POUVOIR JUDICIAIRE
A/2526/2018-MC ATA/861/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 août 2018
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Monsieur Alfred NGOYI WA MWANZA, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 août 2018 (JTAPI/726/2018)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1985, originaire de la République démocratique du Congo (ci-après : RDC), est arrivé à Genève le 5 mars 2018 par avion, en provenance du Maroc. Il était dépourvu de documents d'identité ou de voyage. Il a immédiatement déposé une demande d'asile.
Par décision incidente du 7 mars 2018, notifiée le jour même à son destinataire, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a provisoirement refusé l'entrée en Suisse à M. A______ et lui a assigné, pour une durée maximale de soixante jours, la zone de transit de l'aéroport international de Genève (ci-après : l’aéroport) comme lieu de séjour.
Par décision du 23 mars 2018, le SEM a rejeté la demande d'asile de M. A______, prononcé son renvoi, lui a ordonné de quitter l'aéroport au plus tard le jour suivant l'entrée en force de la décision, sous peine de s'exposer à des mesures de contrainte, et a dit que le canton de Genève était tenu de procéder à l’exécution du renvoi.
Par arrêt du 5 avril 2018, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a rejeté le recours interjeté en date du 29 mars 2018 par M. A______ contre la décision précitée (cause E – ______/2018). Les allégations de l’intéressé n’étaient pas vraisemblables. L’avis de recherche émis à son encontre du 27 janvier 2018, produit dans la procédure en copie, n’avait qu’une force probante très réduite. Son comportement n’était pas typique d’une personne recherchée et menacée de mort par les forces de l’ordre.
Le 13 avril 2018, l'Organisation Internationale pour les Migrations (ci-après : OIM) a proposé à l'intéressé une aide au retour dans le but de le renvoyer dans son pays d'origine. M. A______ a refusé cette aide, ce qu’il a confirmé le 16 avril 2018 à la police internationale.
Le 17 avril 2018, l’intéressé a saisi le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme (ci-après : HCDH) à Genève d’une requête contre la Suisse pour violation de la convention de l’ONU contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.
Le 3 mai 2018, M. A______ est sorti de la zone de transit de l'aéroport et a été acheminé dans les locaux de la police.
Le même jour, à 10h20, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois.
La représentante du commissaire de police a confirmé que si M. A______ se déclarait volontaire au départ, il pourrait être présenté à l’ambassade afin que cette dernière délivre un laissez-passer. L’intéressé s’était conformé à l’ordre de ne pas quitter la zone de transit de l’aéroport pendant deux mois.
Par jugement du même jour, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention.
Par acte du 14 mai 2018, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, sous la plume d’un mandataire zurichois.
Le TAPI n’avait pas tenu compte de la requête introduite devant le comité de l’ONU. Une procédure judiciaire était engagée à l’encontre du recourant en RDC. Rien ne démontrait que les autorités suisses avaient pris contact avec les autorités de la RDC pour établir des documents de voyage. Une interdiction de quitter un territoire défini, par exemple auprès de son ami pasteur à Zurich, serait moins incisive.
Les dernières auditions avec une délégation de la RDC avaient eu lieu en mars 2018. En raison de contraintes matérielles, seule une audition était organisée par année. La prochaine aurait lieu autour de mars 2019. L’ambassade de la RDC à Berne n’auditionnait que des personnes volontaires. L’intéressé était inscrit sur la liste des personnes à auditionner et serait convoqué en temps voulu pour être présenté à la délégation s’il ne s’était pas décidé à coopérer d’ici là. Les délais étant très longs, le SEM allait entreprendre d’autres démarches. Ainsi, une audition Lingua, pour confirmer l’origine congolaise, devait être effectuée prochainement. La date n’était pas encore connue. Elle serait fixée en fonction des disponibilités de l’expert « dans les mois qui viennent ». Par ailleurs, une identification par empreintes digitales allait être tentée « sans garantie que celle-ci aboutisse. Un courrier [était] en cours de préparation afin de faire parvenir les empreintes digitales à l’attaché migratoire pour tous les pays de l’espace Schengen en tant que European Liaison Officer (EURLO). Celui-ci fer[ait] parvenir les empreintes à l’autorité congolaise compétente pour comparaison avec la base de données. Ce processus [était] très long ; il [fallait] plusieurs mois pour obtenir une réponse ».
Le recourant a persisté dans ses conclusion lors de sa réplique.
Par arrêt du 24 mai 2018 (ATA/508/2018), la chambre administrative a rejeté le recours. Dans l’analyse de la proportionnalité, elle relevait toutefois qu’il convenait que les autorités mettent à profit la période de prolongation de la détention de trois mois pour clarifier au plus vite et précisément quand les démarches Lingua et d’identification des empreintes digitales seraient effectuées et examiner, y compris avec les autorités zurichoises, les possibilités d’assigner l’intéressé à résidence.
Le 19 juillet 2018, une collaboratrice du SEM a confirmé à l'OCPM que M. A______ était inscrit sur la liste des candidats à présenter lors des prochaines auditions avec la délégation de la RDC, lesquelles devraient intervenir durant le premier trimestre 2019.
Le 23 juillet 2018, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de six mois, soit jusqu'au 3 février 2019.
Par courrier électronique du 31 juillet 2018, l'OCPM a adressé au TAPI un échange de courriels avec le SEM concernant les démarches effectuées en vue de l'identification de l'intéressé, à savoir l'audition Lingua et l'identification par empreintes digitales :
a. Le 25 juillet 2018, la collaboratrice du SEM avait envoyé à l'OCPM la preuve que les démarches pour une expertise Lingua étaient en cours. La personne assurant le contact EURLO à Kinshasa était en vacances, de sorte que l'identification par empreintes digitales n'avait pas pu être réalisée.
b. Par courriel du 26 juillet 2018, la collaboratrice du SEM, spécialiste retour, a précisé qu'un courrier avait été préparé en mai 2018 pour envoyer le dossier de M. A______ à l'EURLO. Comme le dossier physique de l'intéressé n'avait pas été à disposition du SEM pendant longtemps (Vallorbe, TAF et office fédéral de la justice), les démarches avaient été suspendues tout comme l'analyse Lingua, puisque des éléments manquaient. De plus, l'OCPM avait transmis au SEM, par erreur, une annonce de disparition qui l'avait incité à suspendre les démarches en cours, croyant que le cas était clos.
Elle a confirmé que la personne de contact EURLO était vraisemblablement en vacances. Elle précisait que la comparaison d'empreintes digitales n'était pas la procédure « normale », les personnes devaient être identifiées lors des auditions centralisées. Cette démarche n'était possible que par la bonne volonté de l'EURLO sur place. Cette solution avait été très peu utilisée, de sorte que le SEM manquait d'expérience pour en prédire le résultat. C'était à titre exploratoire, parce que les prochaines auditions auraient lieu dans longtemps et que le cas semblait prioritaire pour le canton que cette démarche était tentée, sans garantie de résultat. Le SEM ne voulait pas non plus prendre le risque de porter préjudice à l'excellente collaboration avec la RDC en ne respectant pas les procédures habituelles.
La représentante de l'OCPM a transmis au TAPI copie d'un courriel du 20 juillet 2018 du SEM adressé au service SEM-Lingua lui donnant mandat d'auditionner rapidement l'intéressé. Aucune date n'avait été précisée. Elle n'avait par ailleurs toujours pas reçu de nouvelles de la personne de contact à Kinshasa chargée de mener à terme la comparaison d'empreintes digitales. L'OCPM n'avait pas donné suite à l'invitation de la chambre administrative d'examiner avec les autorités zurichoises la possibilité d'assigner l'intéressé à résidence. En effet, dès lors que le canton de Genève était chargé de l'exécution du renvoi, cette solution ne paraissait pas envisageable. Les autorités genevoises n'étaient pas compétentes pour prononcer une assignation à résidence dans un autre canton que celui de Genève.
S'il ne pouvait être reproché au recourant d'avoir saisi une instance internationale pour examiner sa situation, sa détermination de ne pas retourner en RDC, répétée maintes fois, remplissait la condition du défaut de collaboration.
Le canton de Genève qui, à ce jour, était chargé d'exécuter son renvoi, n'était pas compétent pour ordonner une mesure administrative concernant le territoire d'un autre canton souverain.
Sans attache à Genève ni aucun lieu où résider et sans source de revenu, une assignation d'un lieu de résidence dans ce canton n'entrait, en l'état, pas en considération. Contrairement, à ce qu'il prétendait, M. A______ n'offrait aucune garantie qu'il pourrait, s'il était remis en liberté, être retrouvé par les autorités genevoises au moment où il devrait être présenté devant la délégation congolaise ou au moment de l’exécution de son renvoi. De plus, il ne donnait aucun indice sur ses intentions dans l'hypothèse où le comité de l'ONU ne lui donnerait pas raison.
L'assurance de l'exécution de la décision de renvoi répondait par ailleurs à un intérêt public certain. En outre, la détention était toujours apte à assurer l'exécution de cette mesure, nécessaire à cette fin et proportionnée au sens étroit.
Il résultait des pièces et explications fournies par l'OCPM que ces démarches n'avaient guère avancé. S'il semblait que la procédure d'identification des empreintes digitales était exceptionnelle et que son bon déroulement dépendait de structures extérieures – sur le fonctionnement desquelles le SEM n'avait pas de prise – de sorte qu'un manque de célérité à ce sujet était difficilement imputable aux autorités suisses, tel n'était pas le cas de la procédure Lingua. Les explications données concernant le retard pris, à savoir d'une part, que le dossier ne se trouvait pas dans les locaux du SEM et d'autre part, qu'il avait été mis en suspens suite à une annonce erronée de disparition de l'intéressé, permettaient au tribunal de douter que les autorités avaient œuvré pendant les trois mois écoulés avec toute la diligence et la célérité requises. Cela étant, les autorités n’étaient pas restées totalement inactives puisque le mandat d'analyse Lingua avait finalement été donné. Dans ces conditions, les manquements relevés n’étaient pas d'une gravité telle qu'ils justifieraient une levée de la détention, eu égard notamment à l'importance de l'intérêt public à l'exécution du renvoi de M. A______.
Il appartenait dès lors aux autorités compétentes de poursuivre sans relâche les démarches utiles en vue de l'exécution de ce renvoi. Partant, le TAPI limitait la prolongation de la détention à trois mois, soit jusqu'au 3 novembre 2018, durée qui compte tenu des spécificités du cas d'espèce respectait le principe de proportionnalité et au terme de laquelle, si une nouvelle demande de prolongation de la détention devait être déposée par l'OCPM, le TAPI pourrait réexaminer la situation.
Les art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) avaient été violés. L’autorité intimée avait entrepris les démarches nécessaires pour l’analyse Lingua et l’identification par empreintes digitales fin juillet 2018. Il produisait l’adresse d’une personne sûre dans le canton de Fribourg avec le consentement de celle-ci à ce qu’il soit assigné chez lui pendant la procédure d’exécution du renvoi. À Genève, il devait bénéficier de l’aide d’urgence au sens de l’art. 12 Cst.
Il avait pris contact téléphoniquement avec le SEM le 18 mai 2018 pour inscrire l’intéressé aux auditions auprès de la délégation de la RDC. Le SEM avait alors confirmé qu’il « lançait les démarches » pour l’audition Lingua et l’identification par empreintes digitales. L’OCPM avait relancé le SEM par courriel le 12 juin 2018 puis les 17 et 19 juillet 2018. Le dossier n’ayant été retourné au SEM que fin juillet 2018, les démarches avaient pu être entreprises dès le 25 juillet 2018. L’audition Lingua était fixée au mercredi 22 août 2018 à 9 heures. Des pièces le prouvant étaient jointes. Il était indispensable d’établir de façon exacte l’identité et l’origine du recourant. La délivrance d’un laissez-passer par les autorités étrangères de la RDC ne pouvait intervenir avant mars 2019. L’intéressé n’avait toujours pas pu être identifié exclusivement en raison de l’absence totale de coopération. S’il se déclarait volontaire au départ, il pourrait se présenter à l’ambassade afin d’obtenir un laissez-passer.
L’assignation à résidence n’était pas adéquate. L’intéressé était démuni de tous papiers d’identité et documents de voyage, de toutes ressources économiques et de toute attache. Il était venu en Suisse en connaissant des personnes y résidant, avait fait disparaître tous documents d’identité ou de voyage permettant de pouvoir le renvoyer. Il avait clairement voulu tromper les autorités helvétiques, s’opposait à son refoulement et présentait des risques de fuite.
Le recourant n’a pas répliqué dans le délai qui lui avait été imparti.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – soit dans les dix jours dès la notification du jugement attaqué – auprès de la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 16 août 2018 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Le recourant se plaint de violations de l’art. 3 CEDH en lien avec son renvoi.
a. Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH).
b. L'objet de la présente procédure porte sur la détention administrative en tant que telle et non pas sur les questions relatives à l'asile ou au renvoi. Le juge de la détention administrative doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière. Ce n'est que lorsque la décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, que le juge de la détention peut, voire doit, refuser ou mettre fin à la détention administrative (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014 consid. 2.2). En l’espèce, l’argument avancé n’a pas d’influence sur la détention mais sur l’éventuel bien-fondé du renvoi, pour lequel la chambre de céans n’est pas compétente (ATA/508/2018 consid. 6b du 24 mai 2018).
Le grief sera écarté.
a. Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst).
b. Le bien-fondé de la détention a fait l’objet d’une analyse dans l’arrêt de la chambre de céans du 24 mai 2018. Les conditions pour la détention restent remplies, à savoir que le recourant fait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse définitive et exécutoire. Il présente par ailleurs des risques de fuite au sens des art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. dès lors qu’il laisse clairement apparaître qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays (ATF 133II 462 consid. 2.3). En l’état, le pronostic que doit établir le juge de la détention qu’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu (arrêt du tribunal fédéral 2C_400/2009 du 16 juillet 2009, consid. 3.1) ne peut être favorable.
En conséquence, en l’état, les conditions de la prolongation de la détention sont remplies.
Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
b. En l’espèce, il ressort du dossier que la prochaine audition du recourant par les autorités compétentes ne pourra pas intervenir avant mars 2019.
L’OCPM avait notamment justifié la mise en détention par la nécessité de mener deux démarches aux fins de confirmer l’origine et l’identité de l’intéressé, soit l’analyse Lingua et la procédure de vérification des empreintes digitales. Des réserves étaient émises sur les résultats de la seconde, peu fréquente.
Il ressort du dossier que les empreintes ont été prises et envoyées en RDC. Les résultats sont attendus.
Pour ce qui concerne l’audition Lingua, l’OCPM a pris contact avec le SEM le 18 mai 2018, soit pendant la précédente procédure de recours. L’arrêt de la chambre de céans a été prononcé le 24 mai 218. Aucune démarche n’a été entreprise pendant trois semaines soit jusqu’au 12 juin 2018, où un courriel a été adressé au SEM pour connaître l’état d’avancement du dossier. À la réponse que le dossier se trouvait « au Tribunal fédéral », aucune démarche n’a, à nouveau été effectuée pendant un mois, soit jusqu’au 17 juillet 2018, date d’une nouvelle relance de l’OCPM au SEM. Ce n’est que le 25 juillet 2018 que la première démarche effective a été entreprise par le SEM.
Ce délai contrevient à la célérité imposée par le législateur, s’agissant de personnes en détention. Le retard pris par les autorités pour cette vérification ne peut être imputé au recourant.
L’audition Lingua ayant toutefois pu être organisée pour le 22 août 2018, les résultats devraient être rapidement connus. Dans l’attente de ces résultats la détention reste proportionnée. Dans l’hypothèse où les résultats concordent avec la provenance alléguée, la prolongation de la détention pourrait violer le principe de la proportionnalité.
Un délai de deux mois, soit jusqu’au 3 octobre 2018, devrait permettre d’avoir les résultats de l’analyse Lingua et de procéder à l’examen susmentionné.
Au vu de ce qui précède, la prolongation de trois mois, soit jusqu’au 3 novembre 2018, prononcée par le TAPI ne respecte pas le principe de proportionnalité au sens étroit, étant toutefois précisé que le TAPI ignorait la date de l’audition Lingua.
Le recours sera admis et la détention prolongée de deux mois.
Dans la mesure où la chambre de céans a statué sur le fond du litige, la requête d’effet suspensif devient sans objet.
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée au recourant qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 août 2018 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 août 2018 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
prolonge la mise en détention administrative de Monsieur A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 3 octobre 2018 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Monsieur A______ à la charge de l’État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur Alfred NGOYI WA MWANZA, mandataire du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu’au centre de détention de Favra, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
S. Cardinaux
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :