POUVOIR JUDICIAIRE
A/969/2018-FORMA ATA/727/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 juillet 2018
1ère section
dans la cause
A______, enfant mineur, agissant par sa mère Madame B______
et
Madame B______ représentés par Me Romain Jordan, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE
EN FAIT
B______ est domiciliée, depuis janvier 2018, en France voisine où elle habite avec son fils A______, né le ______ 2007. Ils sont suisses et ont vécu à Genève jusqu’à leur récent déménagement. Mme B______ travaille à Genève. A______ a toujours été scolarisé à Genève. Il a fréquenté l’école publique de la première à la quatrième année primaire. Dès septembre 2016, compte tenu des horaires irréguliers de sa mère, médecin, A______ a été scolarisé à l’école C______ afin de bénéficier d’une journée continue.
Le 8 février 2018, l’école C______ a signifié à Mme B______, au cours d’un entretien, qu’A______ ne pouvait plus poursuivre sa scolarité au sein de leur établissement. L’enfant était victime de harcèlement. Les mesures prises au sein de l’établissement ne parvenaient pas à suffisamment protéger l’enfant.
Le même jour, Mme B______ a adressé à la direction générale de l’enseignement obligatoire (ci-après : DGEO) du département de l’instruction publique, de la culture et du sport, devenu depuis lors le département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : DIP) une demande d’admission pour A______ en 7ème primaire à l’école publique genevoise. Elle était consciente de n’avoir pas respecté le délai imparti au 31 janvier 2018. La réunion avec le directeur n’ayant toutefois eu lieu que le 8 février 2018, elle ne pouvait anticiper cette demande.
Le 23 février 2018, par une décision déclarée exécutoire nonobstant recours, le DIP a refusé la demande d’admission, celle-ci ayant été déposée après le délai limite d’inscription du 31 janvier 2018. Bien que sensible aux raisons exposées, il ne pouvait pas être accordé de dérogation. Le délai de dépôt des dossiers était impératif dans un souci de traitement identique de tous les dossiers arrivés hors délai. Le département devait l’appliquer strictement.
Le 6 mars 2018, l’école C______ a adressé un courrier à la DGEO. Elle confirmait les dires de Mme B______ et soutenait sa demande.
Le 9 mars 2018, Mme B______ a sollicité une nouvelle fois que sa demande d’admission soit prise en compte.
Par décision du 13 mars 2018, la DGEO a rejeté la demande de reconsidération. La date butoir de dépôt des demandes d’admission était impérative et ne permettait aucune exception afin de garantir un traitement identique des dossiers arrivés hors délai.
Le 19 mars 2018, Mme B______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre les décisions susmentionnées, concluant à leur annulation. Les décisions étaient arbitraires compte tenu des circonstances exceptionnelles.
Le 20 avril 2018, le DIP a conclu au rejet du recours.
L’élève pouvait poursuivre sa scolarité en France ou dans une autre école privée à Genève si tel était le choix de sa représentante légale. La décision n’était pas arbitraire. Elle résultait de l’application des dispositions réglementaires en vigueur, applicables à tous et n’emportait aucune conséquence sur le droit à l’instruction de l’élève concerné.
Le délai au 31 janvier 2018 n’avait pas été publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève ni notifié de façon conforme aux exigences en la matière. Il ne pouvait donc pas lui être opposable. Les principes de la proportionnalité et de l’interdiction du formalisme excessif étaient violés. La recourante avait été empêchée d’agir sans faute de sa part.
Le 4 juin 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
L’autorité intimée ayant sollicité de pouvoir dupliquer, une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 28 juin 2018.
Les représentants du DIP ont contesté que le délai au 31 janvier 2018 était un délai d’ordre. Il découlait du règlement de l’enseignement primaire du 7 juillet 1993 (art. 23 ou 23a ; REP - C1 10.03) et avait été dûment porté à la connaissance des justiciables.
Mme B______ a expliqué qu’au vu de la gravité de la situation de son fils, il n’avait pas pu finir l’année scolaire à l’école C______ et avait dû être scolarisé, dès avril 2018, en école publique, sur le canton de Vaud, du fait qu’il ne pouvait pas être scolarisé sur Genève. Il vivait temporairement chez ses grands-parents. La situation était extrêmement difficile. Une scolarisation en école privée à Genève n’était pas envisagée compte tenu des coûts et du fait que l’enfant n’avait plus besoin d’un accueil périscolaire.
Sur ce, d’entente entre les parties, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Un délai fixé par la loi ne peut être prolongé. Les cas de force majeure sont réservés (art. 16 al. 1 LPA). Le délai imparti par l’autorité peut être prolongé pour des motifs fondés si la partie en fait la demande avant son expiration (art. 16 al. 2 LPA). La restitution pour inobservation d’un délai imparti par l’autorité peut être accordée si le requérant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d’agir dans le délai fixé. La demande motivée doit être présentée dans les dix jours à compter de celui où l’empêchement a cessé (art. 16 al. 3 LPA).
b. Selon la jurisprudence, il convient d’appliquer par analogie la notion de cas de force majeure de l’art. 16 al. 1 LPA à l’art. 16 al. 3 LPA afin d’examiner si l’intéressé a été empêché sans sa faute d’agir dans le délai fixé (ATA/916/2015 précité consid. 2c et la jurisprudence citée).
c. Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (ATA/916/2015 précité consid 2c ; ATA/378/2014 précité consid. 3d ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4b ; ATA/40/1998 du 27 janvier 1998 consid. 3a).
Pour établir l'existence d'un cas de force majeure, le fardeau de la preuve incombe à celui qui s’en prévaut (ATA/544/2013 du 27 août 2013 et les références citées).
Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa survenance ne doit pas être imputable à une faute de l'administré (arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ; ATA/735/2015 du 14 juillet 2015 consid. 3b et la jurisprudence citée), partant de son représentant. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme d'affaires avisé (ATA/544/2013 précité ; ATA/397/2013 du 25 juin 2013 consid. 9 et les références citées).
A été considéré comme un cas de force majeure donnant lieu à restitution de délai le fait qu’un détenu, qui disposait d’un délai de recours de trois jours, n’ait pu expédier son recours dans ce délai, du fait qu’il ne pouvait le poster lui-même et qu’en outre ce pli avait été soumis à la censure de l’autorité (ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 consid. 6). Il en allait de même du recourant qui se voyait impartir, par pli recommandé, un délai de quinze jours pour s’acquitter d’une avance de frais alors que le délai de garde pour retirer le pli en question était de sept jours, de sorte qu’il ne restait qu’une semaine au justiciable pour s’exécuter (ATA/477/2009 du 20 septembre 2009 consid. 5).
En revanche, n’ont pas été considérés comme des cas de force majeure : le fait qu’une demande d’avance de frais ne soit pas retirée à la poste par le mandataire d’un recourant auprès duquel celui-ci avait élu domicile parce que celui-ci s’était absenté de Genève en raison de problèmes familiaux sans prendre les dispositions nécessaires pour pouvoir retirer son courrier recommandé en son absence (ATA/294/2016 du 5 avril 2016 consid. 3c) ; le fait qu’un recourant se soit trouvé à l’étranger et n’ait pu de ce fait effectuer le paiement dans le délai imparti, ceci par défaut d’organisation (ATA/262/2016 du 22 mars 2016 consid. 5), le fait qu’un recourant domicilié à l’étranger n’ait pu utiliser sans autre le bulletin de versement que son mandataire, qui l’avait reçu, lui avait transmis et n’ait pu payer ladite avance de frais dans le délai imparti en raison d’une organisation trop lourde de sa fiduciaire (ATA/262/2016 du 22 mars 2016 consid. 5) ; le fait qu'un avocat ait transmis à son client la demande d'avance de frais par pli simple en prenant le risque que celui-ci ne reçoive pas ce courrier (ATA/596/2009 du 17 novembre 2009 consid. 6) ; une panne du système informatique du mandataire du recourant l’ayant empêché de déposer un acte de recours dans le délai légal (ATA/222/2007 du 8 mai 2007 consid. 3b) ; la maladie si celle-ci n’empêchait pas le recourant d’agir par lui-même ou de donner à un tiers les instructions nécessaires pour agir à sa place (ATA/50/2009 du 27 janvier 2009 consid. 3c).
b. Elle invoque un cas de force majeure et indique avoir ignoré jusqu’au 8 février 2018 l’impossibilité pour son fils de poursuivre sa scolarité dans l’établissement scolaire qu’il fréquentait. Elle fait état de problèmes graves et d’une situation difficile pour l’enfant, âgé de 10 ans.
Ces faits sont corroborés notamment par la correspondance du directeur de la section primaire de l’établissement où l’enfant était scolarisé. Celui-là a attesté de la gravité de la situation et que cet état de fait ne pouvait plus perdurer. « Pour retrouver stabilité et motivation, il est à présent important que [l’enfant] rejoigne une autre école ». Le directeur a confirmé la date à laquelle l’école avait signifié à la recourante que son fils ne pouvait plus poursuivre sa scolarité au sein de leur établissement, soit le 8 février 2018. Il a de même témoigné que le projet initial consistait en ce que l’enfant fasse sa scolarité à Genève, à l’école C______, mais que ce projet n’était plus envisageable.
La gravité de la situation est aussi attestée par le fait que l’enfant n’a pas pu terminer l’année scolaire 2017 – 2018 dans l’établissement concerné. Une solution urgente a été élaborée imposant sa scolarisation sur le canton de Vaud et de ne plus pouvoir, en l’état, demeurer avec sa mère, alors même que l’élève semble traverser une période difficile.
L’autorité intimée ne conteste pas que la mère n’ait appris que le 8 février 2018 qu’il n’était pas possible de poursuivre la scolarité de son fils dans l’établissement concerné.
Il est enfin relevé que l’enfant concerné a toujours été scolarisé sur Genève.
En conséquence, il est établi que la recourante n’a appris que le 8 février 2018 que son fils ne pouvait plus poursuivre sa scolarité dans l’établissement où il se trouvait. Cette situation n’est imputable ni à la mère ni à l’enfant. Aucun élément du dossier n’indique qu’elle était prévisible. Dès lors que la recourante ignorait que son fils devrait changer d’établissement, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir pris de dispositions préalables dans ce sens. En conséquence, un cas de force majeure doit être admis, donnant lieu à restitution du délai. Le délai doit être considéré comme ayant été respecté, la recourante ayant de surcroît immédiatement sollicité l’inscription de son fils en école publique genevoise.
La décision du département rejetant la requête au motif que celle-ci était tardive doit être mise à néant.
Le recours a été interjeté le 19 mars 2018. Il était pendant à la date où la chambre de céans a tranché le premier cas où cet argument était invoqué par le DIP et a annulé la première décision du département y relative (ATA/474/2018 du 15 mai 2018 pour la décision de principe concernant les admissions en école primaire).
Le présent dossier doit en conséquence s’examiner de la même façon que le dossier précité. La résidence de l’enfant chez ses grands-parents sur le canton de Vaud est sans incidence pour la solution au présent litige s’agissant d’une solution temporaire, ébauchée jusqu’à la fin de l’année scolaire 2017 – 2018, dans l’attente de l’issue du présent recours.
a. L’art. 23 du règlement de l’enseignement primaire du 7 juillet 1993, entré en vigueur le 15 juillet 1993 (REP - C 1 10.21) relatif à l’admission dans l’enseignement primaire public genevois des élèves domiciliés hors canton a en effet été modifié le 7 février 2018, avec entrée en vigueur le 14 février 2018.
Conformément aux principes généraux du droit intertemporel, lorsqu'un changement de droit intervient au cours d'une procédure administrative contentieuse ou non contentieuse, la question de savoir si le cas doit être tranché sous l'angle du nouveau ou de l'ancien droit se pose. En l'absence de dispositions transitoires, s'il s'agit de tirer les conséquences juridiques d'un événement passé constituant le fondement de la naissance d'un droit ou d'une obligation, le droit applicable est celui en vigueur au moment dudit événement. Dès lors, en cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 403 ss).
b. En l’espèce, le REP a réglé à l’art. 23A l’admission des élèves pour les années scolaires 2017-2018 et 2018-2019 :
« 1 Peuvent être admis dans l’enseignement primaire public genevois dans la limite des places disponibles et pour autant qu'ils aient déposé leur demande d'admission dans le délai fixé par le département :
a) les élèves genevois domiciliés hors canton ;
b) les élèves habitant en France voisine dont l'un des parents au moins est assujetti à Genève à l'impôt sur le revenu de l'activité rémunérée qu'il exerce de manière permanente dans le canton.
2 Les enfants non genevois domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très exceptionnellement à Genève, selon les termes fixés par la convention intercantonale réglant la fréquentation d'une école située dans un autre canton que celui de domicile.
3 La demande d’admission au sens de l’alinéa 1 doit être déposée auprès de la direction générale de l’enseignement obligatoire dans le délai fixé chaque année par le département et publié sur le site Internet de ce dernier ».
Cette teneur reprend celle de l’art. 23 en vigueur jusqu’au 14 février 2018.
Une disposition transitoire prévoit en outre que « les enfants domiciliés hors canton et scolarisés dans l'enseignement primaire public genevois pendant l'année scolaire 2018-2019 peuvent poursuivre leur scolarisation au sein de celui-ci, pour autant qu'ils remplissent, sans interruption, les conditions prévues à l'art. 23A. » (art. 75 REP).
En l’espèce, la demande d’admission pour l’année scolaire a été adressée à l’autorité compétente le 8 février 2018. Elle tombait alors sous le coup de l’art. 23 aREP. Compte tenu de la teneur identique de ce dernier article à celle de l’art. 23A REP et du texte de la disposition transitoire, le cas peut être tranché dans le cadre du droit actuel.
a. La notion de pratique administrative désigne en effet la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d’interpréter la loi ou de faire usage d’une liberté d’appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d’opportunité ou d’efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l’égalité de traitement (ATA/596/2015 du 9 juin 2015 consid 7d et les références citées).
b. Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu’ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue (ATF 135 I 79 consid. 3 ; 132 III 770 consid. 4 ; 127 I 49 consid. 3c ; 127 II 289 consid. 3a ; ATA/596/2015 déjà cité).
c. Le droit à la protection de la bonne foi doit en outre être pris en considération.
Valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi, exprime aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre a tromper l’administre et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; 129 II 361 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid. 3). Il protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a règle sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1). La protection de la bonne foi ne s’applique pas si l’intéressé connaissait l’inexactitude de l’indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF 135 III 489 consid. 4.4 ; 134 I 199 consid. 1.3.1).
En matière de changement de pratique, le Tribunal fédéral a ainsi jugé que la modification d’une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d’un recours ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d’un droit (ATF 140 IV 74 consid. 4.2).
d. En l’espèce, le changement de pratique trouve son origine dans la volonté du Conseil d’État d’appliquer strictement l’admission des élèves domiciliés hors canton dans la seule mesure des places budgétairement disponibles, exprimée dans le PFQ 2018-2021 de novembre 2017 et réaffirmée courant janvier 2018. Cette position a dissuadé le DIP de procéder comme il le faisait jusqu’alors et de solliciter du gouvernement qu’il demande au Grand Conseil un crédit supplémentaire pour financer l’écart positif de 194 pour la rentrée 2018 apparu entre la première estimation publiée par le SRED en janvier 2017 et la seconde parue en janvier 2018.
S’il n’est pas douteux que le motif à l’origine du changement de pratique soit sérieux et objectif, il est difficile de comprendre pour quelle raison il est intervenu en cours du processus d’admission pour la rentrée scolaire 2018, alors que 280 demandes d’admission d’élèves domiciliés hors canton avaient déjà été acceptées selon la pratique alors usuelle. Au vu des statistiques du SRED pour les années antérieures, il n’était en effet pas inattendu d’avoir un écart positif entre les estimations de janvier 2017 et celles de janvier 2018. Par ailleurs, la volonté du Conseil d’État était connue officiellement depuis novembre 2017, sans que sa formulation puisse permettre à des tiers de connaître les modalités d’application. Dès lors que pour concrétiser cette volonté, le DIP a choisi de renoncer à demander par la voie budgétaire les ressources nécessaires au financement de la création de places supplémentaires, il ne pouvait laisser se dérouler le processus d’admission pour la rentrée 2018 comme il le faisait depuis des années, sans mise en garde particulière pour les administrés appelés à prendre des dispositions importantes pour la scolarisation de leurs enfants, alors qu’il savait que sa pratique changerait. Au lieu de cela, il a donné une réponse favorable, selon la pratique en vigueur, aux premières demandes arrivées et a interrompu abruptement le processus pour celles présentées plus tard, mais néanmoins dans le délai qu’il avait imparti, et leur a donné une réponse négative sans autre examen, en invoquant pour la première fois l’absence de places disponibles. Les administrés intéressés n’ont pas pu anticiper une telle situation, d’autant plus difficile à appréhender que la distinction entre place disponible au sens budgétaire et place disponible au sens commun n’est pas notoire.
Dans ces circonstances, le changement de pratique ne pouvait être appliqué immédiatement aux demandes pendantes pour l’admission d’un enfant à la rentrée 2018-2019, dont celles des intéressés.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et les décisions querellées seront annulées. Le dossier sera retourné au DIP pour nouvelle décision conforme à la pratique en matière d’admission dans l’école obligatoire genevoise d’enfants domiciliés hors canton, telle qu’elle était en vigueur avant que le DIP renonce à demander au Conseil d’État de saisir le Grand Conseil d’une demande de crédit supplémentaire pour financer les places supplémentaires nécessaires pour la rentrée 2018-2019 selon la dernière estimation du SRED.
Cette solution emporte que demeurera indécise la question de la portée des art. 23 et 23A REP en regard du droit constitutionnel à un enseignement de base suffisant, ouvert à tous les enfants, obligatoire, et gratuit dans les écoles publiques (art. 19 et 62 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - RS 101 ; art. 24 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - A 2 00).
Aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, qui a été assistée par un avocat (art. 87 al. 2 LPA), à la charge de l’État de Genève.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 mars 2018 par Madame B______ contre les décisions du département de la formation et de la jeunesse des 23 février et 13 mars 2018 ;
au fond :
l’admet ;
annule les décisions du département de l’instruction publique, de la culture et du sport des 23 février 2018 et 13 mars 2018 ;
retourne le dossier au département de l’instruction publique, de la culture et du sport pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Madame B______, à la charge de l’État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat de la recourante ainsi qu'au département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse.
Siégeant : M. Thélin, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :