POUVOIR JUDICIAIRE
A/2790/2017-FPUBL ATA/1087/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 octobre 2018
dans la cause
Mme A______ représentée par Me Jamil Soussi, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ
EN FAIT
Mme A______ est entrée en formation à la Prison B______ (ci-après : la prison) le 1er janvier 2001.
Le 1er janvier 2002, elle a été promue surveillante et rattachée à la prison, pour deux ans à titre d’épreuve.
Le 5 novembre 2003, elle a été confirmée dans ses fonctions dès le 1er janvier 2004.
Le 18 décembre 2003, elle a obtenu son brevet fédéral d’agente de détention.
Le 1er janvier 2008, Mme A______ a obtenu le chevron d’ancienneté.
Le 17 janvier 2008, Mme A______ a participé à un entretien d’évaluation et développement des compétences (ci-après : EEDC).
Elle avait tendance à s’emporter dans ses rapports avec ses collègues, mais acceptait d’être remise en question et s’adaptait assez bien. Pour le surplus, ses compétences étaient majoritairement satisfaisantes, voire très satisfaisantes.
Le 8 septembre 2009, une détenue a adressé un courrier au directeur de la prison (ci-après : le directeur), au sujet de Mme A______ pour se plaindre du comportement de celle-ci à son égard, relativement à la remise d’affaires personnelles.
Par lettre du 12 novembre 2009, à la suite d’un entretien de service en présence aussi du gardien-chef le 11 novembre précédent, le directeur a informé Mme A______ avoir classé la procédure relative à l’affaire susmentionnée, tout en lui indiquant qu’elle devait faire un effort quant à la forme utilisée pour s’adresser tant à ses collègues qu’aux personnes détenues.
Le 12 novembre 2010, M. C______, gardien principal, a adressé une note au directeur au sujet de Mme A______, réceptionnée le 26 novembre par M. D______, gardien-chef.
Au début du mois d’octobre 2010, elle s’était permis de lui faire des réflexions sur sa façon de restructurer le bureau du chef d’étage.
Le 12 novembre 2010, il avait remarqué qu’elle avait longuement utilisé l’ordinateur de l’étage pour des occupations non professionnelles, s’était absentée durant une demi-heure à deux reprises dans la matinée et avait quitté le service des repas du midi pour passer de longues minutes au téléphone dans le couloir. Elle ne l’avait, à aucun moment, informé de ses départs de l’unité. Durant une promenade femmes avec les détenues, elle s’était permis de lui faire une remarque très ironique devant elles, concernant le lait apporté par une détenue. Il lui avait alors de suite répondu sèchement et une seconde fois, plus tard, devant l’ascenseur. Il avait fait part de tous ces événements au gardien-chef. En fin de journée, il avait eu une conversation avec l’intéressée et l’avait informée qu’elle devrait s’adapter à sa façon de travailler. Elle lui avait alors répondu qu’elle s’en « foutait » et de faire attention à ce qu’il allait dire car elle avait des informations compromettantes le concernant.
Le jeudi 18 novembre 2010, il avait demandé à un sous-chef de regarder où se trouvait l’intéressée, ayant à nouveau constaté de longues absences de celle-ci sur l’étage. Son collègue avait constaté que Mme A______ passait de longs moments à discuter en haut de la rampe. Elle ne « faisait pas de mixité » et pourtant elle passait de longs moments à discuter avec les collègues et les détenus durant le service.
Dès lors, il n’avait aucune confiance dans l’exécution partielle ou complète des tâches journalières qui étaient confiées à Mme A______, qui manquait de motivation, et demandait qu’un entretien de service en sa présence soit fixé.
Elle dénonçait le comportement menaçant du gardien principal M. C______ envers elle. Il avait mal pris la remarque qu’elle lui avait adressée devant les détenues au sujet du lait descendu pour les chats, ce qu’elle pouvait comprendre, bien qu’elle l’ait fait sur le ton de la plaisanterie. Il lui avait demandé « de la fermer » en invoquant son statut de chef d’étage. Une fois la porte de la promenade close, il l’avait menacée de violences physiques si une telle situation se reproduisait. Il avait tenté de l’intimider en la menaçant de se retrouver devant le gardien-chef. En fin de journée, la situation s’était envenimée, en présence d’un de ses collègues. M. C______ lui avait notamment dit qu’elle était mal vue par la direction, qu’elle ne ferait pas le poids face à lui dans le bureau du directeur et qu’elle devrait se méfier de ce qu’il pourrait dire à son encontre. Elle trouvait déplorable qu’une situation puisse en arriver à un tel stade de gravité, avec des menaces physiques et de l’intimidation, précisant qu’elle était enceinte de cinq mois. Elle s’interrogeait quant aux conséquences d’une éventuelle perte de maîtrise de M. C______ à son égard. Elle appréciait son travail à l’unité femmes et ne souhaitait pas en changer. Elle ne comprendrait pas si elle devait en être éloignée à titre punitif. Elle restait à disposition pour un entretien de service et informait le directeur qu’elle se réservait le droit de déposer une plainte à l’encontre de M. C______.
Le 18 novembre 2010, le directeur a accusé réception du courrier susmentionné et a informé Mme A______ qu’il reviendrait à elle ultérieurement.
Le 11 janvier 2011, Mme A______ a adressé un courrier au directeur.
Aucune suite n’avait été donnée à son courrier du 13 novembre 2010. Elle avait appris qu’elle ne pourrait plus travailler à l’étage femmes lorsque M. C______ y serait présent. Elle ne comprenait pas une telle mesure, intervenant deux mois après les faits dénoncés, alors qu’elle avait depuis travaillé en sa présence sur l’étage et qu’elle avait demandé à ne pas être déplacée. Elle aurait apprécié apprendre cette mesure en personne et non au détour d’un couloir. Elle sollicitait un entretien avec la direction, avant le 12 février, afin de pouvoir donner sa version des faits.
Le 13 janvier 2011, le directeur a informé Mme A______ qu’elle serait convoquée par le gardien-chef, aux fins de lui expliquer les contours et la portée des menaces et des tentatives d’intimidation qu’elle évoquait. Son attitude envers M. C______ serait également abordée. La tenue d’un entretien de service ultérieur était réservée.
Le 10 février 2011, Mme A______ a déposé plainte pénale contre M. C______.
Dans son courrier adressé au Ministère public, elle dénonçait les menaces physiques et les tentatives d’intimidation dont elle avait fait l’objet de la part de celui-ci.
Le 14 juillet 2011, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière s’agissant de la plainte déposée par Mme A______ à l’encontre de M. C______ pour menaces (art. 180 al. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) et contrainte (art. 181 CP).
Un courriel daté du 27 juillet 2011 a été envoyé par le gardien-chef de la prison, au sujet de Mme A______, à plusieurs collaborateurs du département.
Il indiquait que dès la reprise de travail de l’intéressée, soit le 21 août 2011, elle ne devait en aucun cas être affectée à l’unité 3 nord, et ceci tant qu’il n’avait pas levé cette mesure.
Les éléments constitutifs de la diffamation (art. 173 ch. 1 CP) et de la dénonciation calomnieuse (art. 303 ch. 1 CP) n’étaient pas remplis.
M. C______ lui avait laissé entendre, le 12 novembre 2010, que la direction ne prendrait pas en considération ses doléances. Elle constatait malheureusement, après bientôt un an, que celui-ci avait raison.
Depuis qu’elle travaillait dans l’unité femmes, soit depuis onze ans, malgré quelques petits froissements dus à son fort caractère, elle avait toujours fait son travail le plus justement possible et avec professionnalisme. Le fait d’avoir été évincée de l’étage femmes, où elle aimait travailler, lui paraissait être une véritable injustice. Elle demandait à être réaffectée à cet étage, lorsque M. C______ ne s’y trouverait pas.
Après un rappel de divers faits, le directeur l’informait que le fond et la forme dudit courrier à son intention, ainsi que la détermination de M. C______, seraient examinés lors de l’entretien de service auquel il la convoquait et qui aurait lieu le 1er décembre 2011, en présence du gardien-chef.
La forme du courrier expédié le 28 octobre 2011 n’était pas acceptable et les doutes qu’elle émettait quant à l’objectivité de sa hiérarchie n’étaient pas recevables. Elle devait obéir aux instructions et aux observations de ses supérieurs hiérarchiques et ne les contester d’aucune façon. Les accusations qu’elle avait portées contre M. C______ ayant été écartées dans le cadre de la procédure pénale engagée contre lui, elle ne pouvait dès lors plus en faire état. Elle serait reçue par le gardien-chef ultérieurement, dans un cadre de médiation avec M. C______, afin de vider le différend qui les opposait. Il lui enjoignait de prendre bonne note des efforts qu’il lui revenait d’accomplir dans la forme utilisée pour s’adresser à sa hiérarchie et de les déployer sans retard, et, à cette condition, renonçait à prononcer à son encontre une sanction disciplinaire et procédait au classement de la procédure.
Mme A______ avait souhaité en obtenir l’annulation, puisque M. C______ refusait d’y participer.
Selon le bilan de son responsable hiérarchique, Mme A______ était une très bonne adjointe qui savait prendre des initiatives et le soulager de ses tâches de chef de brigade. Sa bonne humeur créait un bon climat à la brigade. Dans l’ensemble, son engagement au sein de la prison était très satisfaisant. La plupart des critères d’appréciation étaient maîtrisés, trois étant à développer.
Le 7 juin 2012, Mme A______ a été promue surveillante principale adjointe à dater du 1er février 2012.
Pour la période allant du 10 avril au 16 juin 2013, Mme A______ a fait l’objet de plusieurs rapports de la part de collègues, tous adressés à l’attention du directeur :
a. Le 10 avril 2013, une surveillante principale reportait qu’une détenue s’était plainte d’être harcelée par Mme A______, notamment par toutes sortes de petites remarques humiliantes, et ceci depuis quatre ans.
L’intéressée se montrait très proche d’une autre détenue.
Mme A______ avait demandé à plusieurs reprises aux détenues préposées à la couture de lui faire ses ourlets, sans l’en avoir avertie. Avec ses collègues, elles se sentaient sous pression en présence de l’intéressée qui donnait l’impression de surveiller leur travail. Certaines paroles de Mme A______ à son sujet lui avaient été rapportées.
Le responsable d’unité avait constaté que l’intéressée se reposait beaucoup sur une de ses collègues surveillante, qui faisait tout le travail et n’osait pas se plaindre ; elle passait trop de temps sur l’ordinateur et hors de l’étage.
b. Le 12 avril 2013, la même surveillante principale a dressé un second rapport.
Mme A______ avait donné un pyjama d’enfant à une détenue, afin qu’elle en rétrécisse l’élastique, dans le cadre de l’atelier-couture. Cependant, elle aurait dû l’en avertir comme elle le lui avait déjà dit à plusieurs reprises ; elle ne pouvait pas donner directement des travaux à faire aux détenues, le fait qu’elle avait averti une de ses collègues étant insuffisant. Elle avait dit à Mme A______ de reprendre ce pyjama, d’autres tâches étant prioritaires, et que, comme elle ne s’était pas adressée à elle prioritairement, elle ne donnait pas son accord pour le travail sur ledit pyjama. En quittant les lieux, l’intéressée avait dit à une surveillante qu’elle l’avait « envoyée chier» et laissait quand même le pyjama « au cas où ». Elle lui avait rendu son pyjama.
c. Le 13 avril 2013, un collègue a indiqué que Mme A______ avait ouvert la porte d’une cellule à 10h50 et que cela avait couvert toute vision. Elle avait ensuite discuté dix minutes avec une détenue. Entre 11h10 et 11h30, elle était entrée dans le local gardien et avait tenu des propos critiques et virulents à l’encontre de la surveillante principale, devant deux collègues appointées. À 15h20, il avait retrouvé l’intéressée en train de parler à travers la vitre avec la même détenue que durant la matinée.
d. Le 2 mai 2013, selon une appointée, lors des distributions de repas le mercredi 1er mai, Mme A______ avait longuement parlé avec une détenue qui était dans la cellule mentionnée le 13 avril 2013. Durant la promenade des hommes, l’intéressée s’était longuement entretenue avec l’ami de ladite détenue. Elle avait aussi en sa présence, transmis à une autre détenue, des messages verbaux de la part de son mari détenu, au sujet d’un échange de courriers adressés au procureur. Une tierce détenue l’avait également informée la veille de se méfier de Mme A______, car celle-ci serait « corrompue avec la cocaïne ».
e. Le 11 juin 2013, un sous-chef a indiqué avoir surpris l’intéressée venir sur son étage alors qu’elle n’y travaillait pas ce jour. Elle avait ouvert une cellule. Pour justifier sa présence, elle avait répondu qu’elle « déconnait » avec les détenus. Il lui avait demandé de refermer la cellule. Il pensait que cela n’était pas la première fois et préférait faire part de ses doutes en sachant qu’un des détenus présents dans cette cellule avait déjà reçu des lettres internes d’une autre détenue.
f. Le 16 juin 2013, une appointée a reporté que quelqu’un avait décollé et fait disparaître des bricolages en sagex réalisés par une détenue. Après avoir enquêté, elle avait découvert que c’était le fait de Mme A______, qui trouvait que cela faisait « chenit » et ne servait à rien.
g. Le 16 juin 2013, un sous-chef a indiqué dans un rapport qu’il affichait des textes sur son étage, pour diverses raisons, depuis plus d’un an. Ces textes avaient été arrachés dans son local ainsi que dans le couloir femmes. Cette affaire étant conjointe à la disparition d’objets aux ateliers femmes et concernant la même personne, il se permettait d’en faire part. Il précisait avoir fait part de son mécontentement à la personne concernée.
Il serait effectué en présence du gardien-chef. Ils évoqueraient le contenu des rapports précités (annexés au courrier) et, partant, des éventuelles violations commises par l’intéressée quant à diverses dispositions légales et réglementaires. Il lui interdisait de prendre contact de quelque manière que ce soit avec les auteurs des rapports mentionnés. Son affectation au sein de la brigade était confirmée jusqu’à éclaircissement des éléments qui seraient abordés durant l’entretien.
Du 23 juin au 31 août 2013, Mme A______ a été en incapacité de travailler à 100 %.
Par courrier du 13 août 2013, le conseil de Mme A______ s’est adressé au directeur.
L’intéressée avait été affectée à l’établissement de E______ (ci-après : E______) et y commencerait son activité le 21 août suivant. Cela étant, et pour des raisons médicales en lien direct avec les accusations contenues dans les rapports précités, elle ne pourrait pas participer à l’entretien fixé le 22 août 2013. La question de l’annulation de cet entretien était posée, dès lors que l’intéressée avait été affectée à un autre établissement.
Elle envisageait le dépôt d’une plainte pénale, pour calomnie et diffamation, à l’encontre des auteurs des rapports litigieux.
Il rappelait qu’un entretien de service comme celui qui avait été fixé avait pour objet les manquements aux devoirs du personnel et non l’amélioration du fonctionnement du service.
Le 21 août 2013, le conseil de Mme A______ a répondu qu’il avait pris bonne note du report sine die de l’entretien de service. Cela étant, la question de son annulation pure et simple se posait avec acuité.
Le 21 août 2013, Mme A______ a été affectée, pour une période de stage, à E______, en vue d’un transfert définitif.
Le 6 février 2014, Mme A______ a participé à un EEDC afin d’évaluer son stage au sein de E______ en vue d’une demande de transfert définitif.
Sa supérieure hiérarchique, Mme F______, évaluait le bilan comme largement concluant et préavisait favorablement sa demande de transfert définitif au sein de l’établissement. Dans l’ensemble, le bilan était positif.
Dès le 1er avril 2014, Mme A______ a, à sa demande, été transférée définitivement au sein de E______ par l’office cantonal de la détention (ci-après : OCD).
Après la fermeture de E______, Mme A______ a été réaffectée auprès de l’établissement de G______ (ci-après : G______) dès le 1er avril 2016, au sein du pavillon réservé aux femmes en exécution de peines.
Par courriel du 5 novembre 2015, envoyé depuis son adresse de messagerie professionnelle, Mme A______ a demandé à M. H______, un collaborateur du service de l’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM), de bien vouloir la rappeler quand il aurait un instant.
Par courriel du 6 novembre 2015, la directrice du SAPEM a transmis, comme convenu plus tôt dans la journée, les informations suivantes au directeur de G______ :
Le 4 novembre 2015 au matin, Mme A______ avait appelé M. H______ avec un numéro de téléphone de G______, pour savoir pourquoi M. I______, détenu aux Établissements pénitentiaires de la plaine de l’Orbe (ci-après : EPO), n’était pas inscrit sur la liste des personnes devant être auditionnées par la commission d’évaluation de la dangerosité (ci-après : CED).
Elle avait indiqué avoir préalablement appelé la CED et précisé que le détenu était une connaissance qui avait une libération conditionnelle prévue pour le 25 décembre 2015. Elle ne comprenait pas pourquoi il n’était pas inscrit sur la liste et se demandait si le SAPEM n’avait pas fait une erreur ou oublié de l’y inscrire. Elle avait demandé à ce collaborateur de se renseigner.
Celui-ci lui avait expliqué les principes généraux de la saisine de la CED et lui avait dit qu’il la rappellerait, ce qu’il n’avait évidemment pas fait, compte tenu des doutes sur la légitimité de Mme A______ à poser ces questions.
Ce collaborateur avait reçu le 5 novembre 2015 treize appels téléphoniques de G______, toujours de la même ligne, auxquels il n’avait volontairement pas répondu. Ce même jour, Mme A______ lui avait aussi adressé un courriel. Elle avait rappelé par l’intermédiaire du greffe du SAPEM et il avait finalement décroché le téléphone pour lui dire qu’il était exclu de donner des informations à des tiers sur un détenu. L’ayant informée qu’elle avait dépassé les bornes, il avait raccroché.
Il y avait eu de fortes probabilités de rencontre entre 2010 et 2013, à cent reprises, et une certitude que l’intéressée avait eu la garde directe du détenu entre 2012 et 2013 à vingt-neuf reprises. Pour le détail, il renvoyait à un courriel cité en copie.
Ledit courriel, réunissant les différents éléments tangibles permettant un rapprochement physique entre le détenu et l’intéressée, faisait état du parcours carcéral de M. I______ et de l’emploi du temps de Mme A______ durant la période allant de 2010 au 23 août 2013. Au regard des éléments fournis, il constatait que deux niveaux de relation entre Mme A______ et le détenu pouvaient être identifiés. Le 1er niveau ne permettait pas d’exclure des rencontres avec le détenu et il était indiqué en rouge dans le planning. Le 2ème niveau mettait en concordance et de manière concrète le même lieu d’affectation entre les intéressés, ce qui rendait la relation hautement probable. Ces journées étaient identifiées de deux croix rouge sur le planning. La prison précisait qu’elle ne pouvait pas contrôler tous les déplacements intramuros des collaborateurs durant leur journée de travail, ceux-ci pouvant se déplacer sans autre dans un secteur sans que cela ne soit suspect.
En page 7, il apparaissait que Mme A______ avait été entendue en qualité de témoin. Après avoir vécu une brève relation en 2002 avec M. I______, ils s’étaient revus en prison en 2012. Ils avaient beaucoup discuté et s’étaient rendus compte qu’ils avaient des sentiments l’un pour l’autre. Au moment où ils avaient décidé d’avoir une vraie relation, elle avait demandé à changer d’établissement pénitentiaire.
En page 10, le TAPEM retenait que M. I______ vivait une relation amoureuse stable au moins depuis trois ans.
L’objectif de cet entretien était de l’entendre au sujet de son comportement ayant donné lieu aux entretiens de service des 11 novembre 2009 et 1er décembre 2011, de sa demande de renseignements auprès du SAPEM concernant une connaissance, et de la relation affective qu’elle entretenait depuis plusieurs années avec M. I______ dont elle avait eu la garde alors qu’il était détenu à la prison. Ces faits étaient susceptibles, s’ils étaient avérés, de constituer un manquement aux devoirs du personnel et de conduire à la résiliation de ses rapports de service pour motif fondé.
Il priait celui-ci de reconvoquer l’entretien de service une fois que l’intéressée serait rétablie et demandait de recevoir le contrat de travail de celle-ci, en vigueur depuis le 1er avril 2016.
Son droit d’être entendue serait respecté, puisqu’elle disposerait de trente jours civils pour faire part, par écrit, de ses observations par rapport aux faits qui lui étaient reprochés.
À teneur de ce compte-rendu, la hiérarchie avait dû intervenir à plusieurs reprises, en raison de son comportement inadéquat :
a. Les événements en lien avec les doléances d’une détenue en automne 2009 et l’altercation le 12 novembre 2010 avec un gardien principal, M. C______, étaient rappelés.
b. Il était aussi rappelé que le directeur avait convoqué Mme A______ à un entretien de service, prévu le 22 août 2013, consécutif à divers manquements signalés par d’autres agents de détention et formalisés dans des rapports écrits entre le 10 avril et le 16 juin 2013. Cet entretien n’avait pas eu lieu et avait été reporté sine die, à la demande de son conseil, au vu de sa nouvelle affectation à E______ le 21 août 2013 et de son incapacité de travail en lien avec les accusations dont elle faisait l’objet.
c. Le 4 novembre 2015, Mme A______ avait appelé un collaborateur du SAPEM pour obtenir des renseignements concernant une connaissance, détenu aux EPO. Le lendemain, elle lui avait envoyé un courriel et avait tenté de le joindre par téléphone à de multiples reprises. Elle avait ainsi outrepassé le cadre de ses fonctions en tentant d’obtenir des informations concernant un détenu qui n’était pas placé sous sa surveillance et qui dépendait d’un établissement d’un autre canton. Les informations requises étaient couvertes par le secret de fonction. Le comportement insistant de l’intéressée constituait dès lors une incitation, pour le collaborateur contacté, à violer son secret de fonction.
À la lecture d’une évaluation criminologique effectuée le 9 février 2016, reprenant dans un paragraphe des propos de M. I______, le directeur général de l’OCD avait découvert qu’une agente de détention, dont le nom n’était pas cité, entretenait une relation affective depuis quatre années avec un détenu de la prison et que le couple nourrissait des projets d’avenir commun dans le pays d’origine du détenu. L’évaluation mentionnait que ladite agente de détention avait écrit aux autorités judiciaires pour parler de son projet de vie commune avec ce détenu, une fois sa peine de prison exécutée. À teneur de cette lettre datée du 7 janvier 2016, elle écrivait qu’ils avaient des projets d’avenir commun et être « là pour lui ».
Une recherche auprès du SAPEM avait permis d’identifier Mme A______ comme étant la surveillante concernée.
Une analyse des moments au cours desquels le détenu s’était trouvé sous la garde de l’intéressée durant son incarcération à la prison avait été effectuée par la direction des ressources humaines (ci-après : DRH) de l’OCD et avait établi qu’il y avait eu de fortes probabilités de rencontres entre 2010 et 2013 à cent reprises et une certitude qu’elle avait eu la garde directe du détenu entre 2012 et 2013 à vingt-neuf reprises.
d. Si ces faits étaient avérés, ils constitueraient un manquement aux devoirs du personnel tels qu’indiqués à l’art. 20, 21 let. a et c, 23 let. c et d du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC – B 5 05.01), aux art. 8, 9 let. a, d et e, 9A al. 1, 2 et 12, 14 al. 1 de l’ancien règlement sur l’organisation des établissements et le statut du personnel pénitentiaires (aROPP - F 1 50.01) en vigueur jusqu’au 28 février 2017, à l’art. 9 al. 1 de l’ancienne loi sur l’organisation des établissements et le statut du personnel pénitentiaires (aLOPP - F 1 50) en vigueur jusqu’au 28 février 2017 et à l’art. 4 al. 1 de la loi sur les prestations des serments du 24 septembre 1965 (LSer – A 2 15).
L’employeur envisageait de résilier les rapports de service pour motif fondé selon les art. 14A al. 1 et 4 aLOPP et 21 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Si tel était le cas, il était tenu, préalablement, de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspondrait aux capacités de Mme A______.
a. À la suite des doléances d’une détenue en 2009, la procédure y relative avait été classée ; la responsabilité disciplinaire de l’intéressée était prescrite à teneur de l’art. 18 al. 7 aLOPP.
b. L’altercation du 12 novembre 2010 avait toujours été contestée par Mme A______. L’entretien de service du 1er décembre 2011 n’avait entraîné aucune sanction pour elle, la procédure avait été classée. Ce fait était prescrit selon l’art. 18 al. 7 aLOPP.
c. Mme A______ contestait le rapport du 10 avril 2013. Elle n’avait pas harcelé une détenue, ni entravé la diligence avec laquelle elle effectuait son travail quand elle partageait des conversations occasionnelles avec une détenue, ni fait pression sur ses collègues.
S’agissant du rapport du 12 avril 2013, la problématique de la couture avait fait l’objet d’une discussion avec l’appointée responsable. Tout le reste n’était que malentendu.
Les reproches contenus dans le rapport du 13 avril 2013 étaient infondés et elle contestait les considérations qui lui étaient imputées.
Le rapport du 2 mai 2013 était contesté dans son ensemble.
Elle contestait le rapport du 11 juin 2013, sous réserve du fait qu’elle reconnaissait s’être déplacée pour parler à une de ses collègues.
Revenant sur le premier rapport du 16 juin 2013, elle précisait que le nettoyage avait été effectué de concert avec la surveillante et avec l’accord du sous-chef.
Quant au second rapport du 16 juin 2013, le nettoyage des murs avait été effectué en compagnie d’une collègue et d’un sous-chef. Certains textes affichés n’avaient pas leur place sur les murs d’une prison, encore moins dans un quartier femmes.
Tous ces rapports avaient été effectués par un nombre restreint de personnes, sur un laps de temps extrêmement bref, dont les faits n’étaient pas prouvés et relevaient souvent du détail. Ces faits dataient de plus de trois ans, de sorte qu’il n’était pas envisageable d’en tirer des conséquences, notamment en application de l’art. 18 al. 7 aLOPP.
d. Mme A______ avait rencontré le détenu M. I______ en 2002. Ils s’étaient séparés peu de temps après et avaient entièrement perdu contact. Il avait été incarcéré en 2010, dans le secteur hommes de la prison. Jusqu’au 1er février 2012, l’intéressée avait travaillé dans le secteur femmes de la prison. Durant une partie de l’année 2011, elle avait été en congé maladie, puis en congé maternité pendant une durée de vingt semaines dès le 12 mars 2011. Elle avait commencé à « faire de la mixité » dès le 12 février 2012. Ce n’était qu’au mois de mars 2012 qu’elle avait revu le détenu, dont elle ignorait la présence en prison. Elle avait été affectée vingt-huit fois à l’étage de celui-ci. Ils n’avaient à aucun moment entretenu de relation affective ou amicale dans la prison. Le détenu n’avait jamais été traité par elle d’une façon différente des autres détenus.
Dès que des liens d’amitié s’étaient installés entre eux, elle avait immédiatement demandé son transfert dans un autre établissement. C’était dans ce contexte qu’elle avait été transférée à E______ en août 2013. Le détenu avait été transféré aux EPO au mois de janvier 2014. Leur relation n’avait débuté qu’au mois de mai 2014, soit presqu’un an après qu’elle eût quitté la prison.
e. Les appels téléphoniques au collaborateur du SAPEM les 4 et 5 novembre 2015 avaient été effectués à titre privé. Il en allait de même du courriel, au contenu lapidaire, du 5 novembre 2015. Elle avait mentionné à ce collaborateur intervenir à titre privé. Il lui avait dit qu’il ne pouvait pas lui donner les informations sollicitées et l’affaire s’était arrêtée, sans qu’il n’y ait d’insistance de sa part. À aucun moment elle n’avait essayé d’user de sa fonction pour tromper ce collaborateur et obtenir de lui des informations soumises au secret de fonction.
Le discours du détenu I______ dans son évaluation criminologique était incorrectement reporté, puisqu’au moment de cette évaluation, la relation entre les intéressés ne durait que depuis deux ans. Il était étonnant, au vu de son caractère personnel et confidentiel, que cette évaluation soit produite et utilisée par l’OCD, à son encontre, tout comme le courrier écrit par Mme A______ le 7 janvier 2016, à destination du conseil du détenu.
Mme A______ n’avait jamais entretenu de relation intime avec des détenus sous sa garde et/ou usé de ses fonctions et privilèges pour obtenir d’autres fonctionnaires des informations soumises au secret de fonction. Elle pouvait aussi employer à titre privé ses téléphone et adresse email, cela étant admissible en vertu de l’art. 9A al. 2 aROPP, en vigueur jusqu’au 28 février 2017. Elle n’avait commis aucun manquement à ses devoirs professionnels.
Ses observations formulées le 31 août 2016 n’étaient pas de nature à remettre en cause la détermination de la hiérarchie.
Bien qu’elle n’eût pas insisté auprès du collaborateur du SAPEM pour obtenir les renseignements demandés et que celui-ci lui avait répondu ne pas pouvoir les lui fournir, le fait même d’avoir cherché à obtenir des informations à titre privé en usant de sa fonction contrevenait à ses devoirs de fonction.
Lors de son affectation à la brigade, au sein de laquelle elle avait œuvré jusqu’au 22 février 2012, elle était susceptible de travailler quotidiennement dans n’importe quelle unité ou secteur de la prison, dont le secteur femmes. Elle avait ensuite été affectée exclusivement à l’unité femmes, ce qui n’excluait cependant pas les possibilités de contact avec le détenu I______, puisque cela ne l’empêchait pas de pouvoir se rendre dans d’autres unités.
Le changement d’établissement était intervenu à la suite de son absence pour raison de santé, la nature de leur relation n’étant pas encore connue de l’OCD. Elle avait eu la garde directe de ce détenu à vingt-neuf reprises, ce qui impliquait que leurs liens étaient déjà établis, puisque le détenu avait fait part, dans son évaluation criminologique du 9 février 2016, du fait que la relation affective entretenue durait depuis quatre ans.
Même si elle contestait l’utilisation des faits survenus il y avait plusieurs années, il était tout à fait légitime de s’y référer, dans la mesure où ils avaient été traités sur le plan administratif.
Divers postes ont été proposés à Mme A______. Elle a postulé à un grand nombre de postes, dans les délais impartis, mais sans succès. Les démarches des RH auprès des divers départements n’ont pas été concluantes ; aucun poste disponible ne correspondait aux compétences professionnelles de l’intéressée.
Les démarches de l’employeur n’ayant pas abouti, il était envisagé de clore la procédure de reclassement et de reprendre la procédure de résiliation des rapports de service.
Il fallait notamment modifier le procès-verbal en ce sens que l’intéressée était prête à revenir travailler dans le milieu de la détention « dans d’autres conditions, à savoir sans mobbing, ni harcèlement », et non pas si on lui en laissait l’opportunité, comme il était indiqué.
Les motifs qui avaient incité sa hiérarchie à demander une telle résiliation lui étaient connus.
L’interprétation de l’intéressée qui consistait à considérer que les rapports rédigés par ses collègues entre le 10 avril et le 16 juin 2013 seraient infondés, sujets à caution et auraient été établis dans le but de l’accabler pour des motifs de répression ou de protection d’un tiers, n’était pas fondée.
Le report de l’entretien de service du 13 août 2013 ne minimisait en rien les faits mais reflétait une volonté d’apaisement de la part de la direction de la prison.
Une affectation exclusive en qualité de surveillante à l’unité femmes n’empêchait pas l’intéressée de se rendre dans d’autres unités et d’avoir ainsi des possibilités de contact avec le détenu I______. Son transfert à E______ n’avait pas eu lieu en raison des liens d’amitié qui la liaient à lui, mais en raison de son absence pour raison de santé ; la nature de leur relation n’était alors pas connue de l’OCD. Selon les déclarations du détenu lors de son évaluation criminologique du 9 février 2016, leurs liens étaient déjà établis depuis 2012.
Les démarches de reclassement n’avaient pas abouti.
Par attestation du 26 juin 2017, M. I______ a confirmé ne pas avoir entretenu de relations affectives avec Mme A______ lorsqu’il était incarcéré à la prison. Elle avait toujours entretenu des rapports dignes et corrects à son égard. Il n’avait jamais été traité différemment des autres détenus et n’avait pas bénéficié d’avantages quelconques, ni de traitement de faveur. Leur relation avait débuté lorsqu’elle était venue lui rendre visite aux EPO en mai 2014.
Par acte expédié le 28 juin 2017, Mme A______, a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant principalement, à son annulation, à ce qu’il soit ordonné sa réintégration au sein du département, subsidiairement, de proposer au département sa réintégration, à ce que celui-ci soit condamné, en cas de refus de réintégrer la recourante, à lui verser une indemnité au sens de l’art. 31 al. 4 LPAC de CHF 196’497.60, que tout tiers soit débouté de toutes autres ou contraires conclusions, que le département soit condamné en tous les frais de la procédure et qu’il soit accordé à la recourante une indemnité équitable à titre de dépens.
Dans la mesure où les faits constatés étaient entièrement réfutés, il y avait eu une mauvaise constatation des faits ainsi qu’une violation du droit. Les faits invoqués par le DS ne constituaient pas un motif fondé de licenciement au sens de l’art. 22 LPAC.
Les rapports de 2013 manquaient de crédibilité et étaient douteux. Ils avaient été rédigés par un nombre restreint de personnes, soit quatre personnes travaillant sur le même étage, dont trois dans le même secteur, dans un délai de trois mois, et ne visaient qu’elle et non ses collègues ayant participé aux faits qui y étaient décrits. Ces rapports semblaient avoir été écrits sur instruction de sa hiérarchie, afin de justifier, tôt ou tard, un licenciement. Ces rapports étaient en outre en parfaite opposition avec les évaluations de son travail. Elle n’avait fait l’objet d’aucune sanction suite à ces rapports. Le département s’y référait plus de quatre ans après les faits, sept ans pour les rapports les plus anciens, alors que selon l’art. 25 al. 4 LOPP, la responsabilité disciplinaire se prescrivait par un an après la connaissance de la violation.
L’allégation selon laquelle elle aurait entretenu une relation avec un détenu sous sa garde et aurait octroyé à celui-ci un traitement de complaisance, relevait du « fantasme ». Au contraire, elle avait demandé sa mutation en raison des liens amicaux naissants avec le détenu, qu’elle connaissait au demeurant de longue date. Elle avait été mutée à E______ et lui-même avait été transféré aux EPO au mois de janvier 2014. Leur relation intime n’avait commencé qu’au mois de mai 2014, soit près d’un an après qu’elle eût quitté la prison. Aucune dénonciation de ses collègues n’avait eu lieu concernant une relation de l’intéressée ; elle n’avait jamais entretenu de relation avec un détenu sous sa surveillance. Elle n’avait jamais usé de ses fonctions pour obtenir des faveurs de collègues afin d’assister celui qui allait devenir son compagnon et/ou d’obtenir des informations soumises au secret de fonction. Les appels téléphoniques au collaborateur du SAPEM en date des 4 et 5 novembre 2015 avaient été effectués à titre privé, tel que cela était admis par la règlementation applicable. La décision querellée et son dossier ne comportaient pas la moindre preuve du contraire, ni même le moindre élément permettant d’attester qu’elle aurait de près ou de loin violé ses devoirs et fonctions. Au contraire, elle avait toujours été très bien évaluée et jugée comme une gardienne compétente et intègre.
La résiliation des rapports de service était abusive, du fait qu’elle s’inscrivait dans la droite ligne des agissements orchestrés à son encontre, ultime étape d’un travail de « sape psychologique » s’étendant sur plus de trois années. Ce licenciement contrevenait à l’art. 3 al. 2 du règlement relatif à la protection de la personnalité à l’État de Genève du 12 décembre 2012 (RPPers - B 5 05.10)
Il fallait appliquer au présent cas le RPPers car le licenciement de la recourante s’inscrivait dans un contexte particulier. Elle avait fait l’objet à la prison et à G______ d’un complot organisé par certains de ses collègues, avec l’appui de sa hiérarchie. Cela s’était traduit par : des violences d’un collègue, en toute impunité et sans que celui-ci ne soit même convoqué pour un entretien avec la direction ; l’impossibilité de discuter avec ladite direction ; une mutation en tant que chef d’étage dans une unité de détenus masculins, la recourante ne faisant alors pas de mixité (2010) ; le dépôt de nombreux rapports à charge, en quelques mois, montés de toutes pièces, et ce, sans même mentionner les autres personnes concernées par les faits reprochés (2013) ; un licenciement inique, fondé sur des faits non étayés et ne résistant pas à l’examen. Le licenciement en date du 29 mai 2017 était tout à fait illicite, dans la mesure où il contrevenait notamment clairement à l’art. 3 al. 2 RPPers.
Elle devait être réintégrée au sein de G______. Si cela n’était pas possible, en vertu de l’art. 31 al. 4 LPAC, l’indemnité devait être fixée à vingt-quatre mois de salaire, dans la mesure où elle devrait tirer un trait définitif sur une profession qu’elle exerçait depuis plus de quinze ans.
Depuis plusieurs années, la recourante avait eu un comportement pour le moins inadéquat, constituant une inaptitude à remplir les exigences du poste qu’elle occupait, au sens de l’art. 14A al. 1 LOPP :
a. Son comportement envers une détenue en 2009 contrevenait aux art. 20, 21 let. c RPAC, 8 et 12 aROPP et 4 LSer.
b. Son comportement, lors du différend avec son collègue le 12 novembre 2010, contrevenait notamment aux art. 20, 21 let. a RPAC, 9A aROPP et 4 LSer.
c. Durant l’année 2013, son comportement problématique avait été relevé par plusieurs collaborateurs. Il contrevenait gravement aux art. 20, 21 let. a et c, 22 al. 3 RPAC, 8, 9A al. 1 et al. 2 et 12 aROPP et 4 LSer. Elle avait de plus renoncé à déposer plainte pénale contre les auteurs des rapports précités. Si nécessaire, lesdits collègues pourraient venir confirmer oralement, dans le cadre d’une audience, les éléments qui figuraient dans leurs rapports respectifs.
La prescription prévue par l’art. 18 al. 7 aLOPP ne s’appliquait pas puisqu’aucune sanction disciplinaire n’avait été prononcée à son encontre.
Elle avait faussement tenté de faire croire que sa relation intime avec le détenu I______ avait débuté en mai 2014. Leur relation existait depuis quatre ans. Pour le prouver, le département requérait l’audition de la collaboratrice qui avait procédé à l’évaluation criminologique du détenu. L’intéressée avait entretenu une relation intime avec le détenu dont elle avait la garde, ce qui constituait un manquement extrêmement grave aux devoirs de service selon les art. 20 RPAC, 8 et 12 aROPP et 4 LSer. Ce manquement revêtait un degré de gravité qualifié et avait définitivement rompu tout lien de confiance.
Elle avait incité un collègue du SAPEM à violer son devoir de fonction en tentant d’obtenir des informations couvertes par le secret, puisqu’elles avaient été requises à titre privé. C’était inacceptable. Elle avait utilisé sa messagerie professionnelle, laquelle mentionnait explicitement sa fonction, et fait usage de son téléphone professionnel. Cela contrevenait à l’art. 9A ROPP et était potentiellement de nature à tromper le collaborateur. Un collaborateur n’avait pas à requérir d’un autre collègue des renseignements couverts par le secret de fonction. Elle avait sérieusement contrevenu aux art. 20, 21 let. a LPAC, 9A et 12 aROPP.
Le département s’opposait à la réintégration de la recourante, les liens de confiance étant définitivement rompus.
Le DS produisait tous les certificats médicaux de la recourante depuis son engagement en son sein, notamment pour la période allant du 1er mars 2016 au 4 septembre 2017 où elle avait été au bénéfice d’arrêts de travail complet, successifs. Pour la période allant du 1er mars 2013 au 19 juin 2016, les arrêts de travail étaient établis par un médecin FMH. Du 20 juin 2016 au 31 mars 2017, les arrêts de travail avaient été rédigés par un spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Du 1er mars 2017 au 4 septembre 2017, les arrêts de travail mentionnaient spécifiquement que l’intéressée se trouvait en incapacité totale de travailler « au sein du domaine pénitencier ».
a. Pour le département, les rapports établis dès le 10 avril 2013 n’émanaient pas d’instructions de la hiérarchie demandant aux collègues ou supérieurs de l’intéressée de la surveiller. Les faits décrits dans ces rapports décrivaient des comportements qui contrevenaient gravement aux dispositions légales et règlementaires.
b. Mme A______ a expliqué qu’il n’y avait eu aucune relation avec M. I______ tant qu’elle avait travaillé à son étage, même encore une année après avoir quitté la prison pour aller travailler à E______. Elle a confirmé ne l’avoir revu qu’en mai 2014, lorsqu’elle était allée le voir aux EPO, à sa propre initiative. Elle avait eu envie de le revoir lorsqu’elle travaillait à E______. Elle a expliqué qu’une relation entre une agente de détention et un détenu n’était pas possible au sein de la prison car il y avait toujours d’autres gardiens présents et des caméras. Les déclarations de M. I______, quant à une relation d’une durée de quatre ans, telles qu’elles ressortaient de l’évaluation criminologique, avaient été mal rapportées, étant précisé qu’elle n’était pas présente. Dans le courrier adressé au conseil de M. I______, lorsqu’elle avait écrit « quelques années », cela signifiait en réalité deux ans. Elle avait demandé à changer d’établissement pénitentiaire lorsqu’elle avait commencé à avoir une affinité, non une relation, avec M. I______. Lors de ses appels téléphoniques, elle n’avait jamais conduit le collaborateur du SAPEM à violer son secret de fonction ; elle avait seulement demandé à ce que la procédure avance.
Elle a produit un certificat médical daté du 20 août 2013 qui attestait de son incapacité de travail depuis le 23 juin 2013 pour un état anxio-dépressif lié aux tensions et difficultés qu’elle vivait sur son lieu de travail, soit sur le site de la prison.
c. Le département a indiqué ne pas pouvoir juger de la volonté de la recourante en appelant ce collaborateur, mais elle avait créé une ambiguïté. Déranger treize fois un collaborateur, depuis son téléphone professionnel, pour obtenir les renseignements sollicités, signifiait clairement faire pression sur celui-ci.
Mme F______ a témoigné en qualité de directrice de E______ pendant la période où la recourante y était affectée. Elle a expliqué avoir été très satisfaite du travail et du comportement de Mme A______, qui n’avait jamais commis de faute sous sa direction. Celle-ci avait son franc-parler, mais n’avait jamais mis en péril la sécurité, l’équipe ou les détenues. Elle n’avait jamais eu de problèmes personnels avec l’intéressée, même si celle-ci avait parfois eu de la peine à renoncer à sa position et qu’il pouvait y avoir un débat d’idées vif mais sans violence. Elle respectait toujours les décisions, franchement et sans aigreur, le règlement, et était très disponible. Elle avait de très bons rapports avec certaines collègues et un respect mutuel avec les autres.
En novembre 2015, Mme A______ avait eu un contact avec un collaborateur du SAPEM. Mme F______ n’avait pas été au courant tout de suite du premier appel effectué. Elle avait remarqué que l’intéressée était stressée dans l’attente de la réponse du collaborateur, c’était pourquoi elle l’avait rappelé à plusieurs reprises : en effet, elle voulait partir en vacances avec M. I______ à fin décembre 2015 et avait besoin d’être rapidement au courant de sa date de sortie afin de pouvoir s’organiser. Elle avait vu l’intéressée appeler le collaborateur depuis le téléphone des référentes mais n’avait pas entendu de conversation téléphonique. Elle n’approuvait pas la démarche d’appeler ce collaborateur, mais ne l’avait pas dit à l’intéressée, estimant que cela ne la regardait pas et que c’était une affaire privée. Il était dommage que le collaborateur ait dit à l’intéressée qu’il la rappellerait, alors qu’il aurait pu lui dire d’emblée qu’il ne lui donnerait pas de renseignements. Elle n’aurait pas insisté. L’intention de Mme A______ n’était pas de le soudoyer. Il était toutefois exact qu’elle avait profité du fait qu’elle le connaissait pour chercher à avoir des informations.
Sur question du département, le témoin a expliqué qu’elle n’avait appris l’existence de la relation amicale de la recourante avec un détenu qu’au début novembre 2015. Celle-ci lui avait dit l’avoir connu alors qu’il était détenu à la prison et qu’elle lui avait envoyé des lettres lorsqu’il avait été transféré aux EPO, puis était finalement allée le voir en mai ou en juin 2014. L’intéressée lui avait dit ne pas avoir eu de relations affectives avec lui lorsqu’il était à la prison, mais elle supposait en revanche que celle-ci était tombée amoureuse de lui à ce moment-là, même si elle ne le lui avait pas dit.
Sur question du département, Mme F______ a indiqué avoir rencontré Mme A______ la semaine précédente. Cette dernière lui avait demandé si son avocat pouvait lui poser n’importe quelle question et elle lui avait répondu qu’elle ne souhaitait pas répondre à des questions évasives ou ambiguës et que celui-ci lui permette de répondre en restant dans le cadre des questions. Ses déclarations n’avaient pas été influencées par Mme A______ et elle n’aurait pas accepté d’être instrumentalisée par celle-ci.
Le 12 mars 2018, la recourante a transmis à la chambre administrative un résumé des atteintes qu’elle estimait avoir subies dans le cadre de ses fonctions au sein de la prison. Il était adressé en copie aux RH du DS et à l’OCD.
Une dernière audience de comparution personnelle et d’enquêtes s’est tenue le 15 mai 2018.
a. Mme J______, témoin, a expliqué connaître la recourante depuis une quinzaine d’années. Étant amies, celle-ci lui faisait des confidences et lui parlait de sa vie personnelle. Elle ne lui avait jamais fait part d’une relation particulière qu’elle aurait eue avec une personne dans le cadre de son emploi à la prison, ni d’une relation affective qu’elle aurait eue avec un détenu.
Elle connaissait M. I______. Elle avait entendu parler de lui pour la première fois avant que Mme A______ aille le voir aux EPO. Selon ses souvenirs, cela devait être un peu avant l’été 2014. L’intéressée avait des interrogations compte tenu du fait particulier que c’était un ancien détenu qui avait été sous sa garde. Elle trouvait cette situation bizarre. L’intéressée avait eu envie d’aller le voir et avait décidé de le faire. Mme A______ était une personne très intègre et honnête, qui avait beaucoup souffert de son licenciement.
b. Mme A______ a exposé que ses appels au fonctionnaire du SAPEM étaient une erreur. Elle n’avait néanmoins jamais utilisé sa fonction pour avoir des informations. Elle avait appelé ce collaborateur précisément parce que dans le cadre de son activité, c’était toujours avec lui qu’elle traitait.
Les déclarations de Mme F______ n’étaient pas contestées. En revanche, il fallait comprendre les termes « profité » du fait qu’elle connaissait le fonctionnaire du SAPEM comme « saisi l’occasion du fait qu’elle le connaissait pour chercher à avoir des informations » et non pas « utilisé » ou « tiré avantage ».
L’intimé n’avait pas apporté la moindre preuve de l’existence d’une relation entre la recourante et M. I______ alors que celui-ci était sous sa garde. Concernant les deux entretiens téléphoniques avec le collaborateur du SAPEM, elle n’avait jamais cherché à utiliser ses fonctions pour avoir des informations privilégiées de ce dernier ; elle lui avait d’emblée précisé intervenir à titre privé. Les appels avaient été effectués au vu et au su de sa supérieure directe. Les agissements de son employeur étaient assimilables à du mobbing et constituaient une violation grave des devoirs de protection de l’employeur.
Les enquêtes avaient confirmé en tous points les manquements commis par Mme A______.
Même si aucune relation même amicale n’était retenue pour la période de 2012 et 2013, la recourante avait en tout état gravement manqué à ses devoirs de service en n’informant pas sa hiérarchie du fait qu’elle avait entretenu plusieurs années auparavant une relation sentimentale de plusieurs mois avec M. I______, cette information étant essentielle et devant conduire à ce que ce détenu ne soit pas placé sous sa garde, pour des raisons évidentes de sécurité. Ce motif justifiait à lui seul la résiliation des rapports de service.
Le 16 juillet 2018, la cause a été gardée à juger.
Pour le surplus, les arguments des parties seront, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 31 al. 1 LPAC).
Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA).
Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). Cette condition n’est pas réalisée en l’espèce.
La recourante considère que ladite décision repose sur une constatation inexacte des faits pertinents, ainsi que la violation du droit, notamment de l’art. 22 LPAC.
b. En matière de résiliation des rapports de service, les dispositions contenues dans la LOPP, entrée en vigueur le 1er mars 2017, relatives aux agents de détention qui sont confirmés dans leur fonction, notamment la résiliation pour motif fondé (art. 22 al. 3 let a à c LOPP) et les délais applicables (art. 22 al. 4 LOPP), sont analogues aux dispositions contenues dans la LPAC.
c. Aux termes de l’art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois. À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé.
Aux termes de l’art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c).
Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s’agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/287/2018 du 27 mars 2018 consid. 3a ; MGC 2006-2007/VI A 4529). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement (ATA/589/2018 du 12 juin 2018 consid. 5 ; ATA/253/2018 du 20 mars 2018 consid. 4a ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire (ATA/589/2018 précité consid. 5 ; ATA/347/2016 du 26 août 2016 consid. 5e ; ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 consid. 8).
Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité); il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 ; ATA/932/2018 du 11 septembre 2018 consid. 6).
d. À teneur de l’art. 20 RPAC, les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. L’art. 21 let. a RPAC dispose que les membres du personnel se doivent, par leur attitude, notamment, d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés ainsi que de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes.
En présence d’une situation de conflit, ce sont avant tout des motifs d’inaptitude et des manquements dans le comportement qui justifient la fin des rapports de travail. Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise (en l’espèce, de la prison) ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-897/2012 du 13 août 2012 consid. 6.3.2 ; ATA/287/2018 du 27 mars 2018 consid. 3b ; Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonction publique : instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail, 2015, p. 161-162).
En l’espèce, l’entretien de service de la recourante du 27 juillet 2016, sur lequel l’intimé fonde sa décision de résilier les rapports de service, a porté sur des faits survenus entre 2009 et 2016, soit : les doléances à son égard d’une détenue en 2009, une altercation avec un collègue en 2010, sept rapports rédigés par des collègues à son encontre entre le 10 avril et le 16 juin 2013, l’utilisation de son téléphone professionnel et l’envoi d’un courriel depuis sa messagerie professionnelle pour contacter un collaborateur du SAPEM en novembre 2015 afin d’obtenir des informations au sujet d’une connaissance ; la découverte en 2016 par l’intimé d’une relation affective entre l’intéressée et un ancien détenu de la prison.
Il convient d’examiner s’il existe un motif fondé de résiliation des rapports de service, soit une inaptitude à remplir les exigences du poste.
a. La recourante a entamé sa carrière professionnelle au sein du département en 2002 et ses rapports de travail ont été résiliés en 2017, ce qui porte la durée de son engagement à plus de quinze ans, la période de stage étant incluse. Le comportement de l’intéressée n’a donné lieu à aucune sanction disciplinaire durant ses quinze années de service à l’État, même si des défaillances quant à son fort caractère lui ont été reprochées au travers de différentes évaluations.
L’intéressée a eu trois EEDC durant sa carrière, en vue d’être dotée du grade d’appointée en 2008, du grade de surveillante principale adjointe en 2012, et d’un transfert définitif à E______ en 2014. Ces trois évaluations ont attesté de l’engagement professionnel de la recourante et relevé la satisfaction de sa hiérarchie, tout en mettant en exergue son fort tempérament et lui demandant de l’ajuster. Il sied de constater que ces évaluations doivent être qualifiées de positives à l’égard du comportement et de l’engagement professionnel de la recourante, puisqu’elle a obtenu les deux grades susmentionnés ainsi que son transfert définitif à E______.
b. À ce stade, la chambre de céans relève que les incidents du 8 septembre 2009 - soit une simple plainte d’une détenue au contenu non démontré - et du 10 novembre 2010, qui ont chacun fait l’objet d’un entretien, dont l’intimé se prévaut dans le compte-rendu de l’entretien de service du 27 juillet 2016 et sur lequel il s’est appuyé pour motiver sa décision du 29 mai 2017, ont été classés par le directeur de la prison et que celui-ci a renoncé à prononcer une quelconque sanction disciplinaire à l’égard de la recourante.
Ainsi, ces faits qui sont anciens, classés, n’ayant donné lieu à aucune sanction, ni reproche d’une faute à l’encontre de la recourante, malgré le ton manquant quelque peu de respect employé dans un passage de sa lettre du 28 octobre 2011 au directeur, ne peuvent pas être retenus dans les griefs émis à l’encontre de la recourante.
c. Les divers rapports rédigés au sujet de la recourante entre les 10 avril et 16 juin 2013 retenus dans la motivation du département fondent pour partie le licenciement de la recourante.
Ces rapports ont été rédigés les 10, 12 et 13 avril, 2 mai, 11 et 16 juin 2013 et ont été contestés dans leur intégralité, de manière constante et à de multiples reprises pas la recourante.
L’entretien de service fixé le 22 août 2013 a été reporté sine die par le directeur de la prison, la recourante ne pouvant manifestement pas être présente pour des raisons médicales. Pour le département, ce report n’était pas à interpréter comme une annulation ou un classement, mais comme un report sine die reflétant une volonté d’apaisement de la part de l’autorité.
La chambre de céans retiendra qu’en vertu de la durée des rapports de service de la recourante au sein du département, il s’agit de l’unique épisode dans sa carrière d’agente de détention, durant laquelle elle a fait l’objet de rapports consécutifs, de la part de ses collègues, sur une période relativement brève de deux mois. S’il fallait comprendre que l’intimé souhaitait effectivement reporter sine die cet entretien de service afin de pouvoir clarifier le contenu des rapports, et le cas échéant en tirer des éléments probants à l’encontre de l’intéressée, il est regrettable que celle-ci, qui était certes affectée dans un autre établissement, n’ait pas été reconvoquée les mois suivant ce report sine die et que les événements de 2013 n’aient fait l’objet de discussions que trois ans plus tard, dans un contexte totalement différent. En outre, depuis son affectation au sein de E______, selon l’EEDC réalisé en 2014 et les déclarations de sa directrice, son engagement professionnel donnait entière satisfaction à sa hiérarchie.
S’agissant du contenu de ces rapports, l’intéressée n’a jamais modifié ses propos et ses explications sont cohérentes, notamment quant au fait d’avoir enlevé de concert avec la surveillante et avec l’accord du sous-chef les réalisations en sagex d’une détenue ou encore d’avoir nettoyé les murs du quartier femmes en compagnie d’une collègue et d’un sous-chef car certains textes affichés n’avaient pas leur place sur les murs d’une prison. Il apparaît que la plupart des faits relatés dans les différents rapports sont de peu d’importance ou découlent d’un malentendu et que les tensions ne sont pas forcément exclusivement imputables à la recourante.
Toutefois, la chambre de céans relèvera que l’événement, non contesté, survenu le 2 mai 2013, c’est-à-dire la transmission par la recourante de messages verbaux à une détenue de la part de son mari également détenu dans la prison, au sujet d’un échange de courriers adressés au procureur, constitue un manquement, soit des violations de l’art. 9 let. d et e aROPP, interdisant au personnel de communiquer des renseignements à l’intention d’un détenu ou de sa part, sauf besoins du service, voire de favoriser un détenu. Néanmoins, la faute de l’intéressée devrait être relativisée sur ce point, dans la mesure où rien n’indique qu’elle ait porté à conséquence, la recourante pensant en outre que l’information devait de toute façon être communiquée aux époux.
Ainsi, l’intimé se contente de citer les contenus desdits rapports, les interprétant à charge contre la recourante, tout en n’apportant nullement la preuve de leur véracité, ni même d’indices probants sur les points contestés par l’intéressée. Dès lors, si l’on observe la situation d’une manière générale, au vu de la durée des rapports de service, ces rapports remontant à plusieurs années doivent être relativisés et ne peuvent être considérés comme des éléments prépondérants mais tout au plus comme des événements isolés, ne justifiant pas la résiliation des rapports de service pour motif fondé.
b. Selon l’art. 23A RPAC, le personnel de la fonction publique qui dispose de l’accès à un téléphone, à un poste de travail informatique, à Internet, à un compte de messagerie ou à tout autre outil de communication électronique mis à disposition par l’État doit utiliser ces ressources à des fins professionnelles (al. 1; art. 9A al. 1 aROPP). Leur utilisation à titre privé n’est tolérée que si elle est minime en temps et en fréquence, qu’elle n’entraîne qu’une utilisation négligeable des ressources informatiques, qu’elle ne compromet ni n’entrave l’activité professionnelle ou celle du service, qu’elle ne relève pas d’une activité lucrative privée, et qu’elle n’est ni illicite, ni contraire à la bienséance ou à la décence (al. 2 ; art. 9A al. 2 aROPP).
c. Selon les éléments factuels qui ne sont pas contestés par la recourante, celle-ci a fait usage de sa ligne professionnelle le 4 novembre 2015 et du téléphone des référentes le 5 novembre 2015 pour appeler le collaborateur du SAPEM. Elle lui a expliqué lors de son appel du 4 novembre ne pas comprendre pourquoi une de ces connaissances, un détenu, qui avait une libération conditionnelle prévue le 25 décembre suivant n’était pas inscrit sur la liste des auditions de la CED et qu’elle se demandait si le SAPEM n’avait pas fait une erreur ou oublié de l’y inscrire. Elle lui a demandé de se renseigner. Le lendemain, elle a tenté de le recontacter à treize reprises, depuis une ligne professionnelle, et lui a adressé un courriel depuis sa messagerie professionnelle lui demandant de la rappeler. Ce collaborateur lui a finalement répondu ne pas pouvoir transmettre d’informations à des tiers.
La recourante a réitéré tout au long de la procédure avoir appelé ce collaborateur à titre privé, mais a néanmoins admis que l’utilisation d’une ligne professionnelle était une erreur. Lors de son témoignage, sa supérieure hiérarchique a expliqué n’avoir pas approuvé la démarche d’appeler ce collaborateur mais ne l’avait pas dit à la recourante, estimant que cela ne la regardait pas et que c’était une affaire privée. L’intimé a indiqué ne pas pouvoir juger de la volonté de la recourante en appelant ce collaborateur, mais elle avait selon lui créé une ambiguïté en dérangeant treize fois un collaborateur, depuis son téléphone professionnel, pour obtenir les renseignements sollicités ; cela signifiait clairement faire pression sur celui-ci.
Cela étant, un unique courriel a été envoyé et les appels téléphoniques passés n’ont ni compromis, ni entravé, l’activité professionnelle de la recourante, ni la bonne marche de l’établissement selon sa responsable. Il n’y a pas eu de ruse, menace ou pression de l’intéressée pour que le fonctionnaire du SAPEM viole son secret de fonction et rien ne permet de retenir une instigation en ce sens (à ce sujet, ACEDH Dammann c. Suisse du 25 avril 2006, rec. n° 77551/01, § 55 ; Jean-Marc VERNIORY, in Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éds], Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n. 44-46 ad art. 320 CP). Ni le fonctionnaire du SAPEM, ni la directrice de ce service n’ont considéré l’attitude de la recourante comme une pression illicite et il était clair pour ledit fonctionnaire que M. I______ était une connaissance de l’intéressée, ce qui impliquait qu’elle l’appelait à titre privé, ce qu’a aussi confirmé Mme F______.
En revanche, il sied de constater que le comportement de la recourante était inopportun et déplacé. Bien que le collaborateur n’ait à aucun moment pu se sentir obligé de donner une suite favorable, la recourante n’ayant pas fait pression sur lui, au vu du nombre important d’appels effectués pour tenter de le joindre, un comportement inadéquat doit être retenu à son encontre.
L’intimé a considéré que les liens entre l’intéressée et le détenu étaient établis dès 2012, puisqu’elle avait eu sa garde directe à vingt-neuf reprises entre 2012 et 2013. Toutefois, la recourante a réitéré que dès qu’une relation sérieuse a été envisagée avec le détenu, elle a demandé à être transférée et n’en n’avait ainsi plus eu la garde.
Au vu notamment de la période concernée et des multiples rapports dont a fait l’objet la recourante, il est douteux que celle-ci ait pu entretenir une relation affective avec un détenu sans que ses collègues ne s’en aperçoivent et n’en fassent part à la direction de la prison. Aucune image de vidéosurveillance n’a d’ailleurs révélé un comportement suspect de la recourante et aucun détenu ne s’est plaint d’une inégalité de traitement entre détenus, de la part de l’intéressée dans l’exercice de ses fonctions.
Les déclarations mêmes de la recourante dans sa lettre du 7 janvier 2016 quant à une relation qui durait depuis quelques années, celles du détenu dans le cadre de son évaluation criminologique du 9 février 2016 faisant état d’une relation qui durait depuis quatre ans, celles des témoins lors des audiences de comparution personnelle et d’enquêtes niant une relation entre l’intéressée et M. I______ au sein de la prison, ainsi que le jugement du TAPEM du 12 avril 2016 considérant « une relation amoureuse stable depuis en tout cas trois ans », ne permettent pas de retenir qu’une relation affective ou même amicale déclarée entre M. I______ et l’intéressée aurait débuté avant le départ de celle-ci de la prison. Le fait qu’elle avait eu une telle relation au moins dix ans auparavant, au sujet de laquelle l’intimé n’indique pas précisément sur quelle base l’intéressée avait une obligation d’annonce à la direction de la prison, n’y change rien. L’invocation, en audience, par l’intimé du « bon sens » et des règles générales sur la récusation n’est pas suffisante pour considérer que la recourante connaissait ou devait connaître de manière évidente un tel devoir d’annonce. Les termes « relation affective » ou « amoureuse » peuvent, dans la bouche des différents intervenants, être sujet à interprétation, vu les différentes étapes d’une telle relation, notamment ses prémisses qui auraient pu être incluses dans les propos de M. I______ et de l’intéressée dans le cadre de la procédure de libération conditionnelle. En définitive, il n’est donc pas établi que l’intéressée a entretenu une relation affective avec un détenu sous sa garde au sein de la prison.
Ainsi, au regard des circonstances particulières du cas, ses manquements et comportements inadéquats isolés dans le temps ne justifient pas, sous l’angle de la proportionnalité, un licenciement.
Dès lors, la décision ne repose pas sur un motif fondé.
En conséquence, le recours sera admis et la décision de résiliation des rapports de service de la recourante sera annulée et sa réintégration au sein de la fonction publique, dans sa fonction d’agente de détention sous le grade de surveillante principale adjointe, ordonnée (art. 31 al. 2 LPAC). Il reviendra à l’État de Genève de lui trouver un autre, nouveau, poste, si elle ne devait pas être réintégrée dans l’administration pénitentiaire.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 2’000.- sera allouée à la recourante, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 juin 2017 par Mme A______ contre la décision du département de la sécurité du 29 mai 2017 ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision du département de la sécurité du 29 mai 2017 ;
ordonne la réintégration de Mme A______ au sein de l’administration cantonale au sens des considérants ;
dit qu’aucun émolument n’est perçu ;
alloue à Mme A______ une indemnité de procédure de CHF 2’000.- à la charge de l’État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15’000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jamil Soussi, avocat de la recourante, ainsi qu’au département de la sécurité.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, MM. Pagan et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :