lieu de retenir en l'occurrence que la violation du droit d'être entendue de la recourante avait été valablement réparée devant les instances judiciaires cantonales, et de rejeter le grief par substitution de motifs (consid. 7.6).
d. En l'espèce, il ressort de la chronologie du dossier que la recourante a commencé son activité aux HUG le 2 janvier 2018.
Le 16 janvier 2018, l'intéressée a fait l'objet d'un bilan intermédiaire avec Mme D______. Selon le document, l'intéressée rencontrait de « grandes difficultés à remplir les objectifs ». Ce document a été signé par la recourante et par Mme D______.
Les HUG soutiennent qu'un nouvel entretien entre la recourante et Mme D______ a eu lieu le 31 janvier 2018. Ils produisent à l'appui de cette allégation le « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______.
Il ressort de ce document que l'écart entre les attentes et les prestations de la recourante restait très important. Un entretien était fixé le 1er février 2018 en présence de Mmes E______ (« IARS »), F______ (« RH ») et D______ afin d'évoquer la poursuite de la collaboration. Or et contrairement à celui du 16 janvier 2018, ce document n'est signé ni par Mme D______ ni par la recourante. Par ailleurs, la seule annexe de l'EEDC du 1er février 2018 est le bilan intermédiaire du 16 janvier 2018. S'il apparaît que le contenu du « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______ a servi dans le cadre de l'EEDC du 1er février 2018, au vu de la reprise de certains éléments dans l'EEDC, rien au dossier ne permet de conclure que la recourante a eu un entretien le 31 janvier 2018 portant sur le « Document élaboré le 31/01 » par Mme D______. D'ailleurs et alors que Mme D______ a précisé, en audience le 3 septembre 2018, que le « Document élaboré le 31/01 » signé par la recourante devait être dans son dossier, les intimés ne l'ont pas produit à l'appui de leurs conclusions après enquêtes du 1er octobre 2018. En outre, la lettre de résiliation du 1er février 2018 se limite à faire mention des entretiens du 16 janvier 2018 et du 1er février 2018 sans faire référence à un quelconque entretien qui aurait eu lieu le 31 janvier 2018. Enfin, la case prévue pour le « Point de vue du collaborateur » de l'EEDC est vide, ce qui renforce le constat qu'aucun entretien n'a eu lieu le 31 janvier 2018.
L'évocation par Mme D______ de l'existence de cet entretien est d'ailleurs assez floue et sans précisions sur le contenu et le déroulement de celui-ci. Il n'emporte pas conviction au vu de ce qui précède.
Dès lors et compte tenu de ces éléments, les HUG n'ont pas démontré à satisfaction de droit qu'un entretien avait eu lieu entre la recourante et Mme D______ le 31 janvier 2018.
Ainsi, la recourante a été reçue le 1er février 2018 pour son EEDC, dont la conclusion était, au vu des prestations insuffisantes, l'exclusion de la poursuite de la collaboration. À l'issue de cet entretien ou peu après avoir été conduite dans le bureau des ressources humaines, le courrier de résiliation des rapports de service lui a été remis en mains propres.
À l'instar de l'arrêt vaudois précité, la recourante ignorait jusqu'au 1er février 2018 que l'autorité intimée envisageait de la licencier.
S'il est vrai que la recourante était en temps d'essai au moment de son licenciement, ce qui, selon la jurisprudence fédérale précitée, laisse une grande liberté d'appréciation à l'autorité intimée de mettre fin aux rapports de service, il n'en demeure pas moins que l'autorité intimée devait respecter le droit d'être entendue de la recourante. Or, en procédant à un EEDC le 1er février 2018 et en lui remettant un courrier de résiliation des rapports de service à son issue ou très peu de temps après, l'autorité intimée n'a pas laissé à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue. D'ailleurs et même si l'entretien du 31 janvier 2018 avait eu lieu, la proximité temporelle entre cet entretien, l'EEDC le lendemain et la remise de la lettre de licenciement à son issue, n'aurait pas permis à la recourante de faire valoir efficacement son droit d'être entendue avant la prise de décision.
L'autorité intimée a donc violé le droit d'être entendue de la recourante.
La jurisprudence fédérale invoquée par l'autorité intimée (8C_419/2017 précité consid. 4.3.2) ne lui est d'aucun secours, puisque le Tribunal fédéral a retenu que le recourant en question avait bel et bien eu l'occasion de se déterminer sur les motifs de son licenciement, de sorte que son droit d'être entendu n'avait pas été violé (ATA/453/2017 précité consid. 5f), ce qui n'est pas le cas dans la présente affaire comme démontré ci-dessus.
Il est vrai que le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence précitée (8C_310/2017 précité) a reconnu que l'atteinte aux droits procéduraux d'une collaboratrice qui se trouvait en temps d'essai ne pouvait pas être qualifiée de grave vu la grande liberté d'appréciation reconnue aux parties pour mettre fin aux rapports de service pendant cette période, et que lorsque la violation du droit d'être entendu portait sur une question juridique, le vice pouvait être réparé par-devant les instances judiciaires cantonales.
Toutefois et comme le relève la doctrine (Stéphane GRODECKI in RDAF I 2018 46 et 47), à Genève, les juridictions administratives ne peuvent pas revoir l'opportunité d'une décision (art. 61 al. 2 LPA) ; l'autorité disposant d'un large pouvoir d'appréciation, il est dès lors exclu d'envisager une réparation du droit d'être entendu devant la chambre administrative dans le contexte d'une résiliation des rapports de service, faute pour cette dernière de disposer d'un pouvoir d'examen équivalent à celui de l'autorité qui a prononcé le licenciement dans un domaine où un large pouvoir d'appréciation est reconnu à l'autorité administrative.
Dans ces circonstances particulières, la chambre administrative retiendra dès lors que l'autorité intimée a violé gravement le droit d'être entendue de la recourante et que cette violation n'est pas réparable par-devant la juridiction de recours compte tenu de la gravité de cette violation et du fait que la chambre de céans ne dispose pas d'un pouvoir d'examen équivalent à celui de l'autorité intimée dans le contexte d'une résiliation des rapports de service.
Le grief sera admis.
La chambre administrative retiendra en conséquence que la résiliation des rapports de service de la recourante est contraire au droit, la décision étant entachée d’un vice formel.
b. En l'espèce, il ne ressort pas des écritures de l'autorité intimée que celle-ci s'oppose catégoriquement à la réintégration de la recourante. De plus, compte tenu du nombre important de services et d'unités au sein de l'intimée, une place de travail en tant qu'aide en soins et accompagnement pourrait être trouvée ailleurs que dans l'unité 34 (arrêt du Tribunal fédéral 8C_670/2017 du 19 juillet 2018 consid. 8.3.1)
Partant, la chambre de céans proposera à l’autorité intimée la réintégration de la recourante. En cas de refus, il appartiendra à l'autorité intimée de transmettre immédiatement copie de sa décision à la chambre de céans afin qu’elle puisse se ressaisir de l’affaire (art. 31 al. 4 LPAC).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 mars 2018 par Madame A______ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 1er février 2018 ;
au fond :
l'admet ;
constate que la décision de résiliation des rapports de service des Hôpitaux universitaires de Genève du 1er février 2018 est contraire au droit ;
propose la réintégration de Madame A______ au sein des Hôpitaux universitaires de Genève ;
ordonne aux Hôpitaux universitaires de Genève, en cas de refus de procéder à cette réintégration, de transmettre immédiatement sa décision à la chambre administrative ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Madame A______, à la charge des Hôpitaux universitaires de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Thélin, Mme Junod, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :