POUVOIR JUDICIAIRE
A/4219/2017-LCI ATA/1278/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 novembre 2018
3ème section
dans la cause
Madame Joy et Monsieur Ernst Peter KÜNDIG
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 mars 2018 (JTAPI/258/2018)
EN FAIT
Cette parcelle est située à l'extrémité sud-ouest de la zone 4b protégée de la commune.
Le 19 janvier 2017, les époux KÜNDIG ont déposé au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu depuis lors le département du territoire (ci-après : le département) une requête d'autorisation de construire en procédure accélérée afin de pouvoir poser sur les pans situés au sud-ouest de la toiture de leur maison des panneaux solaires photovoltaïques.
a. Le service des monuments et des sites (ci-après : SMS) a demandé, par préavis du 2 février 2017, à ce que le projet soit modifié. Les pans de la toiture visible depuis le domaine public ou à partir des dégagements visuels sur les bâtiments du périmètre protégé devraient être mieux préservés. Les panneaux devaient être déposés uniquement sur le pan de la toiture du bâtiment secondaire, c'est-à-dire le garage, plus bas et peu visible. La surface de cette toiture devait être entièrement couverte et cela avec des panneaux de finition noire et mate.
b. Par courrier électronique adressé par le mandataire du projet au département, les requérants ont précisé que le projet était prévu avec des panneaux solaires recouvrant l'entier du pan de toiture de manière uniforme avec une ferblanterie sur le pourtour, de même couleur que les panneaux solaires afin de réaliser une intégration architecturale optimale, illustrée par une photo d'un bâtiment traité de la sorte.
Le 23 mars 2017, le SMS a émis un nouveau préavis. Les informations communiquées ne modifiaient pas le premier préavis, qu'il confirmait.
Le 31 mars 2017, le mandataire a transmis un complément au dossier, précisant que la hauteur maximum au-dessus des tuiles serait de 8 cm. Il était prévu que cette couverture noire et uniforme couvre l'ensemble des pans de la toiture dans cette exposition, sous réserve d'un petit corps, lequel pouvait, cas échéant, être ajouté.
De plus, le 22 mai 2017, le mandataire a complété et détaillé les éléments de sa proposition. La production d'électricité des panneaux solaires visait à compenser l'énergie utilisée par les pompes à chaleur qui avaient été installées en 2012. Il n'était pas possible de réduire cette surface à celle du garage, dont la séquence solaire était la moins favorable et qui ne permettait pas d'atteindre un objectif énergétique acceptable. De plus, la maison était très peu visible, se situant à 40 m d'une route étroite et sans trottoir, utilisée par le trafic des frontaliers principalement.
Le 26 mai 2017, le SMS a émis un nouveau préavis, confirmant son préavis initial.
Par courrier du 15 juin 2017, les époux KÜNDIG ont maintenu leur projet, les demandes de modifications faites étant arbitraires et pas raisonnables. Sur la toiture de l'école primaire, au milieu du village, une importante installation photovoltaïque récente avait été posée, nettement moins soignée que celle prévue dans leur projet. D'autres installations du même genre étaient en cours de réalisation.
Par décision du 21 septembre 2017, le département a rejeté la requête litigieuse.
La pose de panneaux solaires photovoltaïques pouvait être autorisée en zone 4b protégée. Elle l'était lorsque la directive du SMS, laquelle prévoyait de prendre en compte le degré d'exposition aux vues des constructions et des toitures environnantes, était respectée, ce qui n'était pas le cas.
De plus, le département a notifié aux intéressés une facture de CHF 650.-, composée d'une taxe d'enregistrement de CHF 250.- et d'un émolument d'installation de panneaux solaires de huit unités à CHF 50.- l'unité.
Leur projet, qui leur permettait d'utiliser de l'électricité en autoconsommation, s'intégrait parfaitement à la toiture existante dont la visibilité, depuis le domaine public, était très restreinte.
La commune, qui était d'accord avec le projet, n'avait pas été consultée.
Le 23 novembre 2017, la commune a demandé à intervenir dans la procédure, concluant à l'admission du recours. Son plan directeur communal exprimait la volonté d'économiser l'énergie et les ressources naturelles. Le projet n'avait pas d'impact négatif sur le périmètre protégé au vu de la situation de la maison. Une installation photovoltaïque bien plus importante était édifiée au centre du village.
Le 21 décembre 2017, le département a conclu au rejet du recours. Dès lors qu'une autre toiture était moins visible que celle prévue pour le projet, elle devait être choisie. Le plan directeur de la commune prévoyait que la route de Valleiry devait bénéficier d'un traitement marquant l'entrée du village. Elle figurait à l'inventaire des voies de communications historiques.
Le 30 janvier 2018, le TAPI a procédé à un transport sur place et auditionné l'architecte conservatrice du SMS, laquelle a expliqué les choix de ce service.
Par jugement du 21 mars 2018, le TAPI a partiellement admis le recours, confirmé la décision de refus d'autorisation de construire, et réduit le montant de la facture litigieuse à CHF 450.-.
L'intérêt public à la protection de la commune s'opposait à l'implantation prévue du projet, même modifié. Le SMS avait suivi les directives de l'office cantonal de l'énergie, lequel prévoyait la pose de panneaux solaires photovoltaïques en une seule rangée au bas de la toiture. Le département, en suivant ce préavis, n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation.
S'agissant de la facture, la pose de panneaux solaires ne pouvait être considérée comme la pose d'une surface de plancher utile.
Le 18 avril 2018, les époux KÜNDIG ont saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours, reprenant et développant leurs arguments antérieurs. Le TAPI n'avait pas tenu compte du fait que la toiture du garage était partiellement ombragée par les arbres et la maison du voisin. De plus, les chiffres de rendement énergétique indiqués par le département étaient grossièrement erronés.
Le 26 avril 2018, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d'observations.
Le 23 mai 2018, le département a conclu au rejet des recours. Le TAPI avait parfaitement bien constaté les faits. À cet égard, l'absence de discussion au sujet du rendement énergétique n'était pas pertinente, puisque sans importance pour l'issue du litige.
La décision et le jugement litigieux respectaient l'égalité de traitement, malgré les exemples cités par les recourants dans leur recours, les dossiers étant fondamentalement différents notamment par la surface des panneaux solaires.
De plus, le TAPI avait, à juste titre, respecté le pouvoir d'appréciation que la loi accordait au département.
Le 7 juin 2018, les époux KÜNDIG ont répondu à la détermination du département, reprenant et développant leur argumentation.
Le 25 juin 2018, le juge délégué à l'instruction de la cause a procédé à un transport sur place, auquel la commune n'a pas participé, ayant décidé de ne plus intervenir dans la procédure. Les participants ont repéré la maison des recourants, les parties du toit du bâtiment principal et du garage qui devraient être recouvertes de panneaux solaires photovoltaïques, ainsi que les bâtiments des environs.
Il a été constaté que les toits concernés par le projet ne seraient que peu visibles. Le bâtiment voisin disposait de panneaux solaires tant sur le toit courbe du bâtiment principal, que sur le toit plat de son garage. Le bâtiment sis 37, chemin des Carrés disposait d'une bande de panneaux solaires le long du chêneau du toit, côté route de Valleiry.
Depuis le chemin des Carrés, les participants ont constaté que les pans de toiture concernés étaient, d'une part masqués par la végétation et, d'autre part, que peu visibles car en enfilade.
Lors de la transmission du procès-verbal, le juge délégué à l'instruction de la cause a annexé une photo satellitaire dont il ressortait que le bâtiment sis 52, route de Valleiry, avait des panneaux solaires sur l'intégralité d'un pan de sa toiture.
Le 9 juillet 2018, le département a précisé que le projet déposé et litigieux ne prévoyait pas la couverture intégrale des trois parties du toit, au vu des plans déposés et du procès-verbal rédigé par le TAPI.
La végétation n'était pas pérenne, et le fait qu'elle puisse masquer une installation n'était pas déterminant.
Les panneaux thermiques et photovoltaïques installés sur le bâtiment sis 52, route de Valleiry avaient bénéficié d'un préavis favorable de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS), dès lors que le pan de toit était intégralement recouvert et n'était pas visible depuis le domaine public.
Si le projet initial ne prévoyait pas une couverture de l'ensemble de la toiture, il avait été modifié suite aux remarques de la CMNS en vue d'une couverture intégrale.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
À teneur de l'art. 18a LAT, entré en vigueur au 1er mai 2014, dans les zones à bâtir et les zones agricoles, les installations solaires suffisamment adaptées aux toits ne nécessitent pas d'autorisation selon l'art. 22 al. 1 LAT. De tels projets doivent être simplement annoncés à l'autorité compétente (al. 1). Le droit cantonal peut désigner des types déterminés de zones à bâtir où l'aspect esthétique est mineur, dans lesquels installations solaires peuvent aussi être dispensées d'autorisation (al. 2 let. a), prévoir une obligation d'autorisation dans des types précisément définis de zones à protéger (al. 2 let. b). Les installations solaires sur des biens culturels ou dans des sites naturels d'importance cantonale ou nationale sont toujours soumises à une autorisation de construire. Elles ne doivent pas porter d'atteinte majeure à ces biens ou sites (al. 3). Pour le reste, l'intérêt à l'utilisation de l'énergie solaire sur des constructions existantes ou nouvelles l'emporte en principe sur les aspects esthétiques (al. 4).
Selon l'art. 19 de la loi sur l'énergie du 18 septembre 1986 (LEn - L 2 30), le canton et les communes encouragent une consommation d'énergie économe, rationnelle et respectueuse de l'environnement. Ils favorisent la diversification énergétique, la recherche, l'essai et l'application d'énergies renouvelables.
En vertu de l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1), lorsque, dans l'accomplissement et la coordination de tâches ayant des effets sur l'organisation du territoire, les autorités disposent d'un pouvoir d'appréciation, elles sont tenues de peser les intérêts en présence. L'autorité qui accomplit une tâche ayant des effets sur l'organisation du territoire doit avoir une vision large et globale ; elle doit identifier tous les intérêts en présence et estimer l'impact que les solutions possibles peuvent avoir sur chacun d'eux ; elle doit retenir la solution qui, compte tenu de l'appréciation faite pour chacun des intérêts, sauvegarde le mieux possible l'ensemble qu'ils forment (Jacques MEYER, « L'équipement : un obstacle à la construction ? » in Journées suisses du droit de la construction, Fribourg 2007, p. 85).
Ni le constituant, ni le législateur, que ce soit au niveau fédéral ou au niveau cantonal, n'ont en principe fixé de « hiérarchie des valeurs » parmi les tâches de l'État, dont font partie tant la sauvegarde du paysage que la protection de l'environnement en général (ATF 132 II 408 consid. 4.5.1).
Aucune base légale ne donne préséance à l'un ou à l'autre de ces intérêts, de sorte qu'il appartient à l'autorité, dans chaque cas, d'estimer l'importance revêtue par chacun. Ainsi, on ne saurait exclure a priori que la protection d'un site protégé le cède à l'intérêt que représenterait une installation respectueuse de l'environnement en termes d'économie d'énergie, plus son intérêt s'accroît. À l'inverse, plus un site protégé est important, plus il convient de se montrer restrictif à l'égard des projets susceptibles d'y porter atteinte (JTAPI/579/2017 du 18 mai 2017 consid. 17).
Il a été rappelé que la réalisation d'économies d'énergie est à Genève un objectif constitutionnel, détaillé au niveau de la LCI et de la LEn. Une grande importance doit être accordée à ce sujet. Il s'agit donc d'un intérêt public évident, au même titre que celui concernant la préservation du patrimoine culturel (JTAPI/579/2017 précité).
Selon l'art. 167 al. 1 let. c de la Constitution de la République et Canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst - GE - A 2 00), la politique énergétique de l'État est notamment fondée sur le principe de développement prioritaire des énergies renouvelables et indigènes.
Selon l'art. 1 al. 1 let. a LCI, sur tout le territoire du canton, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail. Dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l'autorisation de construire (art. 1 al. 5 LCI).
a. Aux termes de l'art. 106 al. 1 1ère phrase LCI, dans les zones 4B protégées, le département, sur préavis de la commune et de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS), fixe dans chaque cas particulier l'implantation, le gabarit, le volume et le style des constructions à édifier, de manière à sauvegarder le caractère architectural et l'échelle de ces agglomérations ainsi que le site environnant. À teneur de l'art. 106 al. 2 LCI, entré en vigueur le 18 novembre 2017, les demandes d'autorisation instruites en procédure accélérée, notamment les travaux de réfection de façades et de toitures, ainsi que les enseignes, attributs de commerce, panneaux, réclames, vitrines mobiles et autres objets soumis à la vue du public, sont soumises, pour préavis, à la commune et à l'office du patrimoine et des sites.
L'art. 106 al. 4 LCI prévoit quant à lui que la pose de panneaux solaires thermiques et photovoltaïques peut être autorisée.
b. En matière d'économie d'énergie, l'art. 113 al. 1 LCI stipule que les constructions doivent être conçues et maintenues afin que l'énergie nécessaire à leur fonction soit utilisée économiquement et rationnellement.
Ce large pouvoir d'appréciation et de décision implique la possibilité de refuser un projet qui, ne respectant pas ces prescriptions spéciales, porterait une atteinte excessive au caractère d'un village protégé, soit que les bâtiments existants méritent une protection particulière, soit que le projet en lui-même n'est pas satisfaisant du point de vue de l'intégration (arrêt du Tribunal fédéral 1C_579/2015 précité).
L'art. 106 LCI renferme une clause d'esthétique particulière, plus précise que l'art. 15 LCI, soit une notion qui varie selon les conceptions de celui qui l'interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce (ATA/537/2017 précité consid. 4c ; ATA/305/2012 du 15 mai 2012 consid. 7). Cette notion juridique indéterminée laisse donc un certain pouvoir d'appréciation à l'administration, celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/141/2009 du 24 mars 2009 et les références citées).
Lorsque l'autorité s'écarte des préavis, la chambre de céans peut revoir librement l'interprétation des notions juridiques indéterminées, mais contrôle sous le seul angle de l'excès et de l'abus de pouvoir, l'exercice de la liberté d'appréciation de l'administration, en mettant l'accent sur le principe de la proportionnalité en cas de refus malgré un préavis favorable et sur le respect de l'intérêt public en cas d'octroi de l'autorisation malgré un préavis défavorable (ATA/451/2017 du 25 avril 2017 consid. 3g ; ATA/814/2014 du 28 octobre 2014 consid. d et les références citées ; ATA/453/2011 du 26 juillet 2011). Ce principe exige qu'une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il est interdit outre limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 et les arrêts cités ; 135 I 233 consid. 3.1).
Les préavis ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Selon le système prévu par la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi. Lorsque la consultation d'une instance de préavis est imposée par la loi, son préavis a un poids certain dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours et il convient de ne pas le minimiser (ATA/537/2017 précité consid. 4d ; ATA/956/2014 du 2 décembre 2014 consid. 6 et les références citées).
Selon la jurisprudence cantonale, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis, pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de ces dernières. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'est pas écarté sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi. De même, s'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre de céans exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/213/2018 du 6 mars 2018 consid. 9 ; ATA/1547/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5e et les références citées).
Cette directive d'application de l'art. 1 al. 3 LCI a pour objet la préservation des sites bâtis dans le cadre de la pose d'installations solaires sur les bâtiments et les biens-fonds du canton. Le cadre légal y est développé, ainsi que la procédure applicable lorsqu'un ou une propriétaire souhaite installer des capteurs solaires thermiques ou photovoltaïques sur son bâtiment ou terrain (p. 3).
Sous la rubrique « cas d'installations aménagées sur des biens protégés », le ou la propriétaire qui souhaite poser des installations solaires sur son bâtiment ou sur son terrain doit déposer une demande d'autorisation de construire auprès de la direction des autorisations de construire du département (p. 5).
Sous la rubrique « recommandations », la préservation de la silhouette d'un village et du paysage des toitures fait partie des objectifs de protection du patrimoine. Dès lors, la conception de l'installation de panneaux solaires nécessite une réflexion préalable qui doit tenir compte de la qualité architecturale et de l'ancienneté du bâtiment tout comme de son environnement. En outre, dans la légende d'une photographie, elle indique que «la pose de panneaux solaires photovoltaïques sur un pan entier d'un toit peut être envisagée lorsque la recherche d'intégration architecturale est particulièrement étudiée » (p. 7).
Sous la rubrique « biens protégés », les objets compris dans les villages protégés (zone 4B protégée) au sens des art. 105 ss LCI sont soumis à une autorisation de construire. L'obligation d'autorisation de construire permet d'assurer la préservation des qualités d'un site et de garantir une intégration soigneuse de telles installations. La délivrance d'une autorisation de construire pourra, le cas échéant, faire l'objet de réserves d'exécution formulées au cas par cas. Pour établir leur préavis, la CMNS ou le service en charge de la protection du patrimoine peuvent évaluer, cas échéant, proposer, dans le détail et au cas par cas, des solutions techniques alternatives tout en restant ouverts aux évolutions technologiques à venir (p. 10).
b. En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l'art. 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA-RS 172.021 ; ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/554/2006 du 17 octobre 2006 consid. 7b ; ATA/839/2003 du 18 novembre 2003 et les références citées).
Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles sont susceptibles cependant d'apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 121 II 473 consid. 2b). Ces directives ne dispensent pas de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 ; 133 II 305 consid. 8.1). Ces principes sont applicables mutatis mutandis en droit cantonal (ATA/1000/2018 du 25 septembre 2018 consid. 6d ; ATA/51/2006 du 31 janvier 2006 consid. 9b).
c. En l'espèce, la chambre administrative, laquelle a procédé à un transport sur place, a acquis la conviction que la dernière version du projet proposée, laquelle propose une couverture intégrale des pans de toiture concernée par des panneaux solaires, répond précisément à l'exigence d'intégration d'un pan entier de toiture mentionnée dans la directive.
Les préavis successifs de la CMNS, qui se répètent sans jamais prendre en compte ni même mentionner les efforts d'intégration proposés par les recourants, apparaissent dogmatiques à l'extrême.
En effet, si les recourants n'ont pas été d'accord de poser une ligne de panneaux telle que cela est suggéré dans la directive, afin de garder le contour d'un ensemble de bâtiments, ils ont développé une solution qui respecte les fondements de cette directive : le projet respecte la géométrie de la toiture, le parallélisme des lignes et est bien intégré architecturalement.
De plus, même s'il n'est pas contesté que la toiture concernée sera visible depuis la voie publique, elle est située à l'entrée du village, en limite de la 4b zone protégée, et est entourée de bâtiments sans unité architecturale. Les villas les plus proches de celle des recourants ont une architecture contemporaine et disposent de panneaux solaires dont certains sont visibles depuis la voie publique, à l'évidence sans heurter les qualités de l'entrée du village.
Dans ces circonstances, et pour tenir compte tant de l'intérêt public à une utilisation économe de l'énergie que de l'impact très relatif du projet au regard de l'intérêt à la protection du village de Chancy, le recours sera admis et la cause sera retournée au département afin que l'autorisation sollicitée soit délivrée.
.* * * * *
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 avril 2018 par Madame Joy et Monsieur Ernst Peter KÜNDIG contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 mars 2018 ;
au fond :
l'admet ;
annule tant le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 mars 2018 que la décision du département du territoire du 21 septembre 2017 ;
renvoie la cause au département du territoire pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
laisse les frais de transport sur place à hauteur de CHF 36.95 à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame Joy et Monsieur Ernst Peter KÜNDIG, au département du territoire, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :