POUVOIR JUDICIAIRE
A/1082/2018-PE ATA/212/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 mars 2019
1ère section
dans la cause
Monsieur A______, enfant mineur, représenté par son père Monsieur B______ représentés par Me Martin Ahlstrom, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 septembre 2018 (JTAPI/854/2018)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1974, est ressortissant du Kosovo. D’une précédente union avec une compatriote, sont nés deux enfants, C______, née le ______ 1995, et A______ (ci-après : le jeune), né le ______ 2001.
Le 24 mai 2004, le divorce de M. B______ et de sa première épouse a été prononcé au Kosovo. La garde des enfants a été confiée à cette dernière.
M. B______ est arrivé en Suisse le 25 septembre 2004 afin de rejoindre sa future épouse, ressortissante suisse. Leur mariage a été célébré le 8 novembre 2004.
Le 3 mai 2005, M. B______ a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial, titre régulièrement renouvelé malgré la séparation du couple en septembre 2007.
Le 14 mai 2013, C______ a déposé une demande de regroupement familial auprès de l’ambassade suisse de Pristina (Kosovo), laquelle a été refusée par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) le 9 juin 2015, dans la mesure où elle était tardive et qu’il n’existait aucune raison familiale majeure qui militait impérativement en faveur de sa venue en Suisse.
Par décision du 21 octobre 2013, le Tribunal de première instance à Ferizaj (Kosovo) a confié « la garde, l’éducation et les soins » des deux enfants à M. B______.
La mère, qui s’était occupée des enfants jusqu’alors, n’était plus en mesure de leur assurer des conditions minimales pour une vie sûre et la meilleure éducation professionnelle, et ce malgré la contribution d’entretien versée par M. B______. Selon elle « l’intérêt de ses enfants était qu’ils vivent avec leur père ». Ce dernier avait créé de meilleures conditions économiques et sociales pour ses enfants.
Le 24 septembre 2014, M. B______ a obtenu une autorisation d’établissement.
Par courrier du 11 septembre 2017 à l’attention de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), M. B______ a sollicité un regroupement familial en faveur de A______.
Ce dernier habitait déjà à ses côtés à Vernier depuis le 14 août 2017. Sa mère, qui vivait actuellement dans la rue au Kosovo, ne s’en était plus occupée depuis longtemps. Il avait été pris en charge par son grand-père, Monsieur D______ (ci-après : le grand-père), qui, pour des raisons médicales, ne pouvait plus se consacrer à son éducation. C’était pour échapper à une situation d’extrême précarité que le regroupement familial avait été requis.
Étaient notamment annexés un formulaire ad hoc, un extrait du registre des poursuites du canton de Genève vierge daté du 1er septembre 2017 ainsi qu’une déclaration de M. D______ du 24 août 2017, traduite par un traducteur assermenté, dans laquelle il indiquait être vieux et sérieusement malade. Son « grand fils » prenait soin de lui. A______ avait pour sa part exprimé le désir d’aller vivre avec son père.
Par courrier du 27 octobre 2017, l’OCPM a informé M. B______ de son intention de refuser de délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial en faveur du mineur A______.
M. B______ a transmis ses observations à l’OCPM.
Il n’était pas contesté que la demande de regroupement familial aurait dû être déposée avant le 31 décembre 2012. Cependant, le dossier présentait des raisons familiales et personnelles majeures. En effet, la mère s’était toujours désintéressée des enfants, raison pour laquelle la garde de A______ lui avait été attribuée en 2013. Il avait placé son fils chez ses parents et, au décès de sa mère, seul son père s’était occupé de A______, jusqu’au début de l’année 2017. Son état de santé déclinant et son handicap persistant, il n’avait plus pu s’occuper de l’enfant, qui était resté livré à lui-même, dans la mesure où la mère de ce dernier avait refusé de le prendre en charge. Personne de sa famille n’ayant les moyens ou le temps pour l’accueillir, il s’était retrouvé dans une situation émotionnelle et matérielle inquiétante, sans revenu, sans assistance et sans possibilité de logement.
Même s’il était âgé de 16 ans, il ne disposait pas des capacités de subvenir à son éducation ou à ses propres besoins vitaux, de sorte qu’il avait décidé par lui-même de rejoindre son père à Genève, sans l’en avoir informé au préalable. Un renvoi de son fils – traumatisé par les abandons successifs – au Kosovo aurait des conséquences « catastrophiques, voire fatales » pour lui. Il souhaitait pouvoir vivre auprès de son père, qui avait les moyens nécessaires pour subvenir à ses besoins et qui était la seule personne disposée à le faire.
Était annexée une déclaration de la mère de A______ du 1er novembre 2017, dans laquelle elle indiquait avoir demandé à ce que la garde des enfants soit confiée à leur père dès 2013. « Ses enfants étaient une pierre d’achoppement avec son futur partenaire ». Elle n’était pas intéressée à s’en occuper et sa situation personnelle avait changé. À partir du moment où les enfants avaient été confiés à M. B______, elle n’avait plus voulu s’en soucier.
Les arguments avancés n’étaient pas de nature à justifier des raisons familiales majeures. Il existait des solutions alternatives de garde pour A______ dans son pays d’origine, notamment par le biais d’un oncle, d’une tante ou de sa sœur C______, âgée de 22 ans. La déclaration de la mère de A______ du 1er novembre 2017 devait être prise en compte avec retenue, puisqu’elle pouvait avoir été faite pour les besoins de la cause. Il était, en outre, peu crédible que A______ soit arrivé en Suisse de son propre chef et sans l’accord de M. B______.
M. B______ ne pouvait pas se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dans la mesure où il avait librement décidé de venir habiter en Suisse et de laisser ses enfants au Kosovo. En 2013, alors qu’il avait obtenu la garde de A______, il avait jugé préférable que ce dernier poursuive sa scolarité dans son pays d’origine. En tout état, M. B______ pourrait toujours garder contact avec son fils lors de vacances ou de visites et, au besoin, participer à son entretien comme il le faisait depuis de nombreuses années.
Finalement, le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de cette mesure se révélerait impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
Un renvoi de Suisse le 26 avril 2018 pourrait avoir des conséquences néfastes pour lui, qui n’avait plus aucun repère là-bas. Sa mère ne voulait plus s’en occuper depuis cinq ans, sa grand-mère, à laquelle il était très attaché, était décédée et son grand-père, âgé de 80 ans, était gravement malade, souffrant notamment d’une paralysie. Son oncle, Monsieur E______ s’occupait déjà dudit grand-père et n’était donc pas « en mesure de prendre en charge financièrement » A______.
L’octroi d’un regroupement familial différé était le seul moyen de garantir son bien-être, sa situation s’étant fortement dégradée postérieurement au délai normal du regroupement familial classique qui venait à échéance le 31 décembre 2012. Le droit de garde n’avait en effet été modifié en faveur de son père qu’en novembre 2013. Au Kosovo, ni sa sœur, ni son oncle ne pouvaient s’occuper de lui, à l’inverse de son père qui avait les moyens de se charger de lui, raison pour laquelle il n’avait aucune solution alternative à sa venue en Suisse. Conscient que sa présence en Suisse représentait l’unique solution, il suivait des cours de français pour faciliter son intégration.
En tant que mineur âgé de plus de 14 ans et compte tenu de la situation familiale complexe, il aurait dû être entendu par l’OCPM. Ne l’ayant pas fait, l’office précité avait violé le droit fédéral. Il devait donc être auditionné en application de l’art. 47 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr).
Étaient notamment annexés les documents suivants :
une déclaration de M. E______, oncle de A______, du 12 mars 2018, dans laquelle il indiquait avoir dû prendre soin de son père et de A______ après le décès de la grand-mère de ce dernier. Il ne pouvait pourtant plus s’occuper de A______, notamment car il avait des devoirs envers son épouse et ses enfants, âgés de 22 ans, 16 ans et 11 ans, et n’avait pas d’emploi ;
une déclaration de Madame C______, sœur de A______, du 14 mars 2018, dans laquelle elle indiquait résider en Macédoine, de sorte qu’il lui était impossible de prendre soin de son frère mineur, notamment en cas de renvoi au Kosovo ;
les bulletins de salaire de M. B______ pour son emploi chez F______ des mois de mars à juin 2017, faisant état d’un salaire mensuel net moyen d’environ CHF 5'000.- ;
un décompte de prestation de chômage mensuel net de CHF 3'347.95 pour le mois d’août 2017 ;
deux factures de l’École club Migros adressées à A______ pour des cours de français du 8 janvier 2018 au 4 juin 2018.
Dans sa réponse du 1er juin 2018, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Par réplique du 27 juin 2018, le recourant a persisté dans ses conclusions.
Contrairement à ce que retenait l’OCPM, il ne pouvait pas compter sur son oncle paternel, lequel avait déjà à charge son épouse et ses trois enfants ainsi que son grand-père. Il ne pouvait dès lors pas héberger une sixième personne avec son unique salaire. Il n’existait aucune solution alternative de prise en charge au Kosovo.
La contribution financière déjà versée par M. B_____ pouvait être transférée à l’oncle de A______.
Il n’était pas établi qu’un réel changement important de circonstances se soit produit concernant la prise en charge de A______ au Kosovo. Certes, A______ avait quitté le domicile de sa mère, où il avait vécu jusqu’en 2013, pour s’établir auprès de ses grands-parents, mais cet événement était intervenu largement avant le dépôt de la demande de regroupement familial, qui datait du 11 septembre 2017. Depuis lors, sa grand-mère était décédée et son grand-père avait déclaré être sérieusement malade, de sorte qu’il ne pouvait plus s’occuper de lui. Aucune pièce, par exemple un certificat médical – hormis sa déclaration – ne venait appuyer cette allégation. Il ressortait à l’inverse du dossier que l’oncle de A______, qui avait un enfant de l’âge de ce dernier, s’occupait dudit grand-père et pourrait ainsi accueillir le jeune, ce qu’il avait déclaré avoir d’ailleurs fait jusqu’alors. Par ailleurs, il ressortait du dossier que la mère de A______ habitait encore au Kosovo et pourrait objectivement s’occuper de son fils. Celui-ci n’avait par ailleurs jamais vécu avec son père depuis 2004, soit depuis l’âge de 3 ans, de sorte que les motifs propres à justifier le déplacement de son lieu de vie devaient apparaître sérieux et solidement étayés. De plus, malgré qu’il ait obtenu la garde de son fils en 2013, M. B______ n’avait pas souhaité le faire venir en Suisse, préférant qu’il reste au Kosovo afin de finir ses études. Enfin, la raison avancée par la mère des enfants pour accepter que le droit de garde de ceux-ci soit attribué à M. B_____ était le fait qu’il jouissait de meilleures conditions économiques qu’elle. La venue du jeune en Suisse relevait principalement d’une volonté de lui apporter de meilleures perspectives financières et éducatives. Si ce souhait était légitime et compréhensible, il n’en demeurait pas moins qu’il ne saurait constituer un changement important de circonstances d’ordre familial. Le recourant ne pouvait pas non plus tirer argument de la CEDH. On ne saurait en effet retenir l’existence d’une relation familiale prépondérante entre lui et son père au sens de la jurisprudence stricte relative à l’art. 8 CEDH en la matière. La Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996, Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107) n’accordait aucun droit à une réunification familiale.
Il a conclu à l’annulation du jugement précité, cela fait, à ce que la demande de regroupement familial soit acceptée et une autorisation de séjour au titre de regroupement familial lui soit accordée.
Des faits nouveaux étaient survenus. Son grand-père avait subi un arrêt vasculaire cérébral. Il en gardait de lourdes séquelles. Un scanner avait notamment révélé qu’il souffrait d’une atrophie généralisée de l’hémisphère cérébral gauche et d’une encéphalopathie. Il présentait également une hypoplasie et une sténose. Il était totalement dépendant et avait dû intégrer le domicile de l’oncle du recourant. Celui-ci avait déjà trois enfants à charge. Il n’était en conséquence plus en mesure d’héberger le recourant, tant pour des raisons financières que d’espace. Un certificat médical était produit ainsi qu’une « annonce » faite chez un avocat D_____ et C_____.
Il avait intégré une classe « access » en secondaire II le 27 août 2018. Les cours se passaient extrêmement bien. Il était bien intégré en classe.
Le TAPI avait erré en retenant qu’il n’était pas établi qu’un réel changement important de circonstances s’était produit concernant sa prise en charge au Kosovo. Le jugement avait retenu que son grand-père était « sérieusement malade ». Or, il avait, entre-temps, été victime d’un infarctus. Il ne pouvait dès lors plus s’occuper de lui et ne saurait constituer une alternative acceptable sa présence en Suisse. De même, le TAPI avait retenu que son oncle, qui avait un enfant qui avait le même âge que lui, s’occupait du grand-père et pourrait ainsi l’accueillir. Là encore, le raisonnement était erroné. L’oncle en question avait déjà trois enfants à charge. Depuis l’infarctus de son père, il devait également s’occuper de celui-ci, pourtant lourdement handicapé. Enfin, six personnes occupaient déjà son logement. La solution de l’oncle ne constituait pas une alternative acceptable telle que l’exigeait la doctrine.
Sa situation au Kosovo était désespérée. Sa mère l’avait abandonné en 2013. Depuis cette date, elle ne s’en occupait plus et n’avait plus de contact avec lui. Les raisons de cet abandon étaient égoïstes, cette dernière le justifiant par un désintérêt profond, ne souhaitant plus s’en soucier et ne pas contrarier son nouveau compagnon. Enfin, sa soeur était domiciliée en Macédoine et n’était pas en mesure de s’occuper de lui. Sa présence en Suisse était l’unique solution dans son intérêt.
Il a produit un document relatif au scanner subi par son grand-père en septembre 2018 et une attestation commune signée de son grand-père, son oncle et sa sœur indiquant qu’ils ne pouvaient l’accueillir et que la solution consistait à ce qu’il vive chez son père.
L’OCPM a conclu au rejet du recours. Les circonstances malheureuses développées dans le recours n’étaient néanmoins pas suffisantes pour démontrer l’absence de solutions alternatives de prise en charge de l’adolescent dans le pays d’origine.
Dans sa réplique, A______ a persisté dans ses conclusions.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant sollicite préalablement une comparution personnelle.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées ; ATA/917/2016 du 1er novembre 2016 et les arrêts cités).
Cela n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1060/2016 du 13 juin 2017 consid. 3.2 ; 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2 et les arrêts cités ; ATA/465/2017 du 25 avril 2017 consid. 4a et les arrêts cités).
b. L’art. 12 al. 2 CDE prévoit certes qu'il doit être donné à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. Toutefois, cette disposition n'exige pas, dans les procédures qui se déroulent essentiellement par écrit, que l'enfant soit entendu personnellement. Il suffit en effet que celui-ci ait pu exprimer son point de vue de manière appropriée, que ce soit par une déclaration écrite personnelle ou à travers un représentant (arrêts du Tribunal fédéral 2C_356/2014 du 27 août 2014 consid. 4.1 ; 2C_930/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.4.1 ; 2C_746/2009 du 16 juin 2010 consid. 4.1).
c. En l’espèce, le recourant a eu l’occasion de s’exprimer par écrit à deux reprises. Son intérêt, en sa qualité de mineur, est pris en compte dans la procédure, au travers des écritures de son père, assisté d'un mandataire. Le recourant n’indique au surplus pas en quoi une audition lui permettrait d’exposer des éléments qu’il n’aurait pas été en mesure d’exprimer dans ses écritures.
Le dossier étant complet et la chambre de céans en possession de tous les éléments factuels pertinents pour trancher le litige, il ne sera pas donné suite à la requête du recourant.
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris pour l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI dans leur teneur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.
Le recourant se plaint de la violation de l’art. 47 al. 4 LEI, et, implicitement, d’un mauvais établissement des faits, s’agissant de la santé de M. D______, grand-père du mineur, de la possibilité pour ce dernier d’être accueilli pas son oncle, de sa situation désespérée au Kosovo ainsi que de son intégration en Suisse.
Le regroupement familial est régi par les art. 42 et suivants LEI.
a. Lorsque la demande tend à ce qu’un enfant puisse vivre en Suisse avec l’un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié avec une personne disposant d’un autre statut du point de vue du droit des étrangers, le droit de l’enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; voir aussi l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 1.1).
b. Selon l’art. 43 al. 1 LEI, les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans, titulaire d’une autorisation d’établissement ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition notamment de vivre en ménage commun avec lui.
c. Aux termes de l’art. 47 al. 1 LEI, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans, tandis qu’il doit intervenir dans un délai de douze mois pour les enfants de plus de douze ans. Selon le texte clair de l’art. 47 al. 1 LEI, le délai est respecté si la demande de regroupement familial est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l’âge de l’enfant, le moment du dépôt de la demande est également déterminant à ce dernier égard (ATF 136 II 78 consid. 3.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 1.1 ; 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 1.1).
Les délais commencent à courir lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI). Si le parent à l’origine de la demande de regroupement familial ne dispose pas d’un droit au regroupement (par ex. simple permis de séjour), la naissance ultérieure du droit (par. ex lors de l’octroi d’un permis d’établissement) fait courir un nouveau délai pour le regroupement familial, à condition cependant que le regroupement de l’enfant ait déjà été demandé sans succès auparavant et ce dans les délais impartis (ATF 137 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2435/2015 du 11 octobre 2016 consid. 6.3 confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1083 du 24 avril 2017 ; ATA/1236/2017 du 29 août 2017 consid. 4g ; Directives et commentaires ; Domaine des étrangers, Directives LEI, Berne, octobre 2013, actualisé le 1er janvier 2019, ch. 6.10.2).
d. Passé le délai prévu à l’art. 47 al. 1 LEtr, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI). Le Tribunal fédéral a précisé que même si le législateur a voulu soutenir une intégration des enfants le plus tôt possible, les délais fixés par la loi sur les étrangers ne sont pas de simples prescriptions d’ordre, mais des délais impératifs, leur stricte application ne relevant dès lors pas d’un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3).
Les limites d'âge et les délais prévus à l'art. 47 LEI visent à permettre une intégration précoce et à offrir une formation scolaire en Suisse aussi complète que possible. Les délais prévus à l'art. 47 LEI ont également pour objectif la régulation de l'afflux d'étrangers. Ces buts étatiques légitimes sont compatibles avec la CEDH (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2.2 ; 137 I 284 consid. 2.4-2.6). Passé ces délais, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEI).
Il existe une raison majeure lorsque la prise en charge nécessaire de l'enfant dans son pays d'origine n'est plus garantie, à la suite par exemple du décès ou de la maladie de la personne qui s'en occupait. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, il convient toutefois d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit. De telles solutions correspondent en effet mieux au bien-être de l'enfant parce qu'elles permettent d'éviter que celui-ci ne soit arraché à son milieu et à son réseau de relations de confiance. Cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescents qui ont toujours vécu dans leur pays d'origine, dès lors que plus un enfant est âgé, plus les difficultés d'intégration qui le menacent apparaissent importantes. Il ne serait toutefois pas compatible avec l'art. 8 CEDH de n'admettre le regroupement familial différé qu'en l'absence d'alternative. Simplement, une telle alternative doit être d'autant plus sérieusement envisagée et soigneusement examinée que l'âge de l'enfant est avancé et que la relation avec le parent vivant en Suisse n'est pas (encore) trop étroite (ATF 137 I 284 consid. 2.2 ; 133 II 6 consid. 3.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.3). D’une façon générale, il ne doit être fait usage de l’art. 47 al. 4 LEI qu’avec retenue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1/2017 du 22 mai 2017 consid. 4.1.3 et les références citées).
Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Pour autant, les liens familiaux ne confèrent pas de manière absolue un droit d'entrée et de séjour, ni non plus, pour un étranger, le droit de choisir le lieu de domicile de sa famille. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou la subordonne à certaines conditions. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. S'agissant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 ; 137 I 284 consid. 2.6).
Seule demeure donc ouverte la possibilité offerte par l'art. 47 al. 4 LEI de bénéficier d'un regroupement familial différé pour des raisons familiales majeures.
Le recourant allègue que sa situation a évolué et que des circonstances particulières sont survenues au Kosovo, lesquelles ont rendu nécessaire sa venue en Suisse.
Le recourant est arrivé en Suisse le 14 août 2017. Né le ______ 2001, il était âgé de 16 ans. Il a ainsi vécu seize ans dans son pays d’origine dont il connaît la langue, les us et coutumes ainsi que son système éducatif. Ses parents ont divorcé le 24 mai 2004, alors qu’il était âgé de moins de 3 ans. Alors que son père est venu en Suisse, il a vécu avec sa mère et sa sœur au Kosovo jusqu’en 2013, date à laquelle le jugement de divorce a été modifié et la garde sur les deux enfants attribuée au père.
Malgré ce jugement, des solutions alternatives ont manifestement été développées puisque l’enfant, alors âgé de 12 ans est resté vivre au Kosovo. Il y avait ses grands-parents maternels, la date du décès de sa grand-mère n’étant pas précisée. Il y avait de même la famille de son oncle, composée, outre de celui-ci, de la tante du recourant et de trois cousins, nés respectivement les ______ 1995, ______ 2001 et ______ 2007, soit des âges proches de celui du recourant.
Il n’est pas allégué que, pendant cette période, le père du recourant aurait entretenu avec son fils des liens étroits. Le fait que le père n’ait d’ailleurs pas fait venir son fils à cette époque pourrait tendre à confirmer les allégations du recourant selon lesquelles il est venu de son propre fait rejoindre son père. Dans une attestation commune du 28 septembre 2018, le grand-père, l’oncle et la sœur relèvent d’ailleurs l’insouciance du père. Que cet agissement soit le fait du père ou du recourant, il n’en demeure pas moins que ce dernier, ce faisant, a enfreint la législation applicable en pénétrant sur le territoire suisse sans y être autorisé.
Le recourant se prévaut de modifications de la situation. Or, il ne peut se prévaloir de son intégration en Suisse, puisque non seulement il se trouve ici depuis quelques mois seulement, mais encore que son éventuelle intégration est le fruit d’une violation des prescriptions en vigueur, plaçant les autorités devant le fait accompli.
Certes, la situation médicale du grand-père est préoccupante, ce que tant l’attestation du 24 août 2017 que le scanner du 28 septembre 2018 tendent à démontrer. Le dossier indique que le fils de celui-ci, oncle du recourant, doit s’occuper de son père. Ceci ne rend toutefois pas impossible l’accueil du jeune, de surcroît quasiment indépendant vu son âge, ou la recherche sur place d’autres solutions alternatives. Aucune indication concrète n’est fournie sur la mère ni sur son éventuelle famille. La mère s’est toutefois souciée de faire une attestation pour son fils le 1er novembre 2017 encore. Le recourant est en bonne santé et sera majeur d’ici quelques semaines. Il pourra valoriser au Kosovo les connaissances, de français notamment, acquises en Suisse.
Par ailleurs, le recourant pourra continuer à entretenir des relations par des visites touristiques et l'usage de divers moyens de communication avec son père. Ce dernier pourra contribuer à l'entretien de son enfant, en tant que de besoin, par des versements d'argent réguliers. À ce titre, la crainte du recourant qui aurait indiqué que personne dans sa famille au Kosovo n’avait les moyens de l’accueillir, devrait pouvoir être apaisée au vu des revenus en Suisse de son père. Enfin, la situation émotionnellement difficile alléguée n’est étayée par aucune pièce qui indiquerait qu’elle soit d’une acuité telle qu’elle justifierait un suivi médical ou psychologique que cela soit auprès de praticiens ou d’assistants sociaux au sein de l’établissement scolaire qui accueille actuellement le jeune.
Au vu de l’âge du recourant au moment de la demande de regroupement familial, soit 16 ans, du fait qu’il a vécu l’entier de sa vie au Kosovo, exception faite des quelques mois passés en Suisse, il y détient des attaches profondes. La présence au Kosovo de sa famille, à l’exception de son père, impose de considérer que ce dernier peut bénéficier, dans son pays d’origine, d’un cadre de vie favorable, conforme à ses intérêts. Dans ces conditions, il ne peut être retenu qu’un refus de regroupement familial irait à l’encontre de l’intérêt du jeune.
Cette détermination est par ailleurs conforme à la position qu’avait adoptée le SEM dans la décision relative à la sœur aînée du recourant. Il ressort en effet de sa décision du 9 juin 2015 que le regroupement familial n’avait été sollicité que pour l’aînée. La demande était tardive. La requérante était âgée de dix-sept ans et six mois « si bien qu’elle était déjà capable de s’assumer en grande partie personnellement contrairement à un jeune enfant ». Il ressortait clairement du jugement du Tribunal de première instance à Ferizaj du 11 octobre 2013 que la mère de la jeune fille avait toujours assumé l’éducation de ses enfants et exercé son autorité parentale jusqu’alors. La décision d’accorder la garde au père avait pour but de permettre à leurs enfants d’accéder à de meilleures conditions de vie et une meilleure formation professionnelle du fait que ce dernier jouissait d’une meilleure situation économique et sociale en Suisse, leur mère conservant un droit de visite à raison de deux week-ends par mois. Elle avait vécu séparée de son père pendant au moins dix ans. Son intégration en Suisse risquait de se révéler problématique et l’on pouvait raisonnablement se demander si la venue de cette jeune adulte correspondait vraiment à l’esprit d’un regroupement familial et si cette requête ne répondait pas avant tout à des préoccupations d’ordre économique.
Comme exposé plus haut, ni l’intégration en Suisse, ni la situation au Kosovo, ni l’état médical du grand-père ni la situation de l’oncle ne constituent des raisons personnelles majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEI, dont de surcroît, il ne doit être fait usage qu’avec retenue. Ceci s’applique d’autant plus en l’espèce où l'âge de l'enfant est avancé et que la relation avec le parent vivant en Suisse n'est pas (encore) trop étroite.
Au vu de l’ensemble des circonstances, l’OCPM était en conséquence fondé, sans violer le droit fédéral, de conclure à l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI, considérant qu’il n’avait pas été démontré qu’un changement important de circonstances, notamment d’ordre familial, eut commandé la venue du recourant en 2017.
Le recours sera en conséquence rejeté.
En l’espèce, il n’est, à juste titre, pas allégué que l’exécution du renvoi du jeune au Kosovo serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l’art. 83 LEI ; le dossier ne laisse pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer que ce serait le cas.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 octobre 2018 par Monsieur A______, enfant mineur, représenté par son père Monsieur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 septembre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Martin Ahlstrom, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.