POUVOIR JUDICIAIRE
A/845/2016-PE ATA/895/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 septembre 2018
1ère section
dans la cause
Monsieur B______ représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 novembre 2016 (JTAPI/1190/2016)
EN FAIT
M. A______ B______, né le ______ 1995, est ressortissant du Brésil.
Il est le fils de Mme C______, née en 1980, ressortissante brésilienne, et de M. D______, ressortissant brésilien, décédé le ______ 2000.
M. E______ B______, né le ______ 1998, ressortissant brésilien, est le frère de l'intéressé.
Mme C______ a épousé M. C______, ressortissant suisse, le 1er décembre 2012, au Brésil.
M. B______, accompagné de sa mère et de son frère, est entré en Suisse en décembre 2012, où ils vivent chez M. C______.
Le 30 mai 2013, M. C______ a adressé à l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM ou l'office), une demande de regroupement familial pour sa femme et les enfants de celle-ci. À l'appui de son courrier, il a joint un formulaire individuel de demande pour ressortissant hors UE/AELE (ci-après : formulaire M).
Il expliquait s'être présenté aux guichets et conformément aux informations reçues, il faisait parvenir à l'office les documents nécessaires. Avec sa femme, ils s'excusaient de n'avoir pas demandé un visa avant de revenir du Brésil. Sa femme et ses enfants étant déjà revenus vivre à son domicile, il n'avait pas les ressources nécessaires pour racheter des billets d'avion pour le Brésil dans l'hypothèse où la demande serait refusée.
Par lettre du 28 octobre 2013, l'OCPM a demandé des renseignements complémentaires à M. B______ afin de pouvoir se déterminer sur sa demande d'autorisation de séjour.
Le 11 novembre 2013, M. B______ a donné suite à la demande de renseignements de l'OCPM.
Sa mère et son beau-père avaient envoyé une demande de regroupement familial à Berne, en mars 2013, alors qu'il n'avait pas encore atteint l'âge de 18 ans.
Il était venu à Genève avec sa mère, suite au décès de son père, et n'avait personne pouvant l'accueillir au Brésil.
Il avait déjà effectué deux stages et souhaitait commencer un apprentissage mais, pour ce faire, il devait être en possession d'un permis de séjour. Il était inscrit au Centre de la Transition Professionnelle et suivi une fois par semaine par Tremplin-Jeunes. Une entreprise de déménagement était d'accord de l'engager s'il était mis au bénéfice d'une autorisation de travail.
Il priait l'intimé de vérifier auprès des « autorités bernoises » la date de dépôt de son dossier.
Le 4 novembre 2013, la police judiciaire a informé l'OCPM que M. B______ avait été entendu le 2 décembre 2011 dans le cadre d'une agression avec coups de couteau.
Le 19 février 2014, l'Hospice général (ci-après : l'hospice) a remis à M. B______ une attestation d'aide financière.
Il était totalement aidé financièrement depuis le 1er octobre 2013.
Le 24 août 2015, M. B______ a annoncé à l'OCPM un changement d'adresse, toujours chez M. C______.
Par courrier recommandé du 14 septembre 2015, l'OCPM a informé M. B______ de son intention de refuser sa requête tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour.
Après vérification auprès du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), il apparaissait que ladite autorité n'avait jamais reçu de demande d'autorisation de séjour en faveur de l'intéressé en mars 2013.
Âgé de 18 ans lors de la demande déposée le 30 mai 2013, et ne remplissant pas les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour relative à un regroupement familial, l'OCPM devait examiner sa demande sous l'angle du cas de rigueur. Cependant, la situation de l'intéressé ne représentait pas un cas de détresse personnelle, notamment en raison de sa durée de séjour en Suisse.
Par courrier recommandé du 15 décembre 2015, l'OCPM a renvoyé sa lettre d'intention du 14 septembre 2015. L'intéressé n'avait pas retiré le pli recommandé car il avait été envoyé à son ancienne adresse.
Par décision du 5 février 2016, l'OCPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour à M. B______, tant sous l'angle du regroupement familial avec sa mère, en application des art. 44 et 96 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), que sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Il a prononcé son renvoi de Suisse en vertu de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr et lui a imparti un délai au 5 mai 2016 pour quitter le pays.
La motivation de la décision était identique à celle de la lettre d'intention du 14 septembre 2015.
Par courrier du 3 mars 2016, l'OCPM a envoyé à M. B______ une copie de la décision du 5 février 2016, qui n'avait pas été retirée à l'échéance du délai de garde postal.
Par acte du 10 mars 2016, M. B______ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant principalement à l'annulation de la décision du 5 février 2016 et à l'octroi d'une autorisation de séjour.
L'autorité intimée lui reprochait d'être majeur alors que lors de sa « toute première demande », en mars 2013, il n'avait pas encore 18 ans. À force de lui réclamer des papiers, le temps avait passé jusqu'à sa majorité. Sa mère avait envoyé des courriels quasiment toutes les semaines pour savoir où en était le dossier, les réponses systématiques qu'elle recevait étaient « les documents n'[avaient] pas encore été acheminés ».
Il venait de trouver une place d'apprentissage et souhaitait apprendre un métier pour devenir indépendant. Il n'avait aucune famille au Brésil, son père et sa grand-mère étaient décédés. Sa mère et son frère vivaient à Genève.
M. B______ était devenu majeur le 22 mai 2013, par conséquent majeur lors du dépôt de la demande de regroupement familial auprès de l'OCPM. L'intéressé alléguait sans le prouver que sa mère et son beau-père avaient déposé en mars 2013, à Berne, une demande en sa faveur. Le SEM n'avait aucune trace d'une telle demande.
Le recourant pourrait maintenir des contacts avec les membres de sa famille présents en Suisse par divers moyens de communication et par des visites. Il ne devrait pas rencontrer de difficultés insurmontables pour se réintégrer au Brésil. Il avait passé toute son enfance et adolescence au Brésil, alors qu'il ne résidait que depuis trois ans en Suisse. Son comportement n'était pas irréprochable puisqu'il avait été interpellé à deux reprises par la police, tout d'abord le 23 janvier 2016 pour agression puis le 23 mars 2016 pour rixe. Selon un rapport de police, il travaillait sans être au bénéfice d'une autorisation.
Par ordonnance pénale du 30 mai 2016, le Ministère public a condamné M. B______ à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. c LEtr. Il a renoncé à entrer en matière sur les faits survenus dans un bar le 1er janvier 2016.
Par courrier du 9 juin 2016, Mme C______, mère du recourant, a répliqué.
Après son mariage avec M. C______, elle avait entrepris les démarches en vue du regroupement familial pour elle et ses deux fils. L'OCPM savait que ses deux enfants étaient inclus dans la demande. À sa demande, elle était rentrée au Brésil avec ses enfants dans l'attente d'un regroupement familial.
L'OCPM était au courant de la situation de son fils et les avait « promenés » d'un bureau à l'autre, en sachant que l'échéance arriverait bientôt. Ils avaient dû envoyer à deux reprises les documents nécessaires car l'intimé leur avait expliqué qu'il y avait eu un problème informatique et qu'il n'avait plus leurs documents.
Elle avait contacté le consulat suisse au Brésil en février 2013, avant les 18 ans de l'intéressé, à plusieurs reprises par courriels.
Elle trouvait déplacé que l'OCPM ait mentionné que son fils n'avait pas eu un comportement irréprochable puisque le Ministère public avait renoncé à entrer en matière.
Son fils recherchait un patron pour pouvoir poursuivre ses études. Elle espérait qu'il obtienne les autorisations nécessaires. Âgé de 21 ans, il n'avait pas terminé sa formation et souhaitait obtenir un diplôme. Il avait toujours vécu avec elle, son père étant décédé lorsqu'il était âgé de 5 ans. S'il devait retourner au Brésil, qu'il avait quitté en 2011, il serait démuni. Son demi-frère était né le 30 mai 2016.
Les documents joints à la réplique démontraient que Mme C______ avait pris contact avec la représentation suisse au Brésil au sujet des formalités à accomplir en vue de la reconnaissance de son mariage en Suisse et des démarches à effectuer pour déposer une requête de regroupement familial en faveur de son fils avant ses 18 ans. Toutefois, ce n'était que le 30 mai 2013 qu'une demande formelle avait été déposée dans ce sens, laquelle était donc tardive.
Le recourant ne disposait pas d'un droit à une autorisation de séjour tiré de l'art. 44 LEtr, même lorsqu'il n'avait pas atteint la majorité. Il aurait dû déposer sa demande et attendre la décision de l'OCPM à l'étranger. Il avait mis l'intimé devant le fait accompli.
La demande de regroupement familial avait concrètement été introduite le 30 mai 2013, soit alors qu'il avait déjà atteint l'âge de 18 ans. Ses allégations quant au fait que cette requête avait été formée plus tôt n'étaient corroborées par aucune pièce ou élément concret. Ses déclarations antérieures quant au dépôt de sa demande au mois de mars 2013, apparemment devant le SEM, n'avaient pas été confirmées. Une des conditions essentielles de l'art. 44 LEtr n'était pas remplie. L'OCPM ne pouvait donc, sur cette base, délivrer une autorisation de séjour au recourant.
Le recourant était majeur, célibataire et sans enfant, il n'y avait dès lors pas lieu d'examiner plus avant sa situation sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
Le recourant n'avait pas remis en cause l'appréciation à laquelle l'OCPM avait procédé sous l'angle des dispositions relatives au cas de rigueur. Cela ne prêtait au demeurant pas le flanc à la critique.
L'OCPM avait refusé conformément au droit de délivrer une autorisation de séjour au recourant.
Le litige portait sur la date de dépôt de la demande de regroupement familial pour M. B______ et sur la gravité des conséquences qu'aurait son renvoi dans son pays d'origine pour lui et ses proches. La mère du recourant n'avait pas envisagé à l'époque qu'il serait nécessaire de prouver par pièce que les courriers avaient bien été envoyés. Elle ne disposait d'aucune preuve formelle permettant de corroborer ses dires. L'OCPM était en possession de tous ces éléments.
Le TAPI avait relevé que l'OCPM cherchait à « rétablir une situation conforme au droit », plutôt qu'à éviter les inconvénients importants induits par le renvoi de l'intéressé. L'intimé n'avait donc pas pour objectif principal de répondre, en toute objectivité et impartialité, à la demande du regroupement familial en fonction de l'intégralité des éléments en sa possession, mais plutôt de trouver une bonne raison de la refuser. L'OCPM n'avait pas fait preuve de la plus grande impartialité.
Le recourant était arrivé en Suisse depuis quatre ans. Cela représentait une part importante de sa vie au vu de son jeune âge. L'intégralité de la durée de présence en Suisse devait être prise en compte : au regard de l'art. 8 CEDH, on ne pouvait reprocher à Mme C______ d'être venue en Suisse accompagnées de ses enfants mineurs, et de ne pas les avoir laissés dans leur pays d'origine dans l'attente du droit jugé sur la procédure menée par celle-ci en Suisse. Il s'agissait d'un cas de stricte nécessité.
M. B______ était parfaitement bien intégré depuis son arrivée en Suisse. Il faisait partie en bonne harmonie d'une cellule familiale soudée et ses seules attaches étaient en Suisse.
Si le recourant ne pouvait pas être protégé par l'art. 8 CEDH en tant qu'enfant mineur, il convenait de prendre en compte la totalité de ses liens sociaux protégés par l'art. 8 CEDH, indépendamment de sa majorité.
M. B______ ne disposait plus d'aucun réseau au Brésil. Tous les membres de sa famille étaient soit décédés, soit venus en Suisse. La Suisse était devenue sa seule patrie.
Le renvoi du recourant au Brésil constituerait un profond déracinement tant pour lui que pour l'entier de sa famille. Il ne pourrait plus vivre avec sa mère et son frère comme depuis toujours, ni avec M. C______ et son demi-frère.
L'intéressé souhaitait prendre part à l'activité économique de la Suisse et avait entrepris toutes les démarches en son pouvoir à cette fin. Il n'avait fait l'objet que d'une très faible condamnation pour une infraction au droit administratif car il avait travaillé sans autorisation. Il n'avait jamais mis en danger ou blessé personne.
Sous l'angle de la proportionnalité, aucun intérêt public prépondérant ne justifiait le refus d'autorisation de séjour pour le recourant. Son droit fondamental au respect de sa vie privée ou familiale primait ledit intérêt.
Le recourant devait être autorisé à séjourner en Suisse. Les autorités ne sauraient considérer une autre option.
Le 11 janvier 2017, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
Par réponse du 10 février 2017, accompagnée de son dossier, l'OCPM a conclu au rejet du recours, maintenant sa position.
Par courriel du 7 février 2017, le Service des migrations du canton de Berne confirmait à l'OCPM, sur demande, qu'il n'existait aucune demande de regroupement familial concernant l'intéressé.
Le 11 avril 2017, à la demande de la chambre administrative, l'OCPM a transmis le dossier original de Mme C______.
Le 24 avril 2018, la chambre administrative a entendu les parties en audience de comparution personnelle et d'enquêtes.
a. M. B______ a indiqué que sa grand-mère maternelle, résidente au Brésil, était décédée deux ans auparavant. Il avait un demi-frère âgé de 15 ans et une demi-soeur âgée de 17 ans, nés d'un père différent. Il avait des contacts téléphoniques réguliers avec eux, mais pas avec leur père. Sa mère entreprenait des démarches pour qu'ils puissent les rejoindre en Suisse. Il n'avait aucun contact avec ses oncles et ses tantes au Brésil et il n'avait plus beaucoup de contact avec ses quelques amis y habitant.
La demande de regroupement familial avait été déposée par sa mère avant ses 18 ans. Huit jours après avoir atteint sa majorité, il avait reçu une carte lui ordonnant de quitter la Suisse. Il avait de bonnes relations avec son beau-père, M. C______, qu'il considérait comme son père. Il avait une amie en Suisse avec laquelle il souhaitait fonder une famille ; elle avait fait une fausse-couche. Il avait besoin d'un permis de séjour pour travailler et obtenir un logement.
b. Mme C______ a déclaré avoir séjourné illégalement en Suisse avec ses deux fils durant une période commençant en février 2011, avant de retourner au Brésil en décembre 2012, pour épouser M. C______.
Elle a expliqué avoir déposé un formulaire M auprès de l'OCPM pour ses deux fils, avant que le recourant ait atteint ses 18 ans. Après avoir reçu le courrier du 30 mai 2013 de l'OCPM indiquant qu'il manquait des documents, M. C______ avait contacté celui-ci, qui lui avait répondu qu'il avait perdu tous les documents en raison d'un changement de système et qu'il fallait les renvoyer. Elle n'avait fait aucune copie de sa demande et des documents annexés. Elle avait dû faire refaire des documents au Brésil pour redéposer une nouvelle demande.
Son fils n'avait plus de liens avec le Brésil. Son père était décédé, ainsi que ses grands-parents, et il n'avait aucun contact avec le père de ses deux autres enfants. Elle n'avait plus de contact avec les frères et soeurs du père de son fils. Elle avait un frère qui avait des problèmes de drogue depuis le décès de leur mère et sa soeur aînée s'occupait de lui, tout en s'occupant également de son fils qui souffrait d'alcoolisme. De ce fait, elle ne se voyait pas confier son fils à sa soeur aînée. Elle avait des contacts réguliers avec celle-ci. Si son fils devait retourner au Brésil, il n'y aurait pour lui ni logement, ni travail. De plus, son fils ne souhaitait plus jamais retourner vivre au Brésil depuis que son frère, lors d'un voyage en mars 2014, y avait reçu une balle perdue et avait passé une semaine dans le coma.
Son fils avait créé un cercle d'amis solide en Suisse, pratiquait diverses activités sportives, et il avait une amie, qui avait eu une fausse-couche et avec qui il souhaitait pouvoir fonder une famille. Elle a indiqué que le frère de l'intéressé venait d'obtenir son permis de séjour et que M. C______ avait accueilli ses deux enfants comme les siens et qu'il était comme un père pour eux.
Sur question de l'OCPM, Mme C______ a confirmé avoir annoncé la présence du recourant dès janvier 2013 aux autorités genevoises. L'OCPM lui avait demandé de s'adresser aux autorités du canton d'origine de son mari, à Berne ; elles avaient accepté le mariage. Les démarches de regroupement familial avaient été entreprises à Genève, auprès de l'OCPM, les autorités bernoises n'ayant pas donné de réponse. Un enfant était né de son union avec M. C______.
Elle travaillait en qualité de vendeuse, son contrat étant renouvelé tous les six mois et son époux travaillait à plein temps. Si le recourant était admis à séjourner sur le territoire, ils continueraient de le soutenir financièrement et de le loger.
c. Selon M. C______, une demande de regroupement familial pour ses beaux-enfants avait été déposée à l'OCPM en mars 2013. Des courriels avaient été envoyés à l'OCPM pour savoir à quel stade de la procédure se trouvait le dossier. Un mois plus tard, l'OCPM l'informait avoir égaré le dossier et qu'il fallait le refaire. Au début du mois d'avril 2013, une nouvelle demande avait été déposée en faveur de ses beaux-fils. M. C______ et son épouse avaient adressé un courriel à l'OCPM pour connaître l'avancement de leur dossier. L'OCPM avait répondu qu'en raison d'un changement de système informatique, il n'avait pas ces documents. Le jour même ou le lendemain, un nouveau dossier avait été déposé au guichet de l'OCPM.
Les attaches du recourant étaient à Genève, où sa famille et ses amis vivaient. Le seul lien de celui-ci avec le Brésil était avec sa grand-mère, qui était décédée. Pour M. C______, son beau-fils n'avait pas de lien avec son demi-frère et sa demi-soeur, vu l'absence de contact avec le père de ces derniers. Il a indiqué être très lié à son beau-fils.
d. L'entier de l'original du dossier du recourant auprès de l'OCPM était transmis par la représentante de l'OCPM et consultable par les parties.
Un délai au 18 mai 2018 était fixé pour produire une traduction officielle des courriels échangés en portugais avec le consulat suisse au Brésil produits lors de l'audience, ainsi que toutes autres pièces utiles.
Par décision du 22 mai 2018, la chambre administrative a prolongé le délai au 7 juin 2018.
Le 29 mai 2018, M. B______ a produit une traduction française d'un courriel qu'il qualifiait de « plus pertinent » pour la présente affaire.
Le 28 juin 2018, l'OCPM a renoncé à formuler des observations complémentaires, persistant dans ses conclusions.
Le 11 juillet 2018, le recourant n'ayant pas formulé d'observations dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre de céans a donné suite à la demande du recourant que lui-même, sa mère et son beau-père soient entendus et que le dossier complet de sa mère soit produit par l'OCPM.
Le recourant se plaint d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et de la violation des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 8 CEDH.
Aux termes de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, la chambre administrative n'a pas compétence pour apprécier l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d'office (art. 19 LPA), sans être limité par les allégués et les offres de preuves des parties. Dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille, elle réunit ainsi les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt, s'il y a lieu, à d'autres moyens de preuve (art. 20 LPA). Mais ce principe n'est pas absolu, sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_309/2015 du 21 octobre 2015 consid. 6.2 ; 9C_868/2014 du 10 juillet 2015 consid. 4.4 ; ATA/391/2018 du 24 avril 2018 consid. 4 ; ATA/332/2016 du 19 avril 2016 consid. 5a ; ATA/162/2016 du 23 février 2016 consid. 3a).
Par ailleurs, la constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement leur force de persuasion (art. 20 al. 1 LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/1355/2017 du 3 octobre 2017 consid. 8b ; ATA/162/2016 du 23 février 2016 consid. 3b ; ATA/1064/2015 du 6 octobre 2015 consid. 3b ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 296, n° 2.2.6.4).
b. Le regroupement familial des étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour est prévu par l'art. 44 LEtr. Selon cette disposition, qui ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 139 I 330 consid. 1.2 ; 137 I 284 consid. 1.2; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 1.2 ; 2C_897/2013 du 16 avril 2014 consid. 1.1 ; 2C_781/2013 du 4 mars 2014 consid. 1.2.1 ; 2C_204/2013 du 5 mars 2013 consid. 4.2 ; ATA/547/2018 du 5 juin 2018 consid 5b), l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d'un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).
Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA). Pour les membres de la famille d'étrangers, les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr et 73 al. 2 OASA). Passé le délai des art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de quatorze ans sont entendus (art 47 al. 4 LEtr et 73 al. 3 OASA).
Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant (art. 42 ss LEtr) est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1 ; 2C_887/2014 du 11 mars 2015 consid. 2.1). En vertu du droit interne, lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié, le droit de l'enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 1.2 ; ATA/519/2017 du 9 mai 2017 consid. 7).
c. En l'espèce, il ressort des éléments du dossier qu'une demande de regroupement familial a été introduite le 30 mai 2013 auprès de l'OCPM, alors que le recourant avait déjà atteint l'âge de 18 ans.
Ses allégations quant au fait que cette requête avait été formée plus tôt ne sont corroborées par aucune pièce ou élément concret. Les courriels datés du 9 janvier et 26 février 2013, produits devant le TAPI le 9 juin 2016, démontrant que la mère du recourant a pris des informations auprès de la délégation suisse au Brésil, et les courriels supplémentaires des 17 et 21 mars et du 26 avril 2013 produits le 24 avril 2018, lors de l'audience de comparution personnelle, ne sont pas suffisants à cet égard, ceux-ci se bornant uniquement à la reconnaissance du mariage de sa mère en Suisse et à ses interrogations quant aux démarches à entreprendre pour une demande de regroupement familial avant les 18 ans de son fils aîné au mois de mai 2013. Les déclarations antérieures de l'intéressé auprès de l'office et du TAPI dans son recours, quant au dépôt par son représentant légal d'une telle demande au mois de mars 2013, n'ont pas été confirmées par le SEM, ni par le Service des migrations du canton de Berne, qui ont confirmé chacun à l'OCPM qu'ils n'avaient enregistré aucune demande de regroupement familial concernant le recourant. Enfin, la visite de M. C______ aux guichets de l'OCPM peu avant le dépôt de la requête, à une date d'ailleurs inconnue, ne laisse pas entendre que la demande aurait été formulée à cette occasion déjà.
Même le formulaire « attestation de prise en charge financière » qui pourrait laisser croire qu'il date du 29 avril 2013 doit être lu comme datant du 29 novembre 2013, au vu de la place de ce document dans le dossier produit par l'OCPM et du contexte, le chiffre ressemblant à un « 4 » pour avril s'avérant être un « 11 » pour novembre. Ce document n'est dès lors d'aucun secours pour le recourant, lequel ne s'en prévaut du reste pas.
En définitive, l'une des conditions essentielles de l'art. 44 LEtr, étant que la demande de regroupement familial soit déposée avant la majorité du recourant, n'est pas remplie. L'OCPM ne pouvait donc pas, sur cette base, délivrer une autorisation de séjour au recourant.
b. L'art. 8 CEDH protège le droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour et de remettre ainsi en cause le renvoi dans son principe. En effet, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3377/2011 du 23 février 2012 consid. 3.3 ; ATA/14/2017 du 10 janvier 2017 consid. 8a ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014 consid. 8c). Ce qui est déterminant sous l'angle de l'art. 8 § 1 CEDH, est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissés avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 ; ATA/14/2017 précité consid. 8a).
c. Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d ; ATA/260/2018 du 20 mars 2018 consid. 3a ; ATA/14/2017 précité consid. 8b). S'agissant d'autres relations entre proches parents, la protection de l'art. 8 CEDH suppose qu'un lien de dépendance particulier lie l'étranger majeur qui requiert la délivrance de l'autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave. Tel est le cas en présence d'un besoin d'une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer. En revanche, des difficultés économiques ou d'autres problèmes d'organisation ne sauraient être assimilés à un handicap ou une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents (arrêts du Tribunal fédéral 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.1 ; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4 ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), la relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore 25 ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France, du 23 septembre 2010, req. n° 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni, du 20 septembre 2011, req. n° 8000/08, § 48-49).
d. En l'occurrence, le recourant est majeur, célibataire et sans enfant. Il n'expose pas en quoi il réunirait les conditions exposées ci-dessus ; aucun élément ressortant du dossier ne permet au demeurant de penser que tel pourrait être le cas. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant sa situation sous l'angle de l'art. 8 CEDH.
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEtr, notamment en vue de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Cette disposition n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/801/2018 du 7 août 2018 consid. 7b ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017 consid. 5e).
L'art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité, l'autorité devant, lors de son appréciation, tenir compte de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération. En plus des critères mentionnés à l'art. 31 al. 1 OASA, il faut aussi tenir compte, dans une certaine mesure, des circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse. Si le séjour illégal d'un étranger a toujours été implicitement toléré par les autorités chargées de l'exécution du renvoi (communes ou cantons), cet aspect doit être favorablement pris en compte (ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 6a ; SEM, Directives et commentaire, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er juillet 2018, ch. 5.6.12).
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 ; ATA/1627/2017 du 19 décembre 2017 consid. 4c).
Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences, de telle sorte que l'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d'origine. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3 ; ATA/357/2018 du 17 avril 2018 consid. 6c ; ATA/1627/2017 précité consid. 5c ; ATA/609/2017 du 30 mai 2017 consid. 9d).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l'intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 consid. 5b).
Par ailleurs, bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5 ; C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/1053/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4e).
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 LEtr).
b. S'agissant des possibilités de réintégration du recourant au Brésil, dès son premier échange d'écritures avec l'office, celui-ci a déclaré n'avoir personne pouvant l'accueillir au Brésil et avoir accompagné sa mère en Suisse, son père étant décédé. Il a réitéré ses déclarations devant le TAPI ; il n'avait aucune famille proche pouvant l'accueillir au Brésil. Sa mère a confirmé avoir toujours vécu avec son fils et que s'il devait être renvoyé au Brésil, celui-ci serait démuni puisqu'il n'y aurait plus aucune famille. Dans son acte de recours auprès de la chambre administrative, l'intéressé a maintenu n'avoir plus aucun réseau au Brésil ; les membres restants de sa famille au Brésil étaient soit morts depuis son arrivée en Suisse, soit venus y vivre. Lors de l'audience de comparution personnelle, il a déclaré n'avoir aucun contact avec ses oncles et ses tantes, et très peu avec ses amis, au Brésil. Sa mère a confirmé que le père et les grands-parents de son fils étaient décédés. L'intimé ne remettant pas en cause ces déclarations, il semble hautement vraisemblable qu'en cas de retour dans son pays d'origine, le recourant n'ait personne qui soit susceptible de l'aider afin de faciliter sa réintégration. Il paraît dès lors difficilement envisageable que le recourant se réintègre dans son pays d'origine, éloigné du seul parent qui lui reste, loin de son frère et de son demi-frère âgé de presque deux ans, ne disposant plus d'un parent proche avec qui il soit en contact au Brésil qui serait en mesure de l'aider à se réintégrer et de l'aider sur le plan matériel, notamment financièrement et pour se loger. Un retour ne se ferait pas sans difficulté et impliquerait un effort de réadaptation qui, selon les circonstances très particulières en l'espèce, pourrait engendrer pour le recourant des difficultés insurmontables. Ainsi, l'avis de l'autorité intimée considérant qu'un retour au Brésil ne saurait être constitutif d'un déracinement pour l'intéressé, bien que sa mère et son frère soient eux-mêmes au bénéfice d'une autorisation de séjour et restent en Suisse, ne saurait être suivi. Il en va de même quant à une possible réintégration du recourant au Brésil ; celle-ci s'avérerait particulièrement difficile au regard des éléments susmentionnés.
De surcroît, l'intéressé a noué des relations solides et stables depuis son arrivée à Genève. Il considère son beau-père comme étant son père, et réciproquement. Il s'est créé un cercle d'amis solide, notamment grâce à ses participations à des stages de formation professionnelle et à ses activités sportives. Il a aussi une amie habitant à Genève, avec qui il souhaite fonder une famille et emménager.
c. Par ailleurs, le recourant n'est pas titulaire de diplômes dans son pays d'origine et n'a pas entrepris de formation professionnelle. Depuis son arrivée en Suisse, il a rapidement entrepris diverses démarches quant à ses études afin d'acquérir une formation professionnelle solide. Il s'est inscrit au Centre de la Transition Professionnelle et a été suivi une fois par semaine par Tremplin-Jeunes. Il a effectué plusieurs stages afin de trouver une place d'apprentissage, avec succès. Cependant, n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de séjour, il n'a pas débuté d'apprentissage, quand bien même un patron avait accepté de l'engager.
d. L'intéressé a été condamné pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. c LEtr, par ordonnance pénale le 30 mai 2016, pour avoir travaillé sans autorisation. Il ressort des pièces produites par les parties qu'il s'agit de l'unique condamnation, qui de plus ne sanctionne pas un acte d'extrême gravité, dont il a fait l'objet. Le recourant ne représentant donc pas une menace constante pour l'ordre et la sécurité publics suisse, cette infraction n'apparaît dès lors pas suffisamment grave pour conclure à un refus d'intégration.
e. Au regard de l'ensemble des circonstances très particulières du présent cas, les intérêts privés du recourant à pouvoir demeurer aux côtés de sa famille en Suisse s'avèrent prépondérants.
Partant, le recours sera admis. Le jugement du TAPI du 17 novembre 2016 sera annulé, ainsi que la décision de l'OCPM du 5 février 2016. Le dossier sera renvoyé à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants, soit la délivrance du permis sollicité.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 janvier 2017 par M. A______ B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 novembre 2016 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance JTAPI/1190/2016 du 17 novembre 2016 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 5 février 2016 ;
renvoie le dossier à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à M. A______ B______, une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dina Bazarbachi, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Thélin, président, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.