POUVOIR JUDICIAIRE
A/3155/2017-PE ATA/40/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 15 janvier 2019
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Samir Djaziri, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 janvier 2018 (JTAPI/53/2018)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1991, est ressortissante du Maroc.
Elle est arrivée en Suisse en avril 2014, en possession d'un visa de type D et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative de courte durée (permis L) valable du 1er avril 2014 au 30 novembre 2014 en tant que danseuse de cabaret.
Le 27 novembre 2014, Mme A______ s'est adressée à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Elle souhaitait obtenir une prolongation de son séjour d'un mois, car elle voulait passer des vacances en France auprès de son fiancé.
Le 22 septembre 2015, l'OCPM a demandé, par courrier, à Mme A______ si sa demande était toujours d'actualité et si elle résidait toujours en Suisse.
Par décision du 22 avril 2016, notifiée à une adresse à Versoix, l'OCPM a refusé d'accorder à Mme A______ une autorisation de séjour sans activité lucrative, et lui a imparti un délai au 22 mai 2016 pour quitter la Suisse. Elle n'avait pas collaboré, n'ayant pas répondu au courrier qui lui avait été envoyé le 22 septembre 2015, et rien dans le dossier ne permettait de retenir qu'elle ne pouvait pas retourner dans son pays d'origine.
Le 6 février 2017, le secteur enquêtes de l'OCPM a établi une fiche indiquant que Mme A______ n'habitait pas à l'adresse à Versoix.
Mme A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour pour études le 21 février 2017.
Elle résidait à la rue B______, à Genève. Elle fournissait une attestation de l'École C______, à teneur de laquelle elle était inscrite pour le programme de bachelor en relations publiques, formation qui se déroulerait entre le 1er octobre 2017 et le 31 décembre 2018 ; elle avait déjà réglé le montant des frais de scolarité. Elle serait prise en charge financièrement par Monsieur D______, résident bâlois dont elle fournissait notamment une attestation signée et la déclaration d'impôts.
La nécessité d'entamer les études envisagées à Genève n'était pas démontrée à satisfaction, une telle formation pouvant très bien être entreprise au Maroc. Un délai pour quitter la Suisse lui avait été fixé au 22 mai 2016 et il n'avait pas été possible de la localiser depuis cette date.
Le 4 mai 2017, un courrier au contenu similaire à celui décrit au paragraphe précédent a été de nouveau envoyé à Mme A______ par l'OCPM.
Par courrier du 12 mai 2017, Mme A______ a formulé des observations, persistant dans sa demande d'autorisation de séjour.
Elle disposait d'un logement approprié et des moyens financiers nécessaires pour suivre la formation envisagée. Cette dernière s'inscrivait dans la continuation de la formation de deux ans qu'elle avait effectuée au Maroc et qui avait débouché sur un diplôme de « technicien spécialisé en gestion des entreprises ». La formation dispensée par l'École C______ à laquelle elle s'était inscrite, soit une troisième année en section relations publiques et événementiel, en constituait la suite logique. Elle était par ailleurs déterminée à retourner au Maroc à l'issue de ladite formation.
La sortie de Suisse de Mme A______ au terme de ses études n'était pas suffisamment garantie, au vu de ses précédentes demandes d'autorisation de séjour et de son changement d'orientation professionnelle.
Le 24 juillet 2017, Mme A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après: TAPI) contre la décision précitée, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et à son audition par le TAPI, et principalement à l'annulation de la décision attaquée, et à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée ainsi que d'une indemnité de procédure.
Par décision du 9 août 2017, le TAPI a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours (DITAI/411/2017).
Par acte posté le 24 août 2017, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant à son annulation, à la restitution de l'effet suspensif et à l'allocation d'une indemnité de procédure.
Par arrêt du 16 janvier 2018 (ATA/41/2018), la présidente de la chambre administrative a rejeté le recours formé devant la chambre de céans portant sur le jugement du TAPI se prononçant sur effet suspensif.
Par jugement du 18 janvier 2018, le TAPI a rejeté le recours de Mme A______.
Mme A______ n'avait pas respecté la procédure de demande d'autorisation de séjour, mettant les autorités devant le fait accompli. Elle était au bénéfice d'une formation supérieure, laquelle lui avait permis de s'insérer professionnellement dans son pays. Sa sortie de Suisse ne paraissait aucunement garantie au regard de ses demandes antérieures d'autorisation de séjour et du non-respect de la décision de renvoi dont elle avait fait l'objet. Enfin, Mme A______ ne remplissait pas les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour études.
Elle était arrivée en Suisse au bénéfice d'un visa et s'était vu octroyer une autorisation de séjour de courte durée. Elle avait sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour. Cette demande n'avait pas reçu de réponse de la part de l'autorité. Par ailleurs, Mme A______ n'avait pas reçu la décision de l'OCPM du 22 avril 2016 car cette dernière avait été notifiée à une mauvaise adresse.
Elle disposait d'un logement approprié, des moyens financiers nécessaires et pouvait suivre la formation envisagée. Elle avait également le niveau de formation et les qualifications personnelles pour suivre la formation prévue. Cette dernière s'inscrivait dans la suite logique de sa précédente formation suivie au Maroc. Enfin, Mme A______ était déterminée à retourner au Maroc à l'issue de sa formation.
Par arrêt du 6 mars 2018, le Tribunal fédéral a déclaré sans objet le recours déposé par Mme A______ contre l'ATA/41/2018, vu le prononcé au fond du TAPI en date du 18 janvier 2018.
Le 23 mars 2018, Mme A______ a écrit à la chambre administrative. Elle sollicitait la restitution de l'effet suspensif à son recours au vu de l'arrêt du Tribunal fédéral précité.
Le 5 avril 2018, l'OCPM a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif ainsi qu'au rejet du recours.
À cet égard, Mme A______ reprenait pour l'essentiel les arguments qu'elle avait invoqués devant le TAPI. Le seul élément nouveau consistait en une allégation selon laquelle la décision du 22 avril 2016 - qui ne concernait pas le litige en cours - ne lui aurait pas été valablement notifiée et, en conséquence, elle ne se trouvait pas illégalement sur le territoire suisse au moment de sa demande d'autorisation du 21 février 2017. Les règles posées par la législation concernée s'appliquaient à plus forte raison aux étrangers qui séjournaient illégalement en Suisse et tentaient de légaliser leur séjour par le dépôt ultérieur d'une demande d'autorisation de séjour.
Durant le long laps de temps entre le 1er janvier 2015 et le 21 février 2017, Mme A______ aurait à tout le moins dû vérifier son statut auprès de l'OCPM, ce qui l'aurait conduite à savoir qu'elle devait rentrer au Maroc et présenter de là-bas sa demande d'autorisation de séjour pour études. La question de savoir si la décision du 22 avril 2016 avait été ou non valablement notifiée importait dès lors peu.
Le 9 avril 2018, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 11 mai 2018 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Par décision du 18 avril 2018 (ATA/369/2018), la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours.
Le 2 mai 2018, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.
Mme A______ ne s'est quant à elle pas manifestée dans le délai imparti.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA). Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/366/2013 du 11 juin 2013 consid. 3a et la référence citée).
Selon l'art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr ; la nouvelle dénomination s'applique au cas d'espèce), qui a, à l'exception de l'expression « perfectionnement » remplacée par celle de « formation continue », la même teneur qu'en 2017, un étranger peut être autorisé à séjourner en Suisse pour y effectuer une formation ou une formation continue aux conditions suivantes :
la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (art. 27 al. 1 let. a LEI) ;
il dispose d'un logement approprié (art. 27 al. 1 let. b LEI) ;
il dispose des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEI) ;
il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (art. 27 al. 1 let. d LEI).
une déclaration d'engagement, ainsi qu'une attestation de revenu ou de fortune d'une personne solvable domiciliée en Suisse ; les étrangers doivent être titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement (let. a) ;
la confirmation d'une banque reconnue en Suisse permettant d'attester l'existence de valeurs patrimoniales suffisantes (let. b) ; sont considérées comme reconnues en Suisse les banques autorisées par l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (Directives et commentaires du secrétariat d'État aux migrations - SEM - Domaine des étrangers, version au 18 juillet 2016, ch. 5.1.2) ;
une garantie ferme d'octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants (let. c).
Les qualifications personnelles sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure, ni aucun autre élément n'indiquent que la formation ou la formation continue invoquée vise uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers (art. 23 al. 2 OASA). Il convient donc de tenir notamment compte, lors de l'examen de chaque cas, des circonstances suivantes : situation personnelle du requérant (âge, situation familiale, formation scolaire préalable, environnement social), séjours ou demandes antérieurs, région de provenance (situation économique et politique, marché du travail indigène pour les diplômés des hautes écoles ; Directives et commentaires du SEM précités, ch. 5.1.2).
Les conditions de l'art. 27 al. 1 LEI sont cumulatives, de sorte qu'une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne peut être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 5.3). Cela étant, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour même si toutes ces conditions sont réunies, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 135 II 1 consid. 1.1 et la jurisprudence citée; arrêts du Tribunal fédéral 2C_167/2015 du 23 février 2015 consid. 3; 2C_1032/2014 du 15 novembre 2014 consid. 3; 2D_28/2009 du 12 mai 2009). En d'autres termes, l'autorisation doit être refusée lorsque les conditions de l'art. 27 LEI ne sont pas remplies, mais lorsqu'elles le sont, l'autorité n'en dispose pas moins d'un large pouvoir d'appréciation pour statuer sur la requête, dont elle est tenue de faire le meilleur exercice en respectant les droits procéduraux des parties (arrêts du TAF C-7279/2014 du 6 mai 2015 consid. 7.1; C-6582/2013 du 12 août 2014 consid. 7.1; C-5485/2013 du 23 juillet 2013 consid. 5.3; C-1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 5.3).
Suite à la modification de l'art. 27 LEI par le législateur, avec effet au 1er janvier 2011, l'absence d'assurance de départ de Suisse de l'intéressé au terme de sa formation ne constitue plus un motif justifiant à lui seul le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études (arrêts du TAF C-4647/2011 du 16 novembre 2012 consid. 5.4 ; C-7924/2010 du 7 mars 2012 consid. 6.3.1). Néanmoins, cette exigence subsiste en vertu de l'art. 5 al. 2 LEI, à teneur duquel tout étranger qui effectue un séjour temporaire en Suisse, tel un séjour pour études, doit apporter la garantie qu'il quittera la Suisse à l'échéance de celui-là (ATA/139/2015 du 3 février 2015 et les références citées). L'autorité administrative la prend en considération dans l'examen des qualifications personnelles requises au sens des art. 27 al. 1 let. d LEI et 23 al. 2 OASA (arrêts du TAF C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid. 6.2.1 ; C-4733/2011 du 25 janvier 2013 consid. 6.3).
a. L'autorité cantonale compétente dispose d'un large pouvoir d'appréciation, l'étranger ne bénéficiant pas d'un droit de séjour en Suisse fondé sur l'art. 27 LEI (arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 consid. 2 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 consid. 3 ; ATA/374/2015 du 21 avril 2015 ; ATA/303/2014 du 29 avril 2014 et la jurisprudence citée).
b. Elle doit également se montrer restrictive dans l'octroi de la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d'éviter les abus, d'une part, et de tenir compte, d'autre part, de l'encombrement des établissements d'éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse (arrêts du TAF C-5015/2015 du 6 juin 2016 consid. 6 ; C-3819/2011 du 4 septembre 2012 consid. 7.2 ; ATA/531/2016 du 21 juin 2016 consid. 6e ; ATA/62/2015 du 13 janvier 2015 consid. 9).
c. Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son intégration (art. 96 al. 1 LEI).
Dans sa jurisprudence constante, le TAF a retenu qu'il convenait de procéder à une pondération globale de tous les éléments en présence afin de décider de l'octroi ou non de l'autorisation de séjour (arrêts du TAF C-5718/2013 du 10 avril 2014 consid. 3 ; C-3139/2013 du 10 mars 2014 consid. 7.2 ; C-2291/2013 précité consid. 7.2).
En l'espèce, la recourante a résidé en Suisse au moyen d'une autorisation de séjour de courte durée entre avril et novembre 2014. Après l'arrivée à échéance de cette autorisation, les sollicitations de l'OCPM sont restées sans réponse, ce qui a mené au prononcé d'une décision de renvoi en avril 2016. Cette décision est entrée en force, l'intéressée n'ayant pas réagi. En février 2017 une enquête de l'OCPM a établi que cette dernière ne vivait plus à l'adresse de notification de la décision. Ces éléments laissent douter de la volonté de la recourante de retourner dans son pays d'origine une fois sa formation achevée et donnent à penser que sa démarche vise avant tout à assurer la poursuite de son séjour en Suisse et, dans cette mesure, à éluder les prescriptions sur l'admission et le séjour des étrangers.
Il ressort en outre du dossier de la recourante qu'elle est titulaire d'un diplôme de « technicien spécialisé en gestion des entreprises » délivré au Maroc en 2012. Elle est donc au bénéfice d'une formation supérieure qui lui a par ailleurs permis de s'intégrer sur le marché de l'emploi au Maroc entre 2011 et 2014. Elle n'entre ainsi pas dans la catégorie de jeunes gens désirant acquérir une première formation en Suisse, la priorité devant être donnée aux personnes qui ne sont pas encore intégrées sur le marché du travail. La recourante n'a pas fourni des explications convaincantes quant à la nécessité de suivre une nouvelle formation en communication en Suisse. Pour le surplus, rien ne permet de penser que la recourante ne pourrait pas suivre une formation similaire dans son pays.
Au vu des circonstances et sous l'angle de la pratique restrictive des autorités en matière de réglementation des conditions de résidence des étudiants étrangers et de la délivrance de permis de séjour pour études, d'une part, et du large pouvoir d'appréciation dont bénéficie l'autorité intimée, d'autre part, la décision entreprise ne consacre pas de violation de l'art. 27 al. 1 LEI ou de l'art. 96 LEI.
Dans ces conditions, il convient d'admettre que la condition des qualifications personnelles n'était pas remplie et la recourante ne peut prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour pour études. Il n'y a donc pas lieu d'examiner si les autres conditions de l'art. 27 al. 1 LEI sont réunies. La décision de refus rendue par l'OCPM et confirmée par le TAPI apparaît ainsi conforme au droit.
Elles ne disposent à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (arrêts du TAF C-5268/2008 du 1er juin 2011 consid. 10 ; C-406/2006 du 2 septembre 2008 consid. 8 et la référence citée).
En l'espèce, la recourante n'a jamais allégué que son retour dans son pays d'origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l'art. 83 LEI, et le dossier ne laisse pas apparaître d'éléments qui tendraient à démontrer que tel serait le cas.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 février 2018 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 janvier 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à charge de Madame A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Samir Djaziri, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.