POUVOIR JUDICIAIRE
A/680/2018-PE ATA/726/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 juillet 2018
1ère section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Yves Rausis, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 avril 2018 (JTAPI/345/2018)
EN FAIT
Ayant demandé l’asile en Suisse le 10 février 1999, M. A______, ressortissant kosovar né en 1978, a vu cette demande être rejetée par décision du 21 décembre 1999 de l’office fédéral des réfugiés, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), l’intéressé devant quitter la Suisse dans un délai échéant le 31 mai 2000.
Durant l’année 2001, M. A______ a été à plusieurs reprises interpellé en Suisse.
Lors de son audition par la police genevoise du 28 mars 2001 dans le cadre d’un contrôle, M. A______ a indiqué être retourné au Kosovo après le rejet de sa demande d’asile. Revenu en février 2001, il dormait en France et travaillait illégalement en Suisse en qualité de carreleur ou de peintre. Il n’avait pas de famille en Suisse et ses parents, ses quatre frères et sa sœur vivaient au Kosovo. Il y avait effectué sa scolarité obligatoire avant d’y travailler comme carreleur.
Le 3 mai 2001, une interdiction d’entrée sur le territoire de la Confédération helvétique a été prononcée à son encontre pour une durée de deux ans.
De sa relation avec Mme B______, ressortissante kosovare née en 1980, est né le ______ 2007 au Kosovo C______ A______, ressortissant kosovar.
Le 19 décembre 2008, M. A______ a été interpellé par la police alors qu’il circulait au volant d’un véhicule appartenant à son cousin, véhicule qui n’était pas assuré en matière d’assurance responsabilité civile.
Le 15 mai 2014, l’intéressé a été interpellé par la police genevoise, alors qu’il conduisait un véhicule de l’entreprise de carrelage D______ Sàrl (ci-après : D______), en tenue de travail.
Le 21 mai 2014, M. A______, par la plume de son conseil constitué la veille, a indiqué déposer une demande d’autorisation de séjour et de travail pour cas de rigueur – ou d’extrême gravité –, dès lors qu’il était en Suisse depuis 1998.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 22 juillet 2014, entrée en force, M. A______ a été condamné à une peine pécuniaire de nonante jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 170.-, avec sursis de trois ans, pour infraction à l’art. 115 al. 1 let. b et let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), soit pour avoir séjourné et avoir exercé une activité lucrative en Suisse sans autorisation, à tout le moins entre une date indéterminée de 2012 et le 15 mai 2014.
a. Le 17 septembre 2014, M. A______ a complété sa demande d’autorisation de séjour.
Il était arrivé en Suisse au cours de l’année 1998 et résidait à Genève depuis lors. Il avait travaillé de 2000 à 2012 pour la société E______ Sàrl (ci-après : E______), en qualité de carreleur, puis depuis le 15 octobre 2012 pour D______. Il était financièrement indépendant, ne faisait l’objet d’aucune poursuite et n’avait jamais émargé à l’aide sociale. La délivrance d’une autorisation provisoire de travail durant l’examen de sa demande était requise.
Il avait épousé une ressortissante française le 12 mars 2005, dont il avait divorcé le 21 janvier 2010. Il n’avait jamais vécu avec la mère de son enfant C______, qu’il soutenait financièrement.
Il pouvait compter en Suisse sur le soutien de plusieurs cousins domiciliés dans les cantons de Vaud et de Genève, notamment M. F______, avec lequel il entretenait une très forte relation. Parfaitement intégré, il parlait le français et avait de nombreux amis en Suisse, alors qu’il n’avait que peu d’attaches avec son pays d’origine, dans lequel il ne pourrait pas se réintégrer, compte tenu de ses nombreuses années d’absence.
b. Le 10 novembre 2014, l’intéressé a encore complété sa requête.
Il vivait désormais avec son cousin M. F______ et la famille de celui-ci, étant précisé qu’il était très proche d’un autre de ses cousins habitant à Genève. Il était bien intégré à Genève, accompagnait son neveu aux promotions et se rendait régulièrement à la piscine. Il jouait aussi des matchs amicaux de football.
Interrogé quant à son signalement par les autorités hongroises, valable jusqu’au 4 octobre 2016, dans le système informatisé de signalements de personnes et d’objets utilisés par les États Schengen (ci-après : SIS), il a affirmé ne pas se souvenir être allé en Hongrie ni a fortiori, y avoir été contrôlé.
Selon l’examinateur, l’intéressé parlait bien le français.
De plus, selon un document établi par Europol le 11 mars 2015, l’intéressé avait été interpellé en Hongrie le 1er octobre 2013, dans un véhicule dans lequel il était, avec un tiers, passager. Ils ne disposaient pas d’une autorisation de voyager ou de résider en Hongrie.
Il avait effectivement été contrôlé le 1er octobre 2013 en Hongrie, démuni d’un visa lui permettant d’entrer dans l’espace Schengen. Il était passager d’un véhicule et se rendait dans son pays d’origine pour y rendre visite à son fils, malade.
S’agissant de son interpellation le 15 mars 2008 au Kosovo, il avait été condamné à une amende de EUR 300.-, convertie en vingt jours d’arrêts, par un tribunal de son pays. Cette infraction avait été dictée par sa situation d’illégalité en Suisse et la nécessité d’y revenir alors qu’il était allé rendre visite à son fils au Kosovo. Il n’avait pas osé mentionner cette infraction, au demeurant prescrite depuis novembre 2013, lors de son audition devant l’OCPM ; il n’en découlait pas un danger d’une certaine gravité pour l’ordre et la sécurité publique.
Par ailleurs, la société G______ Sàrl (ci-après : G______), dont il était le seul associé gérant, avec signature individuelle, avait été inscrite le 31 mars 2015 au registre du commerce du canton de Genève. Selon une demande d’autorisation de travail datée du 3 juillet 2015, G______ souhaitait l’engager en qualité d’associé-gérant à compter du 5 mars 2015 et pour une durée indéterminée. Ainsi, se sentant à tel point admis et intégré, M. A______ avait franchi le pas de l’implantation d’une société qui était sa propriété et au sein de laquelle il entendait développer une activité florissante, sa renommée et la qualité de ses prestations lui permettant de « conquérir » divers mandats sur la place genevoise, et contribuer de façon soutenue au développement d’un canton qui lui avait tout apporté et permis d’atteindre un niveau de développement personnel et professionnel bien au-dessus de la moyenne.
Les 5 janvier et 14 mars 2016, l’intéressé a encore transmis à l’OCPM un certain nombre de pièces.
Par décision du 21 mars 2016, l’OCPM a refusé d’accéder à la requête de M. A______ du « 24 novembre 2014 », a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai de départ échéant au 21 juin 2016.
La durée de son séjour, prouvée depuis 1999, devait être relativisée dès lors qu’il n’était arrivé en Suisse qu’à l’âge de 20 ans, après avoir vécu au Kosovo toute sa jeunesse et son adolescence. Par ailleurs, il n’avait pas fait preuve d’une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée et n’avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait plus les mettre en pratique au Kosovo. Le fait qu’il avait appris le français, établi de bons contacts avec son entourage et noué des relations d’amitié ou de voisinage ne suffisait pas à justifier qu’une suite favorable soit donnée à sa requête. Il n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu’il ne puisse envisager un retour dans son pays d’origine. Il avait en revanche des liens importants avec le Kosovo où vivait son fils. Par ailleurs, compte tenu du non-respect de l’ordre juridique suisse, de la condamnation dans son pays d’origine, des fausses déclarations et de la dissimulation de faits essentiels durant la procédure, il ne pouvait pas se prévaloir d’une intégration exceptionnelle. Enfin, il ne ressortait pas du dossier que l’exécution de son renvoi n’était pas possible, pas licite ou qu’elle ne pouvait être raisonnablement exigée.
Le 3 mai 2016, M. A______ a saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, à laquelle l’OCPM s’est opposé le 12 juillet 2016.
Le 19 juillet 2016, le Ministère public a condamné M. A______ à une peine de nonante jours-amende à CHF 80.- le jour, pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation du mois de mars 2015 au 9 mai 2016, date de son interpellation.
En revanche, ladite autorité pénale n’est pas entrée en matière sur des accusations de menaces de mort proférées à réitérées reprises à l’égard d’un tiers, lequel avait retiré sa plainte. L’infraction de contrainte (art. 181 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) était cependant réalisée, pour avoir bloqué le chemin au véhicule dudit tiers, comme l’avait admis l’intéressé, mais le peu d’importance de cette infraction justifiait de renoncer à la poursuite pénale pour ce fait. Le procureur précisait : « Il est toutefois fermement indiqué au prévenu que ce genre de comportement est parfaitement inacceptable et que tout conflit doit être réglé de façon civilisée. Si de tels faits devaient être à nouveau dénoncés au Ministère public, la poursuite ira de l’avant ».
Les conditions pour la reconnaissance pour un cas de rigueur n’étaient pas remplies, l’intéressé ayant persisté dans un séjour et du travail illégal pendant de longues années et n’ayant entrepris des démarches en vue de régulariser sa situation qu’à la suite de son interpellation par la police le 14 mai 2014.
L’intéressé était mal venu de se prévaloir de la création de son entreprise en 2015 et de ses quatre emplois dans la mesure où un tel comportement démontrait son obstination à violer la législation en vigueur dès lors qu’il ne disposait vraisemblablement pas des autorisations nécessaires. Son intégration sociale et professionnelle n’était pas exceptionnelle, tout comme son comportement n’était pas irréprochable.
La durée de son séjour en Suisse, soit plus de dix-huit ans, alors qu’il avait quitté son pays à l’âge de 20 ans, son intégration professionnelle – son entreprise s’était rapidement développée et employait actuellement, à part l’intéressé, deux professionnels du carrelage – ainsi que le vaste réseau familial qu’il avait en Suisse démontraient les liens qu’il avait avec ce pays.
Par lettre de recommandation du 10 novembre 2014, le directeur de D______ avait indiqué qu’il était « un employé modèle », « un véritable chef de chantier », « une personne intègre et sérieuse ».
À teneur du bilan et comptes de pertes et profits de G______ pour l’exercice du 1er avril au 31 décembre 2015, le bénéfice de celle-ci s’était monté à CHF 85’375.31. Étaient aussi produits une « liste débiteurs », des contrats en vertu desquels cette société était sous-traitante, ainsi que des documents relatifs à ses employés.
En ce qui concernait son comportement, s’il était vrai qu’on pouvait lui reprocher des fausses déclarations, la possession d’une autorisation d’établissement falsifiée, une condamnation pour ce fait dans son pays, ainsi que plusieurs ordonnances pénales prononcées à son encontre, ces éléments ne suffisaient pas à ne pas admettre l’existence d’un cas de rigueur, toutes ces infractions ayant précisément eu lieu dans le cadre de la condition d’un travailleur clandestin. De plus, la réintégration dans son pays d’origine n’était pas envisageable.
Le 20 février 2017, l’OCPM a conclu au rejet du recours, précisant notamment que la mère de M. A______, ses frères et sœur et son fils résidaient – sous réserve d’un frère domicilié en Italie – au Kosovo. Le fait que le recourant ait dix cousins et des neveux en Suisse ne modifiait pas cette appréciation.
Le 21 mars 2017, exerçant son droit à la réplique, M. A______ a maintenu ses conclusions et griefs, soulignant que G______ avait rencontré un véritable succès et justifié, dès les premiers mois de son activité, un carnet de commandes complet, et que cette remarquable évolution, l’engagement de personnel provenant du marché local de l’emploi et l’engagement prévu de personnel supplémentaire étaient dans l’intérêt de l’économie genevoise.
Par arrêt du 27 juin 2017 (ATA/1014/2017) – non frappé d’un recours au Tribunal fédéral –, la chambre administrative a rejeté le recours de M. A______.
Celui-ci ne remplissait pas l’ensemble des conditions requises pour bénéficier de l’opération Papyrus. Concernant les condamnations pénales, il était établi qu’il avait utilisé – certes à la frontière kosovare – un faux permis d’établissement en Suisse, faits pour lesquels une condamnation avait été prononcée dans son pays d’origine. Cette condamnation ne pouvait être écartée, ainsi que pourrait éventuellement l’être celle concernant des infractions à l’art. 115 LEtr, même si elle n’avait pas été prononcée en Suisse et qu’elle avait près de dix ans. Cet élément démontrait en lui-même que l’intégration du recourant n’était pas satisfaisante, et que, en conséquence, les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n’étaient pas réalisées.
L’intéressé n’avait jamais allégué que son retour au Kosovo serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l’art. 83 LEtr, le dossier ne laissant pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
Le ______ 2017 est né à Genève H______ A______, ressortissant kosovar, second enfant de Mme B______ et de M. A______.
Par lettre du 22 septembre 2017, l’OCPM a imparti à ce dernier un délai au 22 décembre 2017 pour quitter la Suisse.
Par demande signée par son avocat du 5 décembre 2017 à laquelle plusieurs pièces étaient jointes, M. A______ a sollicité auprès de l’OCPM la reconsidération de la décision de refus d’autorisation de séjour prononcée le 21 mars 2016.
La mise en place de l’opération Papyrus constituait un fait nouveau dont il n’avait pas pu se prévaloir dans le cadre de la procédure d’autorisation initiale, même si la chambre administrative avait écarté l’application de cette opération à son cas, compte tenu de l’autorisation d’établissement falsifiée qu’il avait obtenue. Toutefois, les critères à respecter pour bénéficier de l’opération Papyrus indiquaient clairement « l’absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal) ». Or, les condamnations pénales et l’interdiction d’entrée en Suisse prononcées à son encontre concernaient son séjour illégal et son souhait profond de poursuivre son séjour en Suisse. Il satisfaisait cependant aux autres critères dégagés par l’opération précitée, notamment au vu de la durée de son séjour en Suisse et de son intégration remarquable. Son père était décédé en mars 2015. Il n’entretenait « plus guère de contact » avec sa mère, sa sœur et ses frères résidant au Kosovo et n’avait jamais été marié avec la mère de son fils. Il était cependant toujours en contact avec son fils, qui vivait auprès de Mme B______ et à l’entretien duquel il contribuait.
Son évolution professionnelle était exceptionnelle. Il avait toujours travaillé, depuis son arrivée en Suisse avant de fonder, en mars 2015, sa propre entreprise de carrelage. Cette dernière n’avait cessé de croître quant à ses activités et aux bénéfices engendrés et justifiait d’un carnet de commandes complet. Il percevait un salaire mensuel brut de CHF 6’900.-. Deux ans et demi après sa création, G______ employait six personnes, y compris son propre poste, toutes déclarées et au bénéfice d’un titre de séjour en Suisse, et escomptait, un bénéfice de CHF 70’000.- pour 2017.
Étaient produits les bilans et comptes de pertes et profits de G______ pour l’exercice 2016, dont le bénéfice s’élevait à CHF 12’961.51, de même que divers devis et confirmations de commandes, ses propres fiches de salaire montrant pour les mois d’août à octobre 2017 un salaire net de l’ordre de CHF 5’900.- et des contrats de travail de quatre employés. L’extrait de son casier judiciaire au 28 novembre 2017 ne mentionnait pas de nouvelles condamnations.
Au-delà de son seul statut en Suisse, il respectait strictement l’ordre juridique. Un retour dans son pays serait absolument dramatique, dès lors qu’il devrait quitter la vie qu’il s’était construit en Suisse depuis près de vingt ans, soit son environnement familial, ses attaches sociales et son entreprise pour rejoindre un pays où il ne possédait « plus guère » d’attaches familiales, lesquelles ne lui apporteraient probablement aucun soutien, ni moral, ni financier. Il devrait ainsi reconstruire intégralement son environnement social et professionnel comme il l’avait fait en Suisse au prix de plusieurs années d’efforts.
Le précité n’apportait aucun fait nouveau et important, et sa situation ne s’était pas modifiée de manière notable depuis la décision de refus prononcée en mars 2016. La chambre administrative avait retenu, dans son arrêt du 27 juin 2017, qu’il ne remplissait pas les critères d’admission pour l’obtention d’un titre de séjour dans le cadre de l’opération Papyrus en raison de son comportement.
Confirmant ses précédentes déclarations quant à la date de son arrivée en Suisse, ses attaches familiales dans ce pays et sa maîtrise du français, il a ajouté que sa compagne, Mme B______, et leur fils aîné C______ l’avaient rejoint en Suisse en février 2016 afin d’y vivre avec lui. Tous deux s’étaient intégrés dès leur arrivée, la précitée s’étant notamment inscrite à des cours de français, et bénéficiaient d’une couverture d’assurance-maladie. Mme B______ déposerait prochainement une demande d’autorisation de séjour et de travail en sa faveur et celle de leurs deux fils. C______, actuellement âgé de 10 ans, était scolarisé à Genève en 7ème primaire et parlait parfaitement le français.
Son évolution professionnelle exceptionnelle constituait une « modification avérée de sa situation » depuis le prononcé de la décision dont la reconsidération était requise. L’activité de G______ démontrait une évolution déterminante à compter de l’année 2017, pour l’exercice de laquelle elle escomptait un bénéfice de CHF 70’000.-. Ladite entreprise avait d’ores et déjà facturé, pour le mois de février 2018, un montant total de plus de CHF 125’000.- pour son activité. Le salaire mensuel brut de M. A______, qui était auparavant de CHF 6’900.-, avait été porté à CHF 7’400.- depuis janvier 2018.
Désormais âgé de 40 ans, un investissement personnel et professionnel ne pourrait intervenir dans son pays d’origine « sans d’extrêmes difficultés propres à toucher lourdement ses enfants également ». Sa demande présentait un intérêt économique prépondérant pour la Suisse, sa société ayant créé six places de travail. Compte tenu du fait qu’il avait lui-même créé et fait prospérer son entreprise, le maintien de l’activité de cette dernière et des postes de travail de ses employés ne seraient pas assurés s’il devait quitter sa fonction actuelle. Il ne pourrait reconstituer dans son pays d’origine l’activité florissante patiemment mise en place en Suisse, sauf à y consacrer plusieurs années de travail intense, sans aucune garantie de réussite, étant rappelé qu’il avait atteint la moitié de sa carrière et que sa société ne pouvait pas être transférée au Kosovo. Le fait qu’il n’avait pas dûment respecté l’ordre juridique suisse, en lien avec sa condition de travailleur clandestin, ne devait pas « anéantir » la moitié d’une vie passée à se construire en Suisse et à y contribuer à l’économie.
L’application à son cas de l’opération Papyrus avait été écartée par la chambre administrative, compte tenu de la condamnation prononcée à son encontre au Kosovo. Toutefois, cette condamnation avait été prononcée plus de cinq ans plus tôt et concernait un fait intervenu en mars 2008, soit près de dix ans plus tôt. Par conséquent, il apparaissait excessif, au vu des intérêts en présence, de refuser la poursuite de son séjour en Suisse alors que toutes les autres conditions, tant du cas de rigueur que de l’opération Papyrus, étaient remplies.
Quatre-vingt-trois pièces étaient jointes à ce recours, dont un document intitulé « Projections financières et structurelles » de G______ prévoyant un chiffre d’affaires de CHF 550’000.- pour 2017 (avec un bénéfice avant impôts de CHF 70’000.-) et de CHF 650’000.- pour 2018 (avec un bénéfice avant impôts de CHF 80’000.-), des attestations de fréquentation de cours par Mme B______ et de scolarité pour C______, ainsi qu’une vingtaine de lettres de soutien et de recommandations familiales et amicales rédigées entre octobre 2014 et novembre 2017, dont une partie avait déjà été produite dans le cadre de la procédure initiale. Dans une attestation du 13 novembre 2017, le comptable en charge de la comptabilité de G______ indiquait que cette dernière était financièrement saine et pouvait se réjouir de belles perspectives d’avenir, et soutenait la continuation du séjour de l’intéressé en Suisse.
Dans ses observations du 8 mars 2018, l’OCPM s’est opposé à l’octroi de mesures provisionnelles et a conclu au rejet du recours. Le recourant aurait pu invoquer l’opération Papyrus dans le cadre de la procédure alors pendante devant la chambre administrative, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’un fait nouveau.
Par décision incidente du 20 mars 2018 (DITAI/134/2018), le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formée par M. A______.
Un recours a été déposé auprès de la chambre administrative par M. A______ à l’encontre de cette décision incidente.
Par courrier non daté reçu le 23 mars 2018 par le TAPI, l’intéressé a versé deux pièces à la procédure, à savoir des extraits du registre des poursuites du 21 mars 2018 indiquant que M. A______ et Mme B______ ne faisaient l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens, de même qu’une copie de la demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur déposée par Mme B______, en son nom personnel et pour le compte de ses deux fils, auprès de l’OCPM le 28 février 2018. Notamment, à teneur de cette écriture, Mme B______ s’occupait à temps plein de son fils H______ et n’exerçait pour l’instant pas d’activité lucrative.
Par jugement du 13 avril 2018 (JTAPI/345/2018), notifié le 16 avril suivant à M. A______, le TAPI a rejeté le recours de celui-ci, en l’absence de modification notable de la situation justifiant qu’il soit entré en matière sur la demande de reconsidération de la décision prononcée le 21 mars 2016, et a mis à sa charge un émolument de CHF 800.-.
La question de savoir si la situation du recourant constituait un cas de rigueur avait été examinée dans le cadre du prononcé de la décision du 21 mars 2016 par l’OCPM. Par conséquent, dès lors que l’opération Papyrus se contentait de concrétiser les critères légaux fixés par la loi pour les cas de rigueur, le recourant ne pouvait valablement invoquer le fait qu’il ne s’était pas prévalu de ladite opération, les critères fondant cette dernière ayant déjà été examinés dans le cadre de l’examen sous l’angle du cas de rigueur et ne relevant pas d’un fait nouveau important susceptible de justifier qu’il soit entré en matière sur sa demande de reconsidération.
Les faits afférents à sa compagne et à leurs deux fils ne constituaient nullement un fait nouveau.
Étaient produites quatre-vingt-huit pièces l’ayant pour la plupart déjà été. Selon une attestation des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 15 mai 2018, H______ présentait une malformation génitale complexe ayant nécessité une intervention chirurgicale le 11 mai 2018 ; par conséquent, il devrait bénéficier d’un suivi urologique jusqu’à la fin de sa croissance pubertaire.
Par décision du 23 mai 2018 faisant suite au recours interjeté par M. A______ contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du TAPI du 20 mars 2018, vu le prononcé du jugement au fond et le retrait du recours adressé à la chambre administrative le 7 mai 2018 par l’intéressé, la chambre administrative a rayé la cause du rôle en tant qu’elle portait sur ladite décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles.
Dans ses observations du 8 juin 2018, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Par réplique du 18 juin 2018, M. A______ a produit le bilan et comptes de pertes et profits de G______ pour l’exercice 2017, montrant entre autres un bénéfice de CHF 153’552.13, ce qui était selon lui révélateur de l’impact de cette société, dont il était le créateur et le moteur, sur l’économie du canton de Genève.
Par lettre du 25 juin 2018, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger au fond.
Pour le reste, les arguments des parties seront, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), à savoir notamment s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce.
a. Selon l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu’un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). À teneur de l’al. 2, les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.
b. L’autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n’est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l’art. 48 al. 1 LPA.
Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l’influence d’un crime ou d’un délit (art. 80 al. 1 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80. al. 1 let. b LPA : faits nouveaux « anciens » ; ATA/1412/2017 du 17 octobre 2017 ; ATA/294/2015 du 24 mars 2015).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s’est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c’est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l’état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l’autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a ; ATA/1412/2017 précité ; ATA/90/2017 du 3 février 2017 ; ATA/461/2016 du 31 mai 2016). Pour qu’une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/159/2018 précité consid. 3a ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a ; ATA/36/2014 du 21 janvier 2014 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013).
Une activité professionnelle récente au sein d’une association ou une mauvaise situation de santé non étayée par des certificats médicaux actualisés, alors que les maux dont le recourant se prévaut impliquent une prise en charge dans la durée, ne sont pas des faits nouveaux au sens de cette disposition (ATA/291/2017 du 14 mars 2017). Bien que l’écoulement du temps et la poursuite d’une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas non plus être qualifiés de notables au sens de l’art. 48 let. b LPA lorsqu’ils résultent uniquement du fait que l’étranger ne s’est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/598/2016 du 12 juillet 2016). Un changement de législation peut fonder le réexamen d’une décision, à condition que l’état de fait déterminant se soit essentiellement modifié après le changement législatif (ATF 136 II 177 consid. 2.2.1).
c. Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d’éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1417). C’est pourquoi, en principe, l’administré n’a aucun droit à ce que l’autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l’autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
d. Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l’autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l’affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s’agira alors d’une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431). Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non pas la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).
e. En droit des étrangers, le résultat est identique que l’on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d’autorisation : l’autorité administrative, laquelle se base sur l’état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n’octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l’a refusée auparavant si la situation n’a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1412/2017 précité).
En l’espèce, l’office intimé a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération formulée le 5 décembre 2017 par l’intéressé.
Le TAPI puis la chambre de céans ne pouvant que contrôler la bonne application de l’art. 48 LPA conformément à la jurisprudence et à la doctrine précitées, la conclusion du recourant tendant à l’admission de sa demande de reconsidération et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur sont irrecevables.
a. Selon le recourant, son évolution financière et professionnelle n’est en réalité pas seulement due à l’écoulement du temps, mais bien plus à son action propre, l’OCPM et le TAPI n’ayant pas procédé à un examen circonstancié de son cas. En effet, la croissance de sa société a d’après lui véritablement pris son envol en 2017, celle-ci ayant en particulier engagé, entre les mois d’août 2017 et janvier 2018, pas moins de quatre employés et doublé son chiffre d’affaires en 2017.
b. Aux termes de l’art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les organes de l’État et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu’ils s’abstiennent d’adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 ; 134 V 306 consid. 4.2) et leur impose un comportement loyal et digne de confiance dans les actes avec autrui. Ne peut toutefois prétendre à être traité conformément aux règles de la bonne foi que celui qui n’a pas lui-même violé ce principe de manière significative. On ne saurait ainsi admettre, dans le cas d’espèce, de se prévaloir de son propre comportement déloyal et contradictoire (arrêt du Tribunal fédéral 2A.52/2003 du 23 janvier 2004 consid. 5.2, traduit in RDAF 2005 II 109 ss, spéc. 120 ; ATA/112/2018 du 6 février 2018 consid. 4 ; ATA/1004/2015 du 29 septembre 2015 consid. 6d et les arrêts cités ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 580).
c. Il découle de ces principes que l’intéressé ne saurait se prévaloir de la croissance alléguée de la situation de son entreprise, même due à sa propre action, après le prononcé de l’ATA/1014/2017 précité, le 27 juin 2017, une telle évolution n’ayant pu avoir lieu que grâce à une violation grave du droit par le recourant, qui n’a aucunement respecté l’obligation de quitter immédiatement le territoire suisse que ledit arrêt entraînait, étant au surplus relevé qu’il n’a jamais été au bénéfice d’un quelconque titre de séjour en Suisse.
Au demeurant, ladite croissance ne constitue pas une modification notable des circonstances. En effet, déjà dans le cadre de la procédure initiale d’autorisation de séjour, l’intéressé a fait valoir la création de sa société et ses perspectives qu’il considérait comme remarquables ; en particulier, dans sa réplique précédant le prononcé dudit ATA/1014/2017, il soulignant que son entreprise avait rencontré un véritable succès et justifié, dès les premiers mois de son activité, un carnet de commandes complet, et que cette remarquable évolution, l’engagement de personnel provenant du marché local de l’emploi et l’engagement prévu de personnel supplémentaire étaient dans l’intérêt de l’économie genevoise. La croissance alléguée en 2017 ne pourrait être qu’un prolongement de cette évolution.
Ce grief ne peut en conséquence qu’être rejeté.
b. Par ce grief, l’intéressé remet en cause l’appréciation effectuée dans le cadre de la procédure initiale concernant la demande d’autorisation de séjour par l’OCPM, confirmée par le TAPI puis la chambre administrative, dont l’arrêt du 27 juin 2017 est entré en force de chose et a autorité de chose jugée, l’exception de chose jugée devant être considérée comme une condition de recevabilité de l’action de sorte que, si l’exception est admise, la demande est irrecevable (ATF 121 III 474 consid. 2 ; 105 II 159 consid. 4 ; ATA/575/2017 du 23 mai 2017 consid. 3d ; ATA/354/2017 du 28 mars 2017 consid. 3b). En effet, ces circonstances et arguments étaient connus de la chambre de céans lorsqu’elle a rendu l’ATA/1014/2017 précité, étant rappelé que, comme retenu plus haut, la croissance alléguée en 2017 ne constitue pas une modification notable des circonstances.
Dès lors, ce grief, irrecevable, ne peut qu’être écarté.
Par ce grief, le recourant invoque à nouveau son intégration en Suisse et des difficultés de réintégration en cas de retour au Kosovo, en lien avec des considérations professionnelles, personnelles et familiales ainsi qu’avec son comportement et la durée de son séjour en Suisse, remettant ainsi en question l’autorité de chose jugée de l’ATA/1014/2017 précité.
C’est à cet égard de manière infondée et abusive qu’il se prévaut de la demande d’autorisation de séjour déposée en Suisse par sa compagne et leurs deux fils, au titre d’attaches familiales, quand bien même il admet plus loin que leur présence en Suisse ne saurait être invoquée en tant que fait nouveau. Comme relevé par le TAPI, ceux-ci sont en effet dépourvus de tout titre de séjour et sont venus en Suisse afin de le rejoindre. Il est du reste relevé que le recourant a caché leur arrivée et leur présence – existante dès février 2016 – aux autorités déjà avant le prononcé de la décision initiale de l’intimé, du 21 mars 2016, et ne l’a révélée que dans son recours sur reconsidération devant le TAPI, ce qui n’est pas compatible avec les règles de la bonne foi énoncées plus haut.
Les critères permettant le cas échéant à l’intéressé de bénéficier de cette opération ont en effet été examinés, certes d’office, par la chambre de céans dans ledit arrêt. Par surabondance, c’est en février 2017 que la brochure officielle « Opération Papyrus – Conditions et procédure pour le dépôt d’une demande de normalisation » a été publiée par les autorités genevoises, disponible en ligne (https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus), les critères pour pouvoir bénéficier de cette opération étant ainsi connus dès ce mois-là et ayant pu être invoqués par le recourant avant le prononcé de l’ATA/1014/2017 précité, notamment dans sa réplique du 21 mars 2017. Enfin, comme l’a rappelé le TAPI, dans le cadre du projet pilote « Papyrus », le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l’examen des cas individuels d’extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes, une personne sans droit de séjour ne se voyant pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu’elle a séjourné et travaillé illégalement en Suisse, mais parce que sa situation est constitutive d’un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l’âge de scolarisation des enfants (ATA/258/2018 du 20 mars 2018 consid. 3b ; ATA/61/2018 du 23 janvier 2018 et les références citées ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017 ; ATA/681/2017 du 20 juin 2017).
Ce grief est, partant, également irrecevable.
Cette issue rend sans objet la requête de mesures provisionnelles attachée au recours.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 26 février 2018 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 avril 2018 ;
met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Rausis, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : M. Thélin, président, M. Pagan et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.