POUVOIR JUDICIAIRE
A/3310/2017-PE ATA/1100/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 octobre 2018
2ème section
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1985, est ressortissant d’Algérie.
Le 1er juin 2017, M. A______ a fait l’objet d’un contrôle de circulation par la police genevoise, alors qu’il était passager d’un véhicule. Il s’est avéré qu’il était dépourvu de titre de séjour.
Lors de son audition par la police, il a reconnu se trouver illégalement en Suisse, mais a indiqué avoir entamé des démarches en vue de légaliser son séjour. Après un premier séjour au bénéfice d’un visa en 2010, il était revenu en Suisse en 2012 et y séjournait depuis. Il suivait des études à l’Université de Genève (ci-après : UNIGE). Il n’avait pas de moyens de subsistance hormis l’argent que lui donnaient son amie et diverses connaissances. Il ne payait pas de loyer, mais faisait des courses en échange. Il avait deux oncles à Lausanne qu’il ne voyait pas souvent. Son passeport avait expiré, et il l’avait remis au consulat algérien.
À cette même date, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a informé M. A______, dans les locaux de la police, qu’il était susceptible de prononcer son renvoi et de proposer au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) de prononcer une interdiction d’entrée à son encontre.
Invité à faire valoir son droit d’être entendu, M. A______ a indiqué qu’en cas de renvoi, il deviendrait fou et pourrait mourir et ne souhaitait pas retrouver tous ses problèmes en Algérie.
M. A______ a été libéré à l’issue de son audition.
Par décision du 31 juillet 2017, exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a prononcé le renvoi de M. A______ aux motifs qu’il était entré en Suisse sans visa ou titre de séjour valables et qu’il n’avait pas été en mesure de présenter un passeport valable. Il avait reconnu résider sans autorisation à Genève depuis 2010 et n’avait pas de moyens de subsistance, mis à part l’argent que lui remettait des tiers. Un délai au 31 août 2017 lui était imparti pour quitter la Suisse.
Par acte du 10 août 2017, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études ou à quelque titre que ce soit.
Il était arrivé à Genève le 23 juin 2012, au bénéfice d’un visa Schengen, afin de suivre des études auprès de l’UNIGE et obtenir un master en français. Il avait passé des évaluations et des examens à cette fin. Il avait obtenu de relativement bonnes notes à la session d’examens de février 2017. La prochaine session d’examens aurait lieu du 30 août au 4 septembre 2017. Le renvoyer avant le terme de ses études lui serait grandement préjudiciable, ce d’autant qu’il avait réussi une partie de ses études et que seuls « quelques mois » de séjour supplémentaires lui étaient nécessaires pour les achever. Il s’engageait à quitter la Suisse après l’obtention de son master. Il souhaitait terminer les études entreprises afin de bénéficier d’une formation complète et son expulsion, avant les examens prévus en octobre 2017, n’était pas « pertinente ». Le fait qu’il n’ait pas initialement annoncé son intention d’effectuer un master n’était pas déterminant car il était notoire que ce titre « constituait le minimum et non le bachelor ». Enfin, la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) était discriminatoire, dans la mesure où elle établissait une distinction entre les ressortissants européens et les ressortissants d’États tiers dans le cadre de l’octroi d’autorisations de séjour.
Il a notamment produit un document établi le 4 février 2014 par la Conférence des recteurs des universités suisses, à teneur duquel il était titulaire d’une licence en traduction, obtenue en 2012 en Algérie, qui correspondait à un bachelor délivré par une université suisse ; un document établi par UNIGE le 17 juin 2014, à teneur duquel il était, sous réserve de la réussite d’un complément d’études du baccalauréat universitaire ès lettres, admissible à la maîtrise universitaire ès lettres/masters of arts ; des attestations établies le 8 août 2017 par l’UNIGE de ce qu’il avait été régulièrement inscrit à la faculté des lettres durant les semestres d’automne 2015 et 2016 et de printemps 2016 et 2017, en vue d’obtenir le diplôme d’études de français langue étrangère (ci-après : DEFLE).
Le recourant ne possédait pas de passeport valable et séjournait en Suisse de manière ininterrompue depuis juin 2012, en violation des art. 5 al. 1 let. a et 10 al. 2 LEtr. Cela étant, l’OCPM était disposé – à titre tout à fait exceptionnel et à condition que l’administré présente son passeport national en cours de validité – à prolonger son délai de départ au 5 septembre 2017, afin qu’il puisse terminer la session d’examens lui permettant d’obtenir la maîtrise universitaire. Partant, la demande tendant à la délivrance d’un titre de séjour dans le but de terminer la session d’examen de septembre 2017 devait être déclarée sans objet.
Pour le surplus, la décision de renvoi était conforme au droit.
À la demande du TAPI, la faculté des lettres de l’UNIGE a indiqué, le 18 août 2017, que le DEFLE correspondait à un bachelor et non pas à un master.
Par décision du 21 août 2017, confirmée par la chambre administrative de la Cour de justice du 21 novembre 2017 (ATA/1512/2017), le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, le 15 janvier 2018, le recours dirigé contre l’arrêt cantonal (2D_3/2018).
À la demande du TAPI de produire un plan d'étude détaillé, le recourant a indiqué, par courrier du 30 août 2017, qu’il comptait poursuivre ses études et compléter sa formation afin d’obtenir un master en français langue étrangère (ci-après : MAFLE) en juin 2020. Ce titre, obtenu dans une institution de réputation internationale, faciliterait ses recherches d’emploi en Algérie. Il s’engageait sur l’honneur à quitter la Suisse en juin 2020. Il a notamment produit des documents relatifs aux études projetées.
L’autorité intimée a indiqué que les projets d’études du recourant devaient faire l’objet d’une demande préalable auprès de ses services. Compte tenu de la répartition légale des compétences et de la sécurité du droit qui imposait l’épuisement de toutes les instances, cette question ne pouvait être examinée plus avant dans le cadre de la procédure de recours, qui avait pour objet la décision de renvoi du 31 juillet 2017.
Le 11 octobre 2017, le recourant a déposé une demande d’autorisation de séjour pour études auprès de l’OCPM.
Il vivait à Genève depuis le 23 juin 2012 et étudiait auprès de la faculté des lettres d’UNIGE depuis septembre 2014, afin d’obtenir le DEFLE le 18 février 2018. Il n’avait pas eu la présence d’esprit d’annoncer son arrivée dans le canton et de produire les attestations d’inscription. Initialement, il avait prévu de passer des examens le 4 septembre 2017. Il avait réussi tous ses examens, hormis un module pour obtenir le DEFLE. Il avait également entamé, avec l’accord du directeur de la faculté, des modules complémentaires au diplôme de master. Il souhaitait poursuivre sa formation qui durerait trois semestres, à partir du 18 février 2018.
Par courrier du 4 décembre 2017, l’OCPM a imparti au recourant un nouveau délai au 18 février 2018 pour quitter la Suisse, dans la mesure où il était tenu d’attendre à l’étranger l’issue de son recours.
Par jugement du 17 janvier 2018, le TAPI a rejeté le recours.
Celui-ci portait uniquement sur le renvoi de l’intéressé. Dès lors que ce dernier était dépourvu de titre de séjour, les conditions du renvoi étaient réalisées. En outre, celui-ci n’était ni impossible ni illicite et n’apparaissait pas comme ne pouvant être raisonnablement exigé.
Il a également requis l’effet suspensif.
Il était arrivé en Suisse en juin 2012 au bénéfice d’un visa valable, pour y effectuer un master de français auprès de la faculté des lettres de l’UNIGE. Les cours y relatifs prendraient fin en février 2018. Il sollicitait ainsi une autorisation de séjour de quelques mois en plus. Ses examens étaient prévus en janvier et février 2018. Le refus de l’octroi d’une autorisation de séjour aurait des conséquences graves pour lui, dès lors qu’il ne pourrait ainsi pas terminer ses études.
La distinction opérée entre étrangers européens et non européens était contraire à l’art. 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Il invoquait, en outre, l’art. 80 let. a et b LPA pour faire valoir des moyens de preuve importants nouveaux. Il était discriminatoire d’attribuer un permis B de cinq ans à quelqu’un qui arrivait à Genève juste parce qu’il avait eu la chance de naître en Europe. Il se fondait également sur les art. 8 al. 1 et 2 et 9 de la Constitution fédérale, se prévalant de sa bonne foi, et l’art. 26 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui lui garantissait un droit à la l’éducation. Il espérait que la chambre de céans mette un terme au traitement « racial » des autorisations de séjour.
Le TAPI n’a pas formulé d’observations.
L’OCPM a conclu au rejet du recours. Il a relevé que les sessions d’examen pour lesquelles le recourant sollicitait une autorisation de séjour – question qui sortait du cadre du litige – étaient désormais terminées. Pour le surplus, aucun nouvel argument n’avait été avancé.
Dans une écriture spontanée du 23 mars 2018, le recourant a remercié l’État de Genève pour tout le soutien qu’il avait obtenu jusqu’alors. Quand bien même il disposait d’une licence en traduction, son orthographe avait besoin d’être améliorée pour augmenter ses chances de trouver un emploi dans son pays. Il s’engageait à quitter la Suisse dès la fin de ses études. Il présentait ses excuses pour le retard pris pour demander un permis de séjour. Il sollicitait de pouvoir avoir une chance de terminer ses études.
Dans le délai imparti pour répliquer à l’écriture de l’OCPM, le recourant a précisé qu’il n’avait pas pu se présenter aux examens de janvier et février 2018 en raison d’un problème de santé. Il était soutenu financièrement par Monsieur B______, qui l’hébergeait et se portait garant de ses frais. Pour terminer ses études, il lui restait à obtenir la maîtrise en français langue étrangère (2018-2021), pour laquelle il avait été accepté en 2014. Il a joint une attestation de l’UNIGE de son inscription au semestre de printemps 2018 pour le DEFLE, un courriel de la responsable du programme DEFLE, indiquant qu’en raison de son absence dûment excusée par certificat médical aux examens, il devait suivre deux semestres du module DE3, afin de préparer au mieux ce dernier examen du DEFLE ; un délai à fin septembre 2018 lui était fixé. Il a aussi produit des attestations d’hébergement et de prise en charge, datées du 2 mai 2018 et signées par M. B______.
Par courrier du 7 mai 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Alors que le TAPI a exposé que seule la décision de renvoi formait l’objet du litige et qu’il ne pouvait ainsi entrer en matière sur la demande de délivrance d’une autorisation de séjour, le recourant persiste à solliciter celle-ci, sans autre explication.
Or, comme l’a relevé le premier juge, l’objet du litige correspond à l’objet de la décision attaquée (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1). Le recourant ne peut ainsi pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions qui ont été traitées dans la procédure antérieure. L’autorité de recours n’examine donc pas les prétentions qui n’ont pas fait l’objet du prononcé de l’instance inférieure, sous peine d’enfreindre le principe de l’épuisement des voies de droit préalables (ATA/456/2018 du 8 mai 2018 consid. 2 ; ATA/319/2015 du 31 mars 2015).
En l’espèce, la décision querellée porte sur la décision de renvoi de l’autorité intimée. En tant que le recourant sollicite la délivrance d’un « permis B pour étude ou à quelque autre titre que ce soit », ses conclusions dépassent le cadre de la décision de renvoi ; elles sont ainsi irrecevables, n’ayant pas fait l’objet d’un examen de la part de l’autorité intimée.
Ne peut donc qu’être examiné le bien-fondé de la décision de renvoi.
Selon l'art. 64 al. 1 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), ainsi qu'à l'encontre d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (let. b).
Les conditions d'entrée en Suisse évoquées par l'art. 64 al. 1 let. b LEtr, sont fixées à l'art. 5 al. 1 LEtr qui dispose notamment que tout étranger doit, pour entrer en Suisse, avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis (let. a) et disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour (let. b).
À teneur de l'art. 10 LEtr, tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (al. 1). L'étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation qu'il doit en principe solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l'autorité compétente du lieu de résidence envisagé (al. 2).
b. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). L'exécution du renvoi n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n’est pas licite lorsque le renvoi serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. Selon l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) et nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2).
Cette disposition constitutionnelle concrétise en droit interne suisse le principe de non-discrimination contenu à l’art. 14 CEDH, lequel ne peut toutefois être invoqué que conjointement aux droits et libertés conventionnellement reconnus (ATF 139 I 257 consid. 5.3.1 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3ème édition, 2013, p. 476 n. 1018 s).
d. Exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., le principe de la bonne foi entre administration et administré exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7).
Contrairement à ce que soutient le recourant, la loi n’opère pas de discrimination entre ressortissantes européens et extra-européens : l’art. 64 al. 1 LEtr s’applique de la même manière aux ressortissants étrangers démunis de titre de séjour, quelle que soit leur provenance. Il n’y a donc aucune inégalité de traitement, prohibée par les art. 8 Cst et 14 CEDH.
Le recourant ne peut davantage se prévaloir d’une violation de l’art. 9 Cst. Aucun élément ne permet de retenir que l’autorité intimée aurait agi de manière contraire au principe de la bonne foi. Dès qu’elle a eu connaissance, en juin 2017, de ce que le recourant séjournait illégalement en Suisse, elle l’y a rendu attentif, l’a informé de son intention de prononcer son renvoi et l’a invité à se déterminer à ce sujet. Par ailleurs, en tant que le recourant allègue avoir de bonne foi tardé à s’annoncer à l’OCPM et à solliciter une autorisation de séjour, il n’apporte aucun élément sur la base duquel il aurait pu, de bonne foi, croire qu’il ne nécessitait pas une autorisation de séjour après que son visa d’entrée était arrivé à échéance.
Enfin, le recourant invoque l'art. 26 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948. Cet instrument ne fait cependant pas partie des traités conclus par la Suisse dont la violation pourrait faire l'objet d'un recours en matière de droit public ou qui conférerait un droit subjectif aux justiciables dont ces derniers pourraient se prévaloir dans le cadre d'un tel recours (arrêts du Tribunal fédéral 2C_6/2018 du 4 janvier 2018 consid. 4 et 9C_545/2015 du 15 octobre consid. 4.3 ; ATF 124 III 205 consid. 3a).
Au surplus, il ne ressort pas du dossier que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou qu’elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). Au contraire, le recourant a expliqué qu’il souhaitait retourner dans son pays d’origine et y trouver un emploi après ses études.
Entièrement mal fondé, le recours sera donc rejeté.
Le présent arrêt rend sans objet la requête d’effet suspensif.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 19 février 2018 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2018 ;
met un émolument de CHF 550.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure :
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :