POUVOIR JUDICIAIRE
A/3023/2018-MC ATA/955/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 septembre 2018
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Raphaël Roux, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 septembre 2018 (JTAPI/845/2018)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1983, est originaire de Tunisie.
Par décision du 10 juillet 2013, entrée en force le 22 juillet 2013, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a refusé d'entrer en matière sur la demande d’asile déposée le 7 mars 2013 par M. A______. Il a en outre prononcé le renvoi de l’intéressé, qui devait quitter la Suisse le jour suivant l’entrée en force de la décision, faute de quoi il s’exposait à des mesures de contrainte. Le canton de Genève était chargé de l’exécution du renvoi.
Dès le 21 août 2013, le SEM a sollicité des autorités tunisiennes compétentes la délivrance d’un laissez-passer permettant le retour de M. A______ dans son pays d’origine, l’intéressé étant dépourvu de documents d’identité.
Après plusieurs relances auprès de l’ambassade de Tunisie à Berne, le SEM a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), par courrier du 25 juillet 2017, que les autorités tunisiennes compétentes étaient disposées à délivrer un laissez-passer en faveur de M. A______. L’OCPM était invité à réserver un vol pour l’intéressé.
Le 21 août 2017, l’OCPM a informé le SEM que M. A______ n’avait plus été revu depuis le 10 juillet 2017. Sa logeuse avait signalé qu’il avait quitté son domicile depuis le 30 mai 2017, et il n’avait pas été relogé depuis lors dans le cadre du dispositif ad hoc mis en place par l’Hospice général.
Le 14 novembre 2017, M. A______ a été interpellé par la police genevoise, et soupçonné d'une vente d’héroïne constatée par les agents. Lors de son audition, il a notamment indiqué qu’il était en Suisse depuis dix jours et qu’auparavant, il se trouvait en France, en région parisienne. Il n’a indiqué aucun domicile. Sa compagne était enceinte, et il était venu en Suisse afin de trouver du travail.
Par ordonnance pénale du 15 novembre 2017, le Ministère public a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de 120 jours-amende avec sursis pendant trois ans, pour infractions à l’art. 19 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et à l’art. 115 al. 1 let. a et b et à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Le 15 novembre 2017, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois, en raison de la menace sérieuse qu’il faisait courir à des tiers en lien avec sa condamnation pénale et en raison du risque de soustraction à son refoulement, pour l’exécution duquel un vol avait été réservé pour le 12 décembre 2017, à destination de Tunis (Tunisie).
Lors de son audition, M. A______ a déclaré au commissaire de police qu’il n’était pas d’accord de retourner en Tunisie. Il désirait se marier avec son amie française domiciliée à B______ (France) et qui était enceinte de ses œuvres.
Par jugement du 16 novembre 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé l’ordre de mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 15 février 2018.
M. A______ a recouru le 27 novembre 2017 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement susmentionné, concluant à son annulation et à ce qu’il soit libéré immédiatement.
Par arrêt du 7 décembre 2017 (ATA/1578/2017), la chambre administrative a rejeté le recours de M. A______.
Le 6 décembre 2017, M. A______ s’est vu notifier l’interdiction d’entrée en Suisse prononcée par le SEM à son encontre et valable jusqu’au 3 décembre 2022.
Le 12 décembre 2017, M. A______ a été renvoyé en Tunisie.
Le 4 septembre 2018, M. A______ a été arrêté par la police genevoise à la route de Pré-Bois.
Il ressort du rapport d’arrestation établi à cette occasion que M. A______, démuni de papiers d’identité, savait faire l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse. Il avait reconnu avoir été renvoyé de ce pays à la fin de l’année 2017. Il était revenu en Europe cinq mois auparavant, par bateau. Il était arrivé en Italie, puis s’était installé en France, à C______. Il avait décidé de venir en Suisse quatre ou cinq jours auparavant pour « voir [ses] proches ». Ceci fait, il avait indiqué qu’il pensait renter à C______ au plus vite, tout en précisant que « normalement » il dormait « à D______ (France) la plupart du temps ». Il avait encore avancé que son passeport se trouvait en France et qu’il avait des amis et des proches à Genève et ailleurs en Suisse.
Sur ordre du commissaire de police, M. A______ a été mis à disposition du Ministère public.
Le 6 septembre 2018, M. A______ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public, pour entrée et séjour illégaux en Suisse, à une peine privative de liberté de trente jours, le sursis accordé le 15 novembre 2017 n'étant pas révoqué.
Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 6 septembre 2018, dûment notifiée, l’OCPM a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, en application de l’art. 64 LEtr et a chargé les services de police de procéder à l’exécution de cette mesure.
Dès le 6 septembre 2018, l'OCPM s'est adressé au SEM pour obtenir de l'aide en vue de l'exécution du renvoi, et a entrepris des démarches visant à l'obtention d'un laissez-passer des autorités tunisiennes et de la réservation d'un billet d'avion pour Tunis.
Le 6 septembre 2018, à 11h45, le commissaire de police a émis, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 cum 75 al. 1 let. c LEtr, un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois.
Lors de son audition par le commissaire de police, M. A______ a déclaré être d'accord de retourner en Tunisie.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au TAPI le même jour.
Toujours le 6 septembre 2018, le commissaire de police a adressé au SEM une demande de soutien à l’exécution du renvoi ainsi qu’une demande de réservation d’un vol avec une date de départ au 20 ou 21 septembre 2018.
Entendu le 7 septembre 2018 par le TAPI, M. A______ a déclaré qu’il était d’accord de retourner en Tunisie. Il était revenu en Suisse parce qu’il y avait des proches, et voulait bénéficier des prestations d'aide au retour de la Croix-Rouge, ce qui prenait néanmoins du temps. Il s’était fait arrêter le jour où il était arrivé sur le territoire suisse. Il était arrivé à Genève par la douane d’Annemasse. Il avait rendez-vous avec un proche à la route de Pré-Bois, vers l’aéroport. Il avait été voir ce proche avant d’aller à la Croix-Rouge parce qu’il avait besoin d’argent. Il avait décidé maintenant de revenir en Tunisie parce que sa mère était souffrante. S’il devait être libéré, il était d’accord de se rendre quotidiennement auprès d’un commissariat de police en exécution de mesures de substitution. Il n’avait pas de papiers sur lui.
Le conseil de M. A______ a déposé un courrier non daté émanant de Monsieur E______. Ce courrier indiquait que ce dernier connaissait M. A______ depuis 2015, et qu’il était disposé à avancer ses frais de départ s’il pouvait partir librement. Il indiquait également qu’en cas de libération, il pouvait l’héberger à Genève dans l’attente de son départ.de
La représentante du commissaire de police a indiqué que la réservation du vol allait être lancée dès ce jour. Le SEM devrait obtenir des autorités tunisiennes un laissez-passer dans les quinze jours, et la date souhaitée du vol était soit le 20, soit le 21 septembre 2018. La durée de trois mois de l'ordre de mise en détention ne serait nécessaire que dans l’hypothèse où M. A______ devrait s’opposer à son renvoi. Vu que M. A______ avait déjà été identifié dans le passé, le renvoi ne devait pas prendre plus de deux semaines.
M. A______ était revenu en Suisse après en avoir été expulsé, ce qui montrait sa volonté de ne pas quitter le territoire. L'assurance de son départ de Suisse répondait à un intérêt public certain, et aucune autre mesure moins incisive que la détention administrative serait vaine. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, une durée d'un mois était suffisante et respectait le principe de la proportionnalité.
Le jugement du TAPI omettait de prendre en compte plusieurs faits pertinents, notamment la volonté affichée de quitter la Suisse, les explications sur les raisons de sa présence en Suisse, à savoir l'organisation de son retour en Tunisie pour être auprès de sa famille, et les démarches privées entamées pour organiser son retour, notamment par le biais de M. E______. Il ne se prononçait pas davantage sur la mesure de substitution proposée, à savoir une présentation quotidienne par-devant une autorité de police.
Le droit à une décision motivée était également violé, en ce sens que le jugement attaqué ne faisait aucun cas du grief soulevé relatif à la violation du principe ne bis in idem.
Le principe de la proportionnalité était violé en l'espèce, de par une application mécanique de l'art. 75 al. 1 let. c LEtr, les autorités n'ayant pas tenu compte de sa volonté de rentrer en Tunisie et de la possibilité qu'il avait de financer son retour par ses propres moyens.
Enfin, le principe ne bis in idem était violé, puisqu'il avait été condamné à trente jours de peine privative de liberté ferme pour entrée illégale en Suisse et séjour illégal, et qu'il faisait maintenant l'objet de trente jours de détention administrative au seul motif qu'il avait franchi la frontière suisse malgré une interdiction d'entrée.
Le 11 septembre 2018, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 13 septembre 2018, le commissaire de police a conclu au rejet du recours.
Le TAPI avait correctement instruit les faits de la cause, et s'était prononcé sur la proportionnalité de la mesure, estimant qu'aucune autre, par hypothèse moins incisive, ne pouvait être ordonnée qui permettrait d'atteindre le même but.
L'intérêt public à son renvoi de Suisse était en l'espèce clairement prépondérant, du fait qu'il avait précédemment été condamné pour trafic d'héroïne, qu'il était revenu en Suisse quelques mois après son renvoi, en faisant fi de l'interdiction d'entrée prononcée à son encontre, et qu'il était démuni de tout document d'identité. La jurisprudence fédérale qu'il citait ne lui était pas applicable, dès lors qu'elle concernait une personne disposant d'un titre de séjour en Italie, et devant s'y rendre à nouveau pour honorer des obligations professionnelles.
Le principe ne bis in idem n'était pas violé, la mise en détention administrative étant une mesure visant à garantir l'exécution de son renvoi et non une sanction visant à le punir pour un comportement répréhensible. La mise en détention administrative de M. A______ aurait pu également être prononcée sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 cum 75 al. 1 let. g LEtr, dès lors qu'il avait déjà été condamné pour trafic d'héroïne.
Le 17 septembre 2018, M. A______, exerçant son droit à la réplique, a persisté dans ses conclusions.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – soit dans les dix jours dès la notification du jugement attaqué – auprès de la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 10 septembre 2018 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Dans un premier grief, le recourant dit vouloir faire reconnaître une contestation manifestement inexacte des faits. Il ressort néanmoins de son argumentaire qu'il ne s'en prend pas tant à la constatation des faits par l'instance précédente qu'à leur appréciation. En effet, le TAPI a mentionné dans sa partie en fait les déclarations du recourant sur les raisons de son séjour en Suisse et sur sa volonté affichée de retourner en Tunisie, de même que le dépôt du courrier de M. E______ et la proposition de mesure de substitution sous forme de présentation quotidienne à une autorité de police. Ces points seront dès lors abordés, dans la mesure nécessaire, au sujet du fond du litige.
Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), implique notamment pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts cités).
En l'espèce, il ressort clairement du jugement du TAPI que ce dernier a jugé non crédible la volonté affichée par le recourant de rentrer dans son pays d'origine en raison de la situation de santé de sa mère. Il a par ailleurs implicitement rejeté la proposition de mesure de substitution, en considérant qu'aucune autre mesure que la détention administrative n'était apte à garantir la présence du recourant au moment de son renvoi de Suisse. Quant au grief de violation du principe ne bis in idem, il est exact que le TAPI ne l'a pas mentionné dans son jugement ; on peut en conclure qu'il ne l'a pas jugé pertinent. Quoi qu'il en soit, même à admettre une violation du droit d'être entendu à ce propos, celle-ci devrait être considérée comme réparée par-devant la chambre de céans, s'agissant d'un point de droit sur lequel le recourant a pu longuement s'exprimer dans son recours et sur lequel la chambre de céans dispose du même pouvoir d’examen.
Le grief sera dès lors écarté.
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 – ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale.
En vertu de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr en lien avec l’art. 75 al. 1 LEtr, après notification d’une décision de première instance de renvoi ou d’expulsion au sens de la LEtr ou une décision de première instance d’expulsion au sens notamment des art. 66a ou 66abis CP, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée en particulier si elle franchit la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement (art. 75 al. 1 let. c LEtr), ou menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (art. 75 al. 1 let. g LEtr).
En l’occurrence, pour ce qui est du principe de la détention administrative, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, en lien avec l’art. 75 al. 1 let. c et g LEtr, sont remplies.
En effet, le recourant fait l'objet d'une décision de renvoi ; en outre, il est entré en Suisse alors qu'il savait être sous le coup d'une interdiction d'entrée, et il a déjà été condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende pour trafic d'héroïne, ce qui remplit les conditions jurisprudentielles liées à l'art. 75 al. 1 let. g LEtr (arrêt du Tribunal fédéral 2C_293/2012 du 18 avril 2012 consid. 4).
La mise en détention administrative est ainsi, sur le principe, fondée.
Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
Le recourant allègue par ailleurs en vain qu'une mesure moins incisive que la détention, telle qu'une obligation quotidienne de se rendre à la police, permettrait de sauvegarder le but recherché par la mesure. En effet, le recourant n'a ni domicile ni ressources fixes. Il a déjà dû faire l'objet d'une mise en détention administrative pour assurer son premier renvoi, et il est malgré cela revenu après quelques mois en Suisse, alors qu'il savait être frappé d'une interdiction d'entrée. Il n'est ainsi pas possible de retenir qu'un contrôle policier, même quotidien, puisse permettre d'assurer sa présence le jour de l'exécution de son renvoi.
Quant à la nécessité de tenir compte de son désir de rentrer en Tunisie, et de ses possibilités de rentrer, sinon par ses propres moyens, du moins avec l'aide financière de tiers, elle ne peut être retenue, dès lors que le recourant, qui dit en substance être venu en Suisse uniquement pour percevoir une aide financière au retour, a remis lesdites velléités de retour à une date indéterminée, précisant même que les démarches auprès de la Croix-Rouge prenaient du temps. Or, il ne saurait être question de lui permettre, alors qu'il fait l'objet d'une décision de renvoi et d'une interdiction d'entrer, de choisir à sa guise le moment qui lui convient le mieux pour rentrer dans son pays d'origine, ce alors qu'il a également évoqué la possibilité de retourner en France, où il ne dispose d'aucun titre de séjour.
Quant à la comparaison tirée de l'ATA/800/2015 du 7 août 2015, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 septembre 2015, elle n'est d'aucun secours au recourant, les faits de l'espèce ayant donné lieu à ces deux arrêts étant totalement différents, puisque l'étranger en cause disposait d'un titre de séjour en Italie et avait des raisons valables et urgentes d'y retourner rapidement.
La mise en détention administrative contestée est dès lors conforme au principe de la proportionnalité.
b. Ce principe, qui est un corollaire de l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit poursuivie ou punie pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État. Le premier jugement exclut ainsi que la personne soit poursuivie une seconde fois par une juridiction pénale, même sous une qualification juridique différente. Il s'agit en effet d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent (ACEDH Zolotoukhine du 10 février 2009, req. n° 14939/03, § 79 ss). Outre l'identité des faits, l'autorité de chose jugée et le principe ne bis in idem supposent également qu'il y ait identité de l'objet de la procédure et de la personne visée (ATF 137 I 363 consid. 2.1 ; 119 Ib 311 consid. 3c et les références citées).
c. Il découle de ce qui précède que bien que les deux procédures en cause puissent être qualifiées autrement que de pénales par l'ordre juridique considéré, il faut matériellement qu'il s'agisse de deux accusations en matière pénale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH, sans quoi le principe ne trouve pas à s'appliquer.
En effet, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que le principe ne bis in idem n'empêche pas de prendre des mesures administratives telles que les expulsions prononcées par les autorités de police des étrangers, en se fondant sur les mêmes faits délictueux qui ont déjà été jugés par le juge pénal (arrêts du Tribunal fédéral 2C_19/2011 du 27 septembre 2011 consid. 3.2 ; 2A.329/2004 du 11 juin 2004 consid. 4; 2A.466/2000 du 18 janvier 2001 consid. 4a et les références citées). Plus précisément, la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH) a déjà expressément jugé que la détention administrative suisse en vue de renvoi ne constituait pas une accusation en matière pénale (ACEDH Udeh c. Suisse du 16 avril 2013, req. n° 12020/09, § 16 s. cum 56 s.).
Le principe ne bis in idem ne trouve dès lors pas application en l'espèce, si bien que le grief y relatif sera écarté.
Vu ce qui précède, le jugement querellé est conforme au droit et le recours, en tous points infondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 septembre 2018 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 septembre 2018 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Raphaël Roux, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :