POUVOIR JUDICIAIRE
A/2516/2018-MARPU ATA/1357/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 décembre 2018
dans la cause
SRET SA
contre
TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS
représentés par Me Bertrand Reich, avocat
et
CONSORTIUM CSC
représenté par Me Andrea Rusca, avocat
EN FAIT
b. À teneur de cette publication et du chapitre 1 (aptitudes/compétences requises – type de soumissionnaire) du dossier d’appel d’offres K2 (ci-après : dossier K2 ; ch. 1), les tâches à exécuter, dans lesquelles le soumissionnaire devait posséder les compétences, voire la ou les formations, étaient les suivantes :
« Le prestataire doit calibrer et tirer les câbles d’alimentation souterrains des TPG comme ci-dessous :
Calibrage et curage des tubes PE posés par un tiers
Tirage des câbles électriques basse tension diamètre 400 mm2, 240 mm2 et 120 mm2
Transport des bobines poids pouvant aller jusqu’à 5 tonnes ».
Le soumissionnaire n’avait pas la possibilité de proposer plusieurs entreprises (consortium) pour remplir les compétences requises. Le soumissionnaire vérifierait au chapitre 3.11 les conditions liées à la sous-traitance. Il ne pouvait pas y avoir d’entreprises ou bureaux associés.
Toutefois, le ch. 3.10 du dossier K2, intitulé « association de bureaux ou consortium d’entreprises », précisait la situation des « associés », commençant par énoncer : « Si une association de bureaux ou d’entreprises est admise, cela ne doit pas nuire à la saine et efficace concurrence et ne doit pas créer une position cartellaire. Chaque membre devra répondre aux mêmes exigences et conditions de participation à la procédure », les rapports des associés entre eux étant régis par les règles de la société simple, au sens des art. 530 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220).
c. La liste préimprimée concernant les prix à remplir par les soumissionnaires était divisée en deux séries, la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG » et la « série de prix pour le tirage des câbles ».
d. En vertu du ch. 4.6 du dossier K2, le marché serait adjugé au fournisseur qui présenterait l’offre économiquement la plus avantageuse, à savoir celle répondant au mieux au cahier des charges et évaluée selon les critères d’adjudication suivants :
qualité économique globale de l’offre, pondérée à 40 % ;
organisation du candidat pour l’exécution du marché et références (projet décrit dans le cahier des charges techniques, annexe 20 point 2.9), pondérée à 35 % ;
qualité technique de l’offre, pondérée à 15 % ;
prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable, pondérés à 10 %.
e. Selon le ch. 4.8, inspiré des recommandations de la Conférence romande sur les marchés publics (CROMP), les critères étaient notés de 0 à 5 : 0 absence de l’information ou du document demandé par rapport à un critère fixé ; 1 insuffisant ; 2 partiellement suffisant ; 3 suffisant ; 4 bon et avantageux ; 5 très intéressant.
Le 22 mai 2018, les TPG ont répondu par écrit à huit questions, notamment en indiquant que les consortiums étaient acceptés.
a. Le 4 juin 2018, le consortium CSC, composé de CRM (Constructions-Réseaux-Maintenance) Sàrl (ci-après : CRM) et de Sogeca SA (ci-après : Sogeca), a déposé une offre pour la somme totale de CHF 414’368.- HT.
Il est précisé que CRM, sise à Meyrin (GE), avait pour but, selon le registre du commerce avant le 13 juillet 2018, des « études techniques et réalisation de constructions, d’ouvrages de bâtiment, de génie-civil et de travaux publics ; travaux de conception, de recherche et d’études, organisation et coordination ; réalisation d’opérations financières, commerciales, techniques et immobilières, à l’exclusion de toutes opérations soumises à la LFAIE ». Depuis le 13 juillet 2018, son but inscrit au registre du commerce consiste en « toutes prestations de services dans le domaine du bâtiment, en particulier ceux propres à une entreprise générale notamment étude de projets, planification, coordination et suivi de travaux, calibrage et tirage de câbles (y compris câbles fibre optique et cuivre) ainsi que tous travaux liés à l’électricité, aux télécommunications et plus généralement tous travaux de constructions-réseaux-maintenance et rénovations dans ces domaines d’activités ainsi que toutes opérations financières, commerciales, techniques et immobilières ayant une affectation exclusivement commerciale ».
Sogeca, sise à Vernier (GE), est quant à elle active, selon le registre du commerce, dans le domaine des « études techniques, direction et réalisation de constructions de toute nature, notamment d’ouvrages de bâtiments, travaux de maçonnerie, béton et pavage, de génie-civil et de travaux publics, routiers et de terrassement ; entretien de parcs et jardins ; travaux de conception, recherche et études, organisation et coordination ; opérations financières, commerciales, techniques et immobilières, dans le respect de la LFAIE ».
b. Le 4 juin 2018 également, Sret SA (ci-après : Sret), sise à Satigny (GE) et active, à teneur du registre du commerce, dans « toutes activités et travaux d’électricité, de réseau, de télécommunications, de génie civil et de rénovation, à l’exception des opérations prohibées par la LFAIE », a déposé une offre d’un montant total de CHF 705’310.- HT.
Dans ces deux lettres, il était écrit : « (…), après vérification de votre soumission, nous constatons que le montant pour lequel vous avez soumissionné ne correspond pas au périmètre de l’offre de base tel que demandé dans notre cahier des charges. En effet, le montant total concernant la plus-value des horaires de mise à disposition de personnes à la palette ne correspond pas à ce que vous mentionnez comme tarif horaire. Afin de rendre votre soumission comparable à l’offre de base telle que spécifiée au cahier des charges, nous avons [ajouté, respectivement déduit] la différence et modifié le montant déposé ».
En annexe figurait la grille d’évaluation des deux offres, avec les notations pour chaque critère. Le Consortium CSC et Sret avaient obtenu respectivement 36,40 et 19,18 sur 40 points pour le critère « offre commerciale » (qualité économique globale de l’offre), 26,40 et 21 sur 35 points pour le critère « organisation du candidat pour l’exécution du marché et références », 9 et 10,6 sur 15 points pour le critère « qualité technique de l’offre » ainsi que 6 et 6 sur 10 points pour le critère « prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable ».
Son offre, au contraire de celle du Consortium CSC, remplissait la totalité des conditions de l’appel d’offres. Elle était cohérente par rapport aux travaux à exécuter, étant d’ailleurs relevé que le coût estimatif des TPG n’était pas connu d’elle, qui disposait en outre de l’autorisation générale d’installer et de contrôler. En regard de son expérience dans le secteur d’activité concerné, il était manifeste que le prix de l’offre de la recourante répondait aux exigences du cahier des charges (matériel, main d’œuvre, temps de travail, paiement des cotisations sociales du personnel, etc.) et qu’une offre significativement plus basse de près de CHF 200’000.- paraissait au contraire inconciliable avec de telles exigences. Par conséquent, son offre avait été sous-évaluée de manière disproportionnée, voire arbitraire, s’agissant de la qualité économique globale de l’offre.
Par lettres du 23 juillet 2018, le juge délégué de la chambre administrative a fait interdiction aux TPG et Consortium CSC de conclure le contrat d’exécution de l’offre jusqu’à droit jugé sur le requête en restitution de l’effet suspensif.
Dans leurs observations sur effet suspensif du 12 juillet 2018, les TPG ont conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.
Rien ne permettait de remettre en cause la crédibilité de l’offre de l’adjudicataire, qui était certes inférieure à la moyenne des offres reçues, mais largement pas au point d’apparaître comme anormalement basse, puisqu’à teneur du document « Notation des offres après vérification » rempli par l’autorité adjudicatrice, elle se situait à près de CHF 60’000.- au-dessus du prix de CHF 380’462.29 qui résultait d’un « écart » de 30 % « entre le prix estimé par le [maître d’ouvrage], ou la moyenne des candidats, et le prix en-dessous duquel des vérification doivent être effectuées » et en-dessous duquel des vérifications s’imposaient.
Par écriture du 2 août 2018, le Consortium CSC a également conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.
Le 14 août 2018, Sret a brièvement répliqué, se déclarant interpellée par le fait que la modification des buts statutaires de CRM avait été publiée le 13 juillet 2018, soit après l’adjudication contestée.
Le 5 septembre 2018, Sret, qui avait peu de temps auparavant consulté le dossier, en particulier l’offre de l’adjudicataire sauf quelques parties, s’est exprimée sur la question des prix et a estimé que ceux de l’offre du Consortium CSC étaient invraisemblables et anormalement bas. Ses griefs portaient sur un grand nombre de prix à l’intérieur de l’offre du consortium adjudicataire, et la recourante estimait que ce dernier n’avait, selon les prix indiqués, pas respecté sur plusieurs points, au plan salarial, les usages en vigueur dans la branche.
Par décision du 15 octobre 2018, la présidence de la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
Pour la plupart des points jugés problématiques par Sret, les évaluateurs des TPG avaient formulé des annotations, voire des corrections dans l’offre du Consortium CSC, ce qu’ils avaient du reste également fait dans l’offre de Sret souvent sur les mêmes points.
S’agissant des nouveaux griefs émis le 5 septembre 2018 par la recourante, les TPG avaient d’office corrigé vers le haut le prix total de l’offre du Consortium CSC de CHF 414’368.- HT, le faisant passer à CHF 439’603.- HT, au motif d’une absence de correspondance entre les prix horaires de mise à disposition de personnes à la palette et les plus-values, mais sans explications précises sur ce point. Il ne semblait toutefois en l’état pas établi que cette modification, comme celle du prix de l’offre de Sret, corrigeait une erreur évidente telle qu’une erreur de calcul au sens de l’art. 39 al. 2 RMP. Il ne paraissait de surcroît, en l’état, pas exclu que la procédure en cas d’offre anormalement basse (art. 41 RMP) n’ait pas été suivie. En outre, les griefs de la recourante afférents aux autres prix de l’offre du Consortium CSC ne pouvaient, sans déterminations des autres parties, pas faire l’objet d’un examen, le bien-fondé de ces griefs ne pouvant à ce stade pas être exclu.
Les offres n’auraient jamais dû être annotées par le collaborateur des TPG, qui ne faisait plus partie de son personnel depuis le 31 août 2018. Les offres ainsi annotées constituaient un document interne, lequel n’avait par essence pas vocation à être communiqué. Lesdites annotations montraient que les offres des parties comportaient toutes deux des éléments problématiques et que l’autorité intimée avait été également bienveillante avec la recourante.
La rémunération horaire versée par l’adjudicataire à ses employés, à teneur de son offre, était supérieure aux usages en vigueur, aussi bien pour l’horaire usuel que celui de nuit ou de fin de semaine, ce qui n’était pas le cas de Sret.
Sret, qui ne possédait pas d’expérience ni avec les TPG ni avec les infrastructures de ceux-ci ni avec ce genre de travaux, avait dû se résoudre à fixer des prix selon sa propre organisation et son expérience pour d’autres types de travaux et chantiers, sans savoir, du moins à ce stade, si sa façon d’aborder ce type de travaux était la plus correcte et la plus économiquement viable ou non. Elle avait ainsi fait preuve d’une grande prudence et avait manifestement gardé d’importantes marges ainsi que des réserves, prudence qui avait rendu son offre moins compétitive.
Dans ses observations complémentaires au fond du 1er décembre 2018, Sret s’est offusquée de la tentative de discrédit à son encontre effectuée par les TPG et le Consortium CSC, et a persisté dans ses conclusions et griefs.
Dans leurs observations complémentaires au fond du 3 décembre 2018, les TPG ont persisté dans leurs conclusions et arguments.
Par lettre du 4 décembre 2018, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
Pour le surplus, les arguments des parties et certains faits seront, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’AIMP - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).
b. Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres.
En vertu de l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres dans les procédures visées aux art. 12 à 14 RMP est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1) ; le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3) ; l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 5).
c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a).
d. L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit notamment d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées et que, lorsqu’un soumissionnaire omet un poste, c’est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué (art. 39 al. 2 RMP), et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 et 41 RMP ; ATA/1089/2018 du 16 octobre 2018 consid. 7d).
Le principe d’intangibilité des offres remises – qui interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai de dépôt et découle de l’art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires (ATA/616/2018 du 18 juin 2018 consid. 3d) – et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (ATA/150/2018 du 20 février 2018 consid. 4 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, p. 186 n. 63). En outre, l’art. 41 RMP prescrit qu’en présence d’une offre paraissant anormalement basse, l’autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l’art. 40 al. 2 RMP.
La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l’intangibilité peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2). Il est néanmoins généralement admis qu’une erreur de calcul (Rechnungsfehler, par opposition notamment aux Kalkulationsfehler) évidente ne doit être retenue que de manière restrictive, se limitant notamment aux erreurs de résultat opératoire (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, n. 314 ; Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., 2013, n. 729-731 ; Martin BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 2149-2152).
Cela étant, conformément à la législation fédérale (art. 52 et 61 de la loi sur le transport de voyageurs du 20 mars 2009 - LTV - RS 745.1 ; art. 81 de l’ordonnance sur le transport de voyageurs du 4 novembre 2009 - OTV - RS 745.11) invoquée par les TPG, ces derniers sont, en tant qu’entreprise de transports publics, soumis à la surveillance de l’Office fédéral des transports (ci-après : OFT). Or l’Inspection fédérale des installations à courant fort (ci-après : ESTI) est l’autorité de surveillance et de contrôle des installations électriques qui ne relèvent pas de l’OFT (https://www.esti.admin.ch/fr/esti-page-daccueil/).
En outre, l’autorité adjudicatrice indique que « toutes les prestations relevant effectivement d’un branchement ou d’une connexion électrique seront réalisées par [ses] collaborateurs spécialisés ».
Dans ces conditions, ce premier grief de la recourante est infondé.
Les TPG et le Consortium CSC rétorquent que, comme indiqué dans les annexes R6 (planification des moyens) et Q8 (références) du dossier d’appel d’offres de celui-ci, ce dernier dispose, de par les expériences de plusieurs de ses employés à tout le moins ainsi que de par les références de CRM et Sogeca, des compétences nécessaires en matière de calibrage et tirage de câbles électriques.
b. Au regard de la liste des personnes clés, de l’organigramme et des curriculum vitae des employés de l’adjudicataire figurant dans l’offre de ce dernier (annexe R6), le conducteur des travaux a notamment suivi une école d’ingénieur en France et a de nombreuses expériences dans des chantiers des TPG et des Services industriels de Genève (ci-après : SIG) notamment dans les canalisations et travaux électriques, y compris « tirage de câbles et création de chambre enterrée ». Il en va de même de deux contremaîtres, nés en 1962, respectivement 1970, ainsi que de la responsable de la sécurité et du contremaître chef d’équipe « tirage ». La recourante a quant à elle indiqué trois personnes clés, à savoir le chef d’équipe, un aide-monteur et un installateur électricien.
Les sept références présentées par l’adjudicataire (trois concernant Sogeca et quatre concernant CRM) sont toutes en faveur des TPG ou des SIG et portent entre autres sur le calibrage de tubes et le tirage de câbles. De son côté, Sret a produit deux références, dont l’une auprès des SIG.
Même avant la modification de son but indiqué au registre du commerce le 13 juillet 2018, CRM était déjà active entre autres dans les travaux publics et de génie-civil, comme du reste Sogeca.
Pour le critère « organisation du candidat pour l’exécution du marché et références », dans la grille d’évaluation établie par les TPG, le Consortium CSC et Sret ont obtenu la note 3 (suffisant) pour tous les sous-critères sauf la note 4 (bon et avantageux) dudit consortium sous « description du projet proposé par les TPG » et « références et projets similaires du candidat ». Concernant le critère « qualité technique de l’offre », les deux soumissionnaires ont reçu la note 3 pour les trois sous-critères à l’exception d’un 4 pour la recourante sous « degré de compréhension du cahier des charges ».
c. Au regard notamment du nombre supérieur de références dans l’offre de l’adjudicataire par rapport à celle de la recourante ainsi que la précision des indications sur les personnes clés du Consortium CSC et leurs compétences dans l’activité visée par le marché public litigieux, ces notes ne prêtent pas le flanc à la critique.
Rien ne permet de penser que l’adjudicataire ne remplirait pas la totalité des conditions de l’appel d’offres.
Le second grief de Sret s’avère ainsi sans fondement.
D’après l’autorité intimée, le montant de CHF 290.- ne correspond pas au coût effectif d’une installation de chantier et comprend par conséquent un rabais consenti sur cette prestation.
Sret réplique, en se référant à une « série de prix SIG », que son prix de CHF 290.- par heure n’est pas irréaliste.
b. Quoi qu’il en soit, cette question n’a eu aucune conséquence en faveur de l’adjudicataire ou en défaveur de la recourante, de sorte que ce grief s’avère être sans portée. Il ressort en effet de la grille d’évaluation que les prix des soumissionnaires n’ont pas été évalués poste par poste mais dans leur résultat total.
Il sied de préciser ici qu’aucun prix estimatif du coût des travaux devisés préalablement à l’appel d’offres qui aurait été établi par les TPG ne ressort du dossier. Par ailleurs, le critère « qualité économique globale de l’offre » a fait l’objet des sous-critères « acceptation des conditions générales d’achats TPG », « acceptation des modalités de paiements » et « garantie financière » pour lequels le Consortium CSC et Sret ont tous deux obtenu 1,20 point et la note 3 (« conforme »). En revanche, pour le sous-critère « cohérence de la série de prix », ces deux soumissionnaires ont reçu 0,80 point et la note 2 avec la remarque « incompatibilité des tarifs en calcul des plus-values ». Enfin, pour le sous-critère « notation du prix (méthode T2 au carré) », le Consortium CSC, avec le prix de CHF 439’603.-, a obtenu 32 points et la note 5, tandis que Sret, avec le prix de CHF 647’432.10, a reçu 14,78 points et la note 2,31.
De son côté, le Consortium CSC a énoncé, pour la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG », respectivement la « série de prix pour le tirage des câbles », les prix horaires, pour l’« horaire normal en semaine », de CHF 35.- pour la palette 1 (pour 200 et 400 heures) et de CHF 70.- pour la palette 2 (pour 100 et 200 heures) ; le prix de la plus-value horaire de nuit en semaine se montait à 1.30 pour la palette 1 (pour 150 et 300 heures) et à 1.60 pour la palette 2 (pour 100 et 200 heures), celui de la plus-value horaire de jour les samedi et dimanche à 1.30 pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à 1.60 pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures), celui de la plus-value horaire de nuit les samedi et dimanche à 1.30 pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à 1.60 pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures).
b. En vertu de l’art. 20 RMP, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les soumissionnaires et les entreprises exécutantes doivent respecter les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d’activité (al. 1) ; l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) établit les usages en la matière, conformément à l’article 23 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05 ; al. 2). Selon l’art. 32 RMP, ne sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, notamment d’une attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève, 2° soit qu’il a signé, auprès de l’OCIRT, un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève qui lui sont applicables, notamment en ce qui concerne les salaires minimaux, la couverture du personnel en matière de retraite, y compris retraite anticipée, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accidents et d’allocations familiales, ainsi que la contribution professionnelle (al. 1 let. b).
À teneur des « Usages métallurgie du bâtiment » 2018 (ci-après : UMB ; téléchargeables depuis www.ge.ch/document/usages-professionnels-metallurgie-du-batiment), dans la branche de l’installation électrique, sont prévus, en application de l’art. 16 UMB, des salaires horaires de base minimaux compris entre CHF 26.92 (pour les douze ou dix-huit premiers mois après l’apprentissage) et CHF 29.25 pour les monteurs contre CHF 24.68 pour les aides-monteurs (annexe II, D), ainsi qu’en application de l’art. 18 UMB, des suppléments de 25 % de 6h00 à 7h00 et de 18h00 à 20h00, de 50 % de 20h00 à minuit de même que le samedi, et de 100 % de minuit à 6h00, les jours fériés chômés, indemnisés ou non, de même que le dimanche (annexe III, D).
c. Dans son écriture du 5 septembre 2018, la recourante fait valoir que l’adjudicataire n’a pas respecté les suppléments de salaires prescrits par l’art. 18 UMB et l’annexe III, D.
À l’instar des TPG, le Consortium CSC rétorque que les « prix » de 1.30 et 1.60 pour les plus-values indiqués dans son offre relèvent d’une « erreur de tabulateur et de calcul », relevée pendant la procédure d’appel d’offres par l’autorité intimée, dûment discutée et confirmée par elle, ce qui aurait « conduit les TPG à ajouter à la main différentes ratures et à ajuster le prix de l’adjudication ». Ainsi, selon l’adjudicataire et l’autorité intimée, ces prix ne sont pas exprimés en CHF, mais consistent en réalité en des coefficients de multiplication, respectivement de 30 % et 60 %, ce qui serait conforme avec les suppléments minimaux prévus par les UMB.
Dans ses observations finales, Sret conteste ce raisonnement.
d. Pour lesdites plus-values, étaient préimprimées les colonnes « unité » avec « h » – heure –, « quantité », « prix » - par unité – et « total » – pour l’entier de la quantité. Il ne devait donc en principe pas échapper aux soumissionnaires qu’il fallait inscrire les prix en CHF et non des coefficients de multiplication.
Ce sont les corrections manuscrites du collaborateur de l’autorité adjudicatrice qui, en transformant les coefficients de multiplication en prix en CHF, ont conduit celle-ci à augmenter le prix total de l’offre de l’adjudicataire de CHF 25’235.- (CHF 439’603.- - CHF 414’368.-). À teneur de leur lettre du 19 juin 2018 au Consortium CSC, les TPG ont effectué ces corrections en application de l’art. 39 al. 2 RMP. Comme exposé dans un courrier du même jour, ils ont effectué des corrections sur les mêmes points dans l’offre de Sret, mais en réduisant les montants en CHF des suppléments, de manière favorable pour celle-ci qui avait manifestement, dans ces postes, indiqué des montants comprenant de façon prématurée déjà les prix horaires de base. Selon les allégations de l’autorité intimée, ni la recourante ni l’adjudicataire n’ont réagi, protesté ou demandé des explications après réception desdits courriers du 19 juin 2018.
e. Les erreurs commises par l’adjudicataire apparaissent évidentes au sens de l’art. 39 al. 2 1ère phr. RMP, les chiffres 1.30 et 1.60 étant bien trop bas pour les comprendre comme des CHF. De plus, c’est de manière crédible que le Consortium CSC a expliqué que ces chiffres consistaient, dans son intention lorsqu’il a déposé son offre, en des coefficients de multiplication et non des CHF. Des suppléments de 30 % par rapport aux salaires horaires de base minimaux pour les nuits en semaine et de 60 % les samedi et dimanche n’apparaissent, si l’on effectue une moyenne, pas excessivement bas. Les prix horaires de l’adjudicataire sont compatibles avec les salaires minimaux en usage dans la branche concernée. Enfin, l’autorité adjudicatrice a laissé aux soumissionnaires trois semaines pour réagir après l’envoi de ses courriers du 19 juin 2018, avant de rendre la décision querellée.
Du moment où ni les erreurs ni les corrections apportées à l’offre du Consortium CSC n’étaient de nature à modifier le résultat de l’adjudication puisque lesdites corrections ont augmenté le prix total et réduit en conséquence la note, le comportement négligent dudit consortium n’a pas porté à conséquence et les corrections n’ont pas pu modifier le classement des offres (ATF 141 II 353 consid. 8.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_14/2013 du 23 juillet 2013 consid. 4.4), ce d’autant moins que ce procédé de l’autorité intimée a été utilisé sur les mêmes points concernant l’offre de la recourante, mais en faveur de cette dernière. Ceci exclut une inégalité de traitement en défaveur de la recourante. Rien ne permet de penser que ces corrections des prix vers le haut, respectivement vers le bas, auraient servi artificiellement à masquer une offre prétendument anormalement basse de l’adjudicataire en vue de lui octroyer par tromperie pour les autres soumissionnaires le marché litigieux.
Ce grief de la recourante ne saurait donc être retenu.
f. Par ailleurs, les TPG relèvent que le tarif horaire normal en semaine de CHF 20.- indiqué par la recourante dans son offre ne respecterait pas les salaires horaires de base minimaux prescrits par les UMB, alors que tel serait le cas du Consortium CSC.
La question du respect de ces usages par la recourante est toutefois sans pertinence pour l’issue du litige, vu les considérants qui suivent, étant au surplus précisé qu’elle allègue s’être engagée à respecter les UMB et la convention collective de travail pour les métiers techniques de la métallurgie du bâtiment dans le canton de Genève.
Dans la « série de prix pour le tirage des câbles », la recourante reproche à l’offre du Consortium CSC le fait que son prix à la pièce pour le transport, à l’intérieur du canton de Genève depuis un dépôt à Vernier (GE), de « bobines de 1 kg à 2’000 kg », de « bobines de 2’001 kg à 4’000 kg » et de « bobines de 4’001 kg à 5’000 kg » (ch. 1.6.1, 1.6.2 et 1.6.3 pour 40, 40 et 120 pièces) se monte toujours à CHF 5.-, contre CHF 490.-, CHF 535.- et CHF 615.- dans l’offre de la recourante, ainsi que le fait que le Consortium CSC propose le même prix de CHF 1.- l’unité pour le « tirage des câbles à la main diamètre du câble 120 mm2 et 240 mm2 » (ch. 2.2) et le « tirage des câbles mécanique diamètre du câble 240 mm2 » (ch. 2.3) contre CHF 7.- et CHF 3.50 dans l’offre de la recourante, enfin, concernant la « fourniture et pose d’échelles à câbles inox Hilti ou similaire pour câbles 400 mm2, y compris supports et fixation chimique largeur 40 cm », un prix de CHF 5.- l’unité de « ml » dans l’offre du Consortium CSC contre CHF 97.- dans celle de la recourante (ch. 3.5 ; pour 500 unités).
b. D’après cette dernière, ces prix du Consortium CSC seraient anormalement bas.
Selon l’adjudicataire, les divers prix unitaires qu’elle a offerts seraient « la suite logique et mathématique d’une savante et dûment calculée répartition des diverses manipulations, opérations, coûts, matériaux, etc. et de leur remploi ou des synergies qui peuvent être obtenues grâce à l’expérience et à une maximisation des coûts ainsi qu’à l’emploi d’une main-d’œuvre qui a déjà travaillé et est parfaitement familière avec la typologie des ouvrages des TPG ». Il disposerait de toutes les ressources humaines, véhicules et outils pour couvrir l’ensemble des travaux adjugés.
Dans ses observations finales, la recourante conteste ces assertions, les prix unitaires proposés par le Consortium CSC frisant selon elle le travail gratuit et s’apparentant à un réel dumping sur le marché en question. Par exemple, le prix avancé par l’adjudicataire pour le transport des bobines, de CHF 5.-, ne couvrirait même pas le prix de la bobine elle-même et ne tiendrait pas face à la comparaison avec la livraison d’un meuble avec transport qui coûterait au minimum entre CHF 50.- et CHF 100.-. Le prix du Consortium CSC de CHF 1.- la pièce sous « divers » (« poignadage »), quel que soit le moment de la semaine (ch. 4.2, 4.4.1 et 4.4.2 de la 2ème série), ne prendrait en compte aucun supplément ou plus-value lié au moment. La fourniture et la pose d’échelles à CHF 5.- le « mètre » (« ml » selon le ch. 3.5 de la 2ème série) serait insolite, sachant qu’une échelle vaudrait à elle seule déjà CHF 40.- à l’achat.
c. Ces griefs de la recourante ne permettent toutefois pas de mettre en cause la réalité des prix proposés par l’adjudicataire.
En effet, rien ne permet de contester que l’offre de cette dernière est complète et conforme au cahier des charges.
Il ne lui est en outre pas interdit de proposer des prix pour des prestations à la pièce qui soient particulièrement avantageux pour certains postes, tandis que les prix pour des travaux à l’heure, « à la palette », ne prêtent quant à eux pas le flanc à la critique. Les offres anormalement basses au sens des art. 41 et 42 al. 1 let. e RMP se comprennent comme les prix totaux et non comme les postes de prix particuliers à l’intérieur des offres. Or, il n’est pas démontré que l’offre du Consortium CSC serait, au total, anormalement basse, au sens de l’art. 41 RMP. Au demeurant, il est rappelé que, pour l’installation du chantier concernant chacune des deux séries, l’adjudicataire a indiqué des prix presque quatorze fois (CHF 40’000.- / CHF 2’900.-), respectivement trente-quatre fois (CHF 100’000.- / CHF 2’900.-) plus élevé que ceux de la recourante.
En définitive, ces griefs seront écartés.
Vu ce qui précède et compte tenu notamment de la grande liberté d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, la décision querellée est conforme et le recours, en tous points infondé, sera rejeté.
Vu l’issue du litige et compte tenu du prononcé de décision sur effet suspensif, un émolument de CHF 1’300.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à celle-ci, ni aux TPG qui bénéficient d’un service juridique à même de traiter la procédure (ATA/1129/2017 du 2 août 2017 consid. 7 ; ATA/501/2016 du 14 juin 2016 consid. 9). Le Consortium CSC, qui a présenté une seule écriture rédigée par son avocat, se verra allouer une telle indemnité à hauteur de CHF 1’000.- à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 juillet 2018 par Sret SA contre la décision des Transports publics genevois du 11 juillet 2018 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Sret SA un émolument de CHF 1’300.- ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- au Consortium CSC, à la charge de Sret SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure aux Transports publics genevois ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Sret SA, à Me Bertrand Reich, avocat des Transports publics genevois, à Me Andrea Rusca, avocat du Consortium CSC, ainsi qu’à la commission de la concurrence.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Thélin, Mme Junod, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :