POUVOIR JUDICIAIRE
A/4050/2016-PE ATA/1097/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 octobre 2018
2ème section
dans la cause
Madame A______ et B______, enfant mineure agissant par sa mère, Madame A______ représentées par Caritas Genève, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mai 2017 (JTAPI/575/2017)
EN FAIT
Madame C______ (ci-après : Mme C______), ressortissante brésilienne, est la mère de Mesdames A______, née le 1995, D, née le 1997, et Monsieur E, né le ______ 2003, également ressortissants brésiliens.
Elle est venue en Suisse le 30 janvier 2009, sans autorisation de séjour.
Le 17 novembre 2011, elle a épousé un ressortissant suisse, domicilié à Genève. Le mariage a été célébré au Brésil.
Elle est ensuite revenue en Suisse, accompagnée de son fils, afin de vivre auprès de son époux, laissant ses deux filles auprès de leur grand-mère.
Le 11 septembre 2013, Mme C______ a déposé une demande de regroupement familial pour elle-même, ainsi que pour D______ et E______.
Mme D______ est arrivée à Genève le 15 janvier 2014 et a donné naissance à F______, le ______ suivant.
Le 25 janvier 2015, Mme A______ et sa fille, B______, née le ______2009 au Brésil, sont arrivées à Genève.
Par courrier du 31 mars 2016, Mme C______ a demandé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’inclure Mme A______ et B______ dans sa demande de regroupement familial et de les mettre au bénéfice d’un titre de séjour. Estimant que sa situation financière était encore fragile, elle n’avait pas inclus sa fille aînée dans sa demande en 2013. Elle espérait ainsi faciliter la régularisation de son propre séjour, améliorer sa situation financière puis solliciter le regroupement familial en faveur de cette dernière. Cependant, dans la mesure où l’instruction de la demande d’autorisation déposée en 2013 prenait du temps, elle avait demandé de la rejoindre en Suisse. Cette dernière suivait des cours de français depuis son arrivée et projetait d’entamer une formation professionnelle, après l’obtention de son autorisation de séjour. B______ était scolarisée à Genève.
Par courrier du 21 avril 2016, l’OCPM a informé Mme A______ qu’elle ne remplissait pas les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour à titre de regroupement familial, dès lors qu’elle était âgée de plus de 18 ans au moment du dépôt de la demande et que sa mère n’était alors au bénéfice d’aucune autorisation de séjour. Elle ne se trouvait pas non plus dans une situation justifiant la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité.
Interpellé par Mme A______, l’OCPM a indiqué, par courrier du 29 juin 2016, que son dossier était dissocié de celui de sa mère.
Mme A______ a exposé à l’OCPM qu’elle avait sollicité une autorisation de séjour à titre de regroupement familial et avait motivé sa demande et produit des pièces en conséquence. L’OCPM devait lui impartir un délai afin qu’elle se détermine sur l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême rigueur et produise les pièces utiles de manière à ce que l’autorité puisse instruire convenablement son dossier. Dans l’intervalle, il convenait de renoncer à examiner son dossier en application des dispositions régissant le cas de rigueur.
Elle était parfaitement intégrée en Suisse où vivaient sa famille proche, son beau-père et sa tante. Au Brésil, elle n’avait que sa grand-tante et son grand-père maternel, qui étaient âgés et malades, et elle n’avait plus de contact avec son père. Sans formation, avec sa fille à charge, elle se retrouverait seule au Brésil, sans aucun soutien financier et affectif. Elle était très attachée à sa mère qui l’avait élevée seule et une séparation la plongerait dans une profonde dépression. Un renvoi constituerait un véritable déracinement et violerait également l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Compte tenu du lien fusionnel qui l’unissait à sa mère, il y avait lieu de considérer qu’elles se trouvaient dans un rapport de dépendance.
L’administrée avait passé toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte, soit des années essentielles pour l’intégration socioculturelle, au Brésil. Elle ne pouvait se prévaloir d’aucune attache étroite avec la Suisse où elle ne séjournait que depuis quatorze mois et pouvait retourner vivre au Brésil avec le soutien financier de sa famille en Suisse. Par ailleurs, elle ne pouvait invoquer l’art. 8 CEDH car elle était majeure et n’avait pas démontré souffrir d’un handicap ou d’une maladie grave. Un délai lui était imparti pour se déterminer.
Par courrier du 26 septembre 2016, l’OCPM a informé Mme A______ qu’il refusait de lui accorder une nouvelle prolongation de délai et statuerait dans le courant du mois suivant, avec les pièces au dossier.
Par décision du 31 octobre 2016, l’OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande d’autorisation de séjour déposée en faveur de Mme A______ et de sa fille, et partant, de préaviser favorablement leur dossier auprès du SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité ou en application de l’art. 8 CEDH.
La recourante était âgée de plus de 18 ans lors du dépôt de la demande. Elle ne remplissait pas les conditions du regroupement familial, ce d’autant que sa mère n’était alors au bénéfice d’aucune autorisation de séjour. Dans ces circonstances, sa requête devait être examinée sous l’angle du cas individuel d’une extrême gravité, dont elle ne réalisait pas non plus les conditions. Elle était arrivée en Suisse, sans respecter la procédure en vigueur, selon laquelle elle devait déposer une demande d’entrée auprès de la représentation suisse de son domicile et attendre la décision à l’étranger. Elle avait ainsi mis les autorités devant le fait accompli. Par ailleurs, elle n’était arrivée en Suisse qu’à 19 ans et n’y séjournait que depuis une année et demie. Elle ne pouvait pas non plus se prévaloir d’une intégration socio-professionnelle marquée et n’avait pas noué de profondes attaches avec la Suisse. En outre, sa situation personnelle de mère célibataire, avec un enfant à charge, ne se distinguait pas de ces concitoyens qui connaissaient les mêmes réalités au Brésil. S’il était exact que sa mère, son frère, sa sœur et son neveu vivaient à Genève, il n’en demeurait pas moins qu’ils n’y étaient que tolérés. S’agissant du lien fusionnel entre l’intéressée et sa mère, il ressortait du dossier que durant son séjour illégal en Suisse entre 2009 et 2011, cette dernière l’avait confiée à ses grands-parents. Elles avaient ainsi vécu séparées entre le 30 janvier 2009 et le 25 janvier 2015, hormis durant le court de séjour de sa mère qui était retournée au Brésil en 2011 pour se marier. Enfin, la recourante était majeure et n’avait pas démontré souffrir d’un handicap ou d’une maladie grave, si bien qu’elle ne remplissait pas les conditions de l’art. 8 CEDH.
Elle avait donné naissance à B______ à l’âge de 14 ans et avait été confiée à sa grand-tante. Cette dernière n’étant plus en mesure d’assurer son rôle, à la suite d’une brutale dégradation de son état de santé, Mme C______ n’avait eu d’autre choix que de demander à sa fille de la rejoindre en Suisse. La situation s’apparentait à un cas de force majeure. Depuis son arrivée en Suisse, Mme A______ n’avait jamais émargé à l’assistance publique et était financièrement indépendante. Elle travaillait et percevait CHF 1'800.- par mois. Compte tenu de son statut de séjour, ses employeurs étaient réticents à la déclarer, de sorte qu’elle ne disposait d’aucun justificatif. Par la suite, elle projetait d’entreprendre une formation d’esthéticienne. Elle se sentait bien intégrée à Genève, avait de nombreux amis et pouvait compter sur le soutien de sa famille. Elle s’exprimait bien en français et était respectueuse de l’ordre juridique. Sans formation et sans famille, sa réintégration socio-professionnelle au Brésil serait fortement compromise.
Par ailleurs, Mme A______ vivait à Genève avec sa mère, son frère, sa sœur, sa tante et leurs enfants respectifs. Ils entretenaient une relation fusionnelle. Grâce à son salaire, elle apportait une contribution de 44 % au budget du ménage qu’elle formait avec sa mère et cette dernière ne serait pas en mesure de l’aider financièrement, depuis la Suisse, en cas de retour au Brésil. Compte tenu de leur dépendance affective et financière, leur relation était protégée par l’art. 8 CEDH.
B______, âgée de 7 ans, était scolarisée à Genève depuis plusieurs années et parlait parfaitement le français. Il serait choquant de la priver des membres de sa famille nucléaire, étant précisé qu’elle se retrouverait seule et isolée au Brésil, avec sa mère.
Enfin, la décision attaquée violait le principe de la proportionnalité. La présence de Mme A______ et de sa fille ne représentait aucune menace pour l’ordre, la sécurité et les deniers publics, alors que leurs intérêts privés seraient gravement menacés en cas de renvoi. En tant que mère célibataire, sans formation ni soutien, elle ne serait pas en mesure de subvenir aux besoins de sa fille. Elles se retrouveraient dans une situation d’extrême précarité dans un pays où le niveau de violence était très élevé.
La ville d’où elle était originaire ne disposait pas de structure d’accueil pour les enfants et Mme A______ ne pourrait compter sur aucun soutien familial. Compte tenu du pronostic défavorable de sa réintégration socio-professionnelle au Brésil, la décision litigieuse mettait en péril le droit d’B______ de vivre dans un environnement qui favorisait son épanouissement social et le respect de son intégrité physique. Son intérêt supérieur était de poursuivre son séjour auprès de sa famille et plus particulièrement de sa grand-mère qui bénéficiait d’un droit de séjour en Suisse.
Mme A______ ne réalisait pas les conditions du regroupement familial sous l’angle de l’art. 44 LEtr, ce qu’elle ne contestait pas. Elle ne remplissait pas non plus les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, sous l’angle de la durée de son séjour en Suisse ou de son intégration socio-professionnelle. Il apparaissait également qu’elle avait sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour pour des raisons essentiellement socio-économiques qui ne justifiaient pas l’octroi d’un tel titre de séjour, conformément à la jurisprudence fédérale. B______, arrivée en Suisse à 5 ans, avait désormais un peu plus de 6 ans et restait encore attachée à son pays d’origine, dans une large mesure, par le biais de sa mère. Son intégration en Suisse n’était pas profonde au point qu’un retour au Brésil constituerait un véritable déracinement.
Il convenait également, dans l’intérêt public, de ne pas encourager des comportements, tel que celui de la mère de Mme A______, qui avait mis les autorités devant le fait accompli en faisant venir en Suisse des proches nécessiteux supplémentaires, dépourvus d’autorisation de séjour. En outre, selon un principe général, celui qui plaçait l’autorité devant un fait accompli devait s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui.
Par ailleurs, la CDE ne conférait pas un droit déductible en justice de séjourner dans un pays étranger, notamment au titre de regroupement familial. Le reproche de ne pas avoir suffisamment pris en considération les intérêts d’B______ revenait à faire grief à l’OCPM d’avoir procédé à une mauvaise pesée des intérêts en présence et se confondaient avec les moyens tirés de l’art. 96 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de l’art. 8 § 2 CEDH.
Au surplus, l’intéressée et sa fille pourraient bénéficier d’une aide au retour pour financer leur réinsertion au Brésil.
Dans sa réplique, Mme A______ a indiqué qu’elle considérait remplir les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité. Par ailleurs, sans exclure totalement des motifs économiques, la raison principale de sa venue en Suisse était de fuir la solitude et être avec ses proches. Elle avait suffisamment étayé l’absence de famille au Brésil, étant rappelé qu’il était difficile de prouver un fait négatif. Par ailleurs, l’OCPM - qui avait disjoint son dossier de celui de sa mère, au motif qu’elle était majeure - ne pouvait lui imputer les choix de cette dernière. Une aide au retour ne compenserait pas l’absence de prise en charge d’B______, de logement et de perspective professionnelle, ni l’isolement affectif et social susceptible d’entraîner une sévère dépression. Enfin, Mme A______ ne reprochait pas à l’autorité intimée d’avoir procédé à une mauvaise pesée des intérêts en présence, mais de n’avoir pas du tout tenu compte de la situation d’B______, en violation de la CDE.
Par jugement du 23 mai 2017, notifié le 29 mai 2017, le TAPI a rejeté le recours.
Ni l’intéressée ni sa fille ne remplissaient les conditions d’admission pour cas de rigueur. Étant majeure et ne se trouvant pas dans un lien de dépendance avec sa mère, Mme A______ ne pouvait se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse.
En raison de difficultés économiques, Mme C______ n’avait pas pu déposer la demande d’autorisation de séjour avec regroupement familial avant le 6 septembre 2013. Elle souhaitait obtenir une autorisation de séjour et améliorer sa situation financière avant de déposer une demande de regroupement familial en faveur de A______. À la suite de la dégradation de l’état de santé de la tante qui s’occupait de A______, Mme C______ avait fait venir sa fille en Suisse. La recourante a souligné son intégration à Genève, le fait qu’elle ne recourait pas à l’aide sociale et que tous ses liens familiaux proches se trouvaient à Genève. Sa mère, ses deux frères et sa sœur avaient obtenu un préavis favorable de l’OCPM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour avec regroupement familial.
Reprenant les arguments déjà exposés, la recourante a soutenu que les conditions d’admission pour cas individuel d’extrême rigueur étaient remplies. Par ailleurs, la décision de refus violait les art. 8 CEDH, 3 al. 1 CDE et le principe de la proportionnalité.
Le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observations.
Complétant son recours dans le délai imparti à cet effet, Mme A______ a insisté sur la nécessité pour sa fille de pouvoir poursuivre sa scolarité à Genève et vivre dans un environnement sain et dépourvu de violence. En cas de retour, l’enfant serait également isolée sur le plan affectif, étant privée de l’affection et de la bienveillance de sa grand-mère, sa tante et son oncle.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, se référant à ses précédentes écritures et au jugement.
Selon un extrait de l’office des poursuites du 2 mars 2018, Mme A______ ne fait l’objet d’aucune poursuite.
Lors de l’audience qui s’est tenue le 5 mars 2018 devant la chambre de céans, la recourante a indiqué que le SEM avait autorisé sa sœur F______et son frère E______ à demeurer en Suisse, au titre du regroupement familial. Les heures de ménage et de babysitting qu’elle effectuait lui procurait alors environ CHF 700.- par mois. Si elle pouvait rester en Suisse, elle souhaitait entreprendre une formation d’esthéticienne. Elle avait effectué un stage d’assistante administrative au Brésil et un cours de maquilleuse. Elle avait interrompu sa formation d’assistante administrative pour venir en Suisse. Sa mère et elle-même subvenaient au besoin de la famille. Elle avait des amis rencontrés à l’église, aux cours de français ou encore au fitness. Elle avait peu de contacts avec le père de sa fille, dont elle s’était séparée deux mois après la naissance de celle-ci ; il n’avait jamais versé de contribution d’entretien pour B______ ni exprimé le souhait de la voir. Si elle devait retourner au Brésil, il était possible qu’elle se réintègre. Cela n’était toutefois pas possible pour sa fille, dont tous les liens affectifs se trouvaient à Genève. Être entourée de ses oncles et tantes, sa grand-mère et son cousin était tellement important pour B______. C’était surtout pour elle que la recourante souhaitait rester en Suisse.
Entendue à titre de renseignement, Mme C______ a exposé qu’elle était partie de l’idée que son précédent conseil avait inclus A______ dans la demande de regroupement familial, dès lors que celle-ci avait alors 17 ans. Elle n’avait appris que par la suite que tel n’avait pas été le cas. C’était la raison pour laquelle une demande séparée avait dû être ouverte pour A______. Le précédent conseil n’avait finalement envoyé la demande de regroupement familial qu’après la majorité de sa fille. Elle-même avait attendu avec son mari avant de former ladite demande dès lors que l’obtention de son titre de séjour avait pris beaucoup de temps.
Dans le délai requis, la recourante a produit le certificat relatif au cours d’esthéticienne qu’elle avait suivi au Brésil.
À la demande de la chambre de céans, l’OCPM a produit les dossiers de D______ et E______
La recourante ne s’est pas déterminée sur ces pièces nouvelles dans le délai imparti à cet effet.
Par pli du 30 mai 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Le regroupement familial des étrangers au bénéfice d’une autorisation de séjour est prévu par l’art. 44 LEtr. Selon cette disposition, qui ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 139 I 330 consid. 1.2 ; 137 I 284 consid. 1.2), l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d’un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c).
Le regroupement familial doit être demandé, pour les enfants de plus de douze ans, dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA). Pour les membres de la famille d’étrangers, les délais commencent à courir lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr et 73 al. 2 OASA). Passé le délai des art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art 47 al. 4 LEtr et 73 al. 3 OASA). Le moment déterminant du point de vue de l’âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d’un enfant (art. 42 ss LEtr) est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1). En vertu du droit interne, lorsque la demande tend à ce qu’un enfant puisse vivre en Suisse avec l’un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié, le droit de l’enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 137 I 284 consid. 1.2 et les références citées).
b. En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que la demande de regroupement familial a été déposée le 29 mars 2016, soit alors que la recourante était déjà âgée de 20 ans. Par ailleurs, lors du dépôt de la demande, la mère de la recourante n’était pas titulaire d’une autorisation de séjour. Enfin, lors de son arrivée en Suisse en janvier 2015, la recourante était majeure. Les conditions à l’octroi d’un regroupement familial, même différé, ne sont donc pas réunies, ce qui n’est pas contesté.
a. Les conditions d'entrée d'un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEtr. Les dérogations aux prescriptions générales d'admission (art. 18 à 29 LEtr) sont énoncées de manière exhaustive à l'art. 30 al. 1 LEtr ; il est notamment possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs (let. b).
En vertu de l'art. 30 al. 2 LEtr, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, qui fixe les critères déterminants pour la reconnaissance d’un cas individuel d’extrême gravité au sens de la disposition légale précitée, prévoit que lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir notamment compte de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1). L’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique qu’il se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’il tente de se réadapter à son existence passée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Dans la procédure d’exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n’exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d’un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/801/2018 du 7 août 2018 consid. 7b ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
En plus des critères mentionnés à l’art. 31 al. 1 OASA, il faut aussi tenir compte, dans une certaine mesure, des circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse. Si le séjour illégal d’un étranger a toujours été implicitement toléré par les autorités chargées de l’exécution du renvoi (communes ou cantons), cet aspect doit être favorablement pris en compte (ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 6a ; SEM, Directives et commentaire, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er juillet 2018, ch. 5.6.12).
Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss).
Doivent être pris en compte dans le cadre de l'appréciation des possibilités de réintégration dans l'État de provenance : l'âge de la personne concernée lors de son entrée en Suisse, sa connaissance des us et coutumes et sa maîtrise de la langue de son pays de provenance, ses problèmes de santé éventuels, son réseau familial et social dans son pays de provenance ainsi que ses possibilités de scolarisation et de formation dans ce pays, sa situation professionnelle et ses possibilités de réintégration sur le marché du travail dans son pays de provenance ainsi que ses conditions d'habitation dans ce même pays (Directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12.7).
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 LEtr).
b. La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraîneraient pour eux un retour forcé dans leur pays d’origine. À leur égard, il faut toutefois prendre en considération qu’un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d’un cas personnel d’extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l’avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencée en Suisse, ainsi que les perspectives d’exploitation, le moment venu, de ces acquis. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/13/2013 du 8 janvier 2013 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012). Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE.
c. L’art. 8 CEDH protège le droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de prétendre à la délivrance d’une autorisation de séjour et de remettre ainsi en cause le renvoi dans son principe. En effet, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s’opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l’étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; 129 II 193 consid. 5.3.1). Ce qui est déterminant sous l’angle de l’art. 8 § 1 CEDH, est la réalité et le caractère effectif des liens qu’un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d’un droit de résider en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d’une certaine intensité, qui ne peut s’épanouir que par l’écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 ; ATA/14/2017 précité consid. 8a).
Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d). S’agissant d’autres relations entre proches parents, la protection de l’art. 8 CEDH suppose qu’un lien de dépendance particulier lie l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d’un handicap ou d’une maladie grave. En revanche, des difficultés économiques ou d’autres problèmes d’organisation ne sauraient être assimilés à un handicap ou une maladie grave rendant irremplaçable l’assistance de proches parents (arrêts du Tribunal fédéral 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.1 ; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH), la relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l’art. 8 CEDH, notamment lorsqu’ils n’ont pas encore 25 ans (ACEDH Bousarra c. France, du 23 septembre 2010, req. no 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni, du 20 septembre 2011, req. no 8000/08, § 48-49).
d. En l’espèce, la recourante est arrivée avec sa fille en Suisse, afin d’y rejoindre sa propre mère et ses frère et sœur, en janvier 2015, à l’âge de 19 ans. Elle a vécu depuis lors avec sa fille en leur compagnie et celle du fils de sa soeur. Selon les explications qu’elle a données lors de l’audience de comparution personnelle, qui s’est tenue devant la chambre de céans, elle subvient, aux côtés de sa mère, aux besoins de la famille élargie.
Il convient de tenir compte, dans une certaine mesure, des circonstances concrètes ayant amené la recourante à séjourner illégalement en Suisse. En vertu de l’art. 17 al. 1 LEtr, elle aurait dû rester au Brésil, dans l’attente de l’issue de la procédure menée par sa mère en Suisse. Cependant, à la suite de la dégradation de l’état de santé de sa grand-tante, qui l’hébergeait avec sa sœur, la recourante s’est retrouvée, comme sa sœur, dépourvue d’un cadre familial. Elle n’avait pas terminé sa formation et ne pouvait, par conséquent, subvenir à ses propres besoins et ceux de sa fille. C’est ainsi qu’elle a rejoint sa mère en Suisse, dix jours après sa sœur.
La recourante entretient une relation très proche non seulement avec sa mère, mais aussi avec son frère, sa sœur avec qui elle a vécu depuis la naissance de celle-ci, et son neveu ; elle cohabite avec l’ensemble de ces personnes depuis plus de trois ans. Elle contribue financièrement aux besoins de la famille et n’a pas recours à l’aide sociale. Les liens unissant la recourante et sa fille à leur famille domiciliée en Suisse sont ainsi particulièrement forts.
S’agissant de ses possibilités de réintégration au Brésil, il faut relever que, dès son premier échange d’écritures avec l’autorité intimée, la recourante a indiqué n’avoir personne pouvant l’accueillir au Brésil, dans l’hypothèse où elle devrait retourner dans son pays d’origine. Dans son acte de recours tant auprès du TAPI que de la chambre de céans, l’intéressée a maintenu n’avoir plus aucun réseau au Brésil. Lors de son audition par-devant la chambre de céans, elle a indiqué qu’il ne lui restait, au Brésil, que son grand-père paternel et son père, avec lesquels elle avait toutefois très peu de contacts. Lorsqu’elle s’était retrouvée seule au Brésil, c’était sa mère qui payait tant son loyer que la crèche qui gardait sa fille pendant qu’elle effectuait son stage. Le père de sa fille ne l’avait jamais aidée financièrement et n’avait pas exprimé le souhait de voir sa fille. Au vu de ces éléments, il semble hautement vraisemblable qu’en cas de retour dans son pays d’origine, la recourante n’ait personne qui soit susceptible de l’aider afin de faciliter sa réintégration et celle de sa fille. Il paraît dès lors difficilement envisageable que la recourante se réintègre dans son pays d’origine, éloignée de sa mère et de ses frère et sœur, de sa tante et de son neveu, ne disposant plus d’un parent proche avec qui elle soit en contact au Brésil et qui serait en mesure de l’aider à se réintégrer et de l’aider sur le plan matériel, notamment financier, et pour se loger avec sa fille. Un retour ne se ferait pas sans difficulté et impliquerait un effort de réadaptation qui, selon les circonstances très particulières en l’espèce, pourrait engendrer pour la recourante des difficultés très importantes.
L’intéressée a également noué des relations d’amitié depuis son arrivée à Genève, notamment au travers des membres de l’église à laquelle elle appartient, des cours de français qu’elle a suivis et du fitness dans lequel elle s’est rendue. Elle a, en outre, démontré lors de l’audience qu’elle a acquis une certaine maîtrise de la langue française.
Par ailleurs, la recourante n’est pas titulaire de diplômes dans son pays d’origine et n’a pas entrepris de formation professionnelle. Elle envisage toutefois d’entreprendre, dès qu’elle sera au bénéfice d’une autorisation de séjour, une formation d’esthéticienne, domaine dans lequel elle avait accompli un stage au Brésil. Son projet professionnel s’inscrit donc dans le prolongement de la formation entamée au Brésil. En outre, la recourante a soutenu qu’elle effectuait des heures de ménage pour aider à subvenir aux besoins du groupe familial, ce que l’intimé n’a pas contesté. La recourante a ainsi démontré sa volonté d’assumer ses charges et celles de sa fille.
Il convient encore de noter que son comportement en Suisse a été irréprochable, la recourante ne faisant l’objet d’aucune condamnation ni de poursuites.
Par ailleurs, il est indéniable qu’un retour au Brésil constituerait pour la fille de la recourante un très important déracinement. En effet, elle est scolarisée depuis son arrivée à Genève et accomplit actuellement sa quatrième année au sein de l’école publique genevoise. Elle a tissé des liens familiaux et affectifs forts avec ses oncle, tante, cousin et grand-mère, avec qui elle cohabite depuis son arrivée.
Enfin, il convient de relever que, compte tenu du fait que ses frère et sœur se sont vu accorder une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, il est hautement vraisemblable que si la recourante avait été incluse avec sa fille dans la demande de regroupement familial initiale de sa mère, elle aurait également bénéficié de l’octroi de celui-ci ; le seul fait que la demande ait été déposée quelques jours après sa majorité n’aurait, vraisemblablement, pas constitué un écueil rédhibitoire.
Au regard de l’ensemble des circonstances très particulières du présent cas, les intérêts privés de la recourante et sa fille à pouvoir demeurer aux côtés de leur famille en Suisse s’avèrent prépondérants.
L’OCPM a ainsi abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant à la recoruante et sa fille une autorisation de séjour pour cas de rigueur au motif que les conditions des art. 31 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA n’étaient pas remplies.
Le recours sera en conséquence admis. Le jugement du TAPI et la décision de l’OCPM seront annulés. La cause sera retournée à l’OCPM pour qu’il délivre l’autorisation de séjour ad hoc à la recourante et sa fille.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 juin 2017 par Madame A______et B______, enfant mineure agissant par sa mère, Madame A______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mai 2017 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement précité ainsi que la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 31 octobre 2016 ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Madame A______ et B______, enfant mineure agissant par sa mère, Madame A______, solidairement entre elles, une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Caritas Genève, mandataire des recourantes, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.