POUVOIR JUDICIAIRE
A/2648/2017-PE ATA/547/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 juin 2018
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Noudemali Romuald Zannou, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2017 (JTAPI/1169/2017)
EN FAIT
b. En 2011, M. A______ a quitté le canton d’Argovie pour Genève, où lui a été délivrée une nouvelle autorisation de séjour pour études, renouvelée jusqu’au 30 juin 2013.
c. Par décision du 16 avril 2014, entrée en force suite à l’irrecevabilité du recours auprès du Tribunal fédéral (arrêt 2D_42/2015 du 17 août 2015) contre l’arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) la confirmant (ATA/241/2015 du 3 mars 2015), l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour pour études de M. A______ et lui a imparti un délai au 15 mai 2014 pour quitter la Suisse. Il n’était plus inscrit dans aucune institution de formation ou école.
b. Le 2 décembre 2015, l’intéressé a sollicité le report du délai de départ. Il n’avait pas reçu l’arrêt du Tribunal fédéral et devait encore résilier ses contrats de travail et de bail à loyer.
c. Le 7 décembre 2015, l’OCPM lui a exceptionnellement accordé un délai au 22 décembre 2015 pour exécuter son obligation de quitter la Suisse. Depuis le 8 septembre 2015, M. A______ avait eu largement le temps de prendre ses dispositions pour régler ses affaires avant de quitter le territoire helvétique, où il travaillait de manière illégale.
d Les 14 et 18 décembre 2015, l’intéressé a sollicité la reconsidération du délai de départ au 22 décembre 2015 d’un ou deux mois, afin de pouvoir préparer son départ, puis son annulation, vu les conditions au Népal suite au récent tremblement de terre.
e. Le 23 mars 2016, la section enquête de l’OCPM a constaté que M. A______ ne vivait plus à l’adresse annoncée. Il n’avait pas été possible de retrouver sa trace.
Il a indiqué vivre au , rue C, dans l’appartement d’une pièce et demie où sont domiciliées Mme B______ et ses filles, que cette dernière sous-loue à Monsieur D______ pour un loyer mensuel de CHF 1'580.-, conformément à un contrat de sous-location non daté.
b. Le 31 janvier 2017, suite à une demande de l’OCPM du 5 janvier 2017, Mme B______ a confirmé sa volonté de se marier avec l’intéressé, qu’elle avait rencontré à la fin de l’année 2012. Ils avaient décidé de vivre ensemble en avril 2014. Elle cherchait un appartement plus grand.
c. Le 21 mars 2017, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de lui délivrer une attestation en vue de mariage. Selon ses registres, M. D______ était également domicilié au , rue C.
d. Dans ses observations du 15 avril 2017, M. A______ a maintenu sa demande et sollicité la permission de travailler.
Il vivait depuis avril 2014 avec sa fiancée et ses deux filles. M. D______ ne vivait pas avec eux. Ils attendaient un logement plus grand depuis trois ans. Mme B______ recevait également de l’argent de son ex-époux pour leurs enfants, de sorte qu’elle ne dépendait pas entièrement de l’Hospice général (ci-après : l’hospice). Elle suivait une formation de coiffeuse depuis septembre 2016. Après l’obtention de son diplôme en décembre 2017, elle ouvrirait un salon de coiffure avec l’aide de ses parents. Il n’avait aucune intention de demander l’aide sociale et souhaitait travailler, afin de pouvoir trouver un logement plus grand et que sa fiancée puisse « laisser l’hospice ». Son ancien employeur était prêt à l’engager dès qu’il aurait une autorisation de travail.
Il séjournait en Suisse illégalement depuis plus d’une année et demie. Il logeait avec sa fiancée et les deux filles de cette dernière dans un studio d’une pièce et demie, de sorte que le logement était surpeuplé et inapproprié. Mme B______ percevait des prestations de l’hospice depuis plusieurs années pour un montant important. Elle obtenait également des versements du service des prestations complémentaires (ci-après : SPC). Aucun justificatif concret ne laissait présager la prise d’un futur emploi. Les conditions d’un regroupement familial ultérieur n’étaient pas remplies, à défaut de logement et de moyens financiers.
b. Il a en particulier produit des photographies de lui-même avec notamment sa fiancée et ses filles, qu’il a datées entre 2013 et 2017, ainsi que des attestations de ces dernières et deux connaissances, confirmant leur vie de famille et sa bonne intégration.
Il n’apparaissait pas clairement que l’intéressé remplissait les conditions d’une admission en Suisse après son union, en l’absence de logement approprié et vu la dépendance à l’aide sociale de sa fiancée. Le logement d’une pièce et demie était inadapté à accueillir une famille de quatre personnes. La situation difficile sur le marché du logement ne laissait pas présager de rétablissement rapide de la situation. Sa fiancée dépendait de l’aide sociale depuis 2012 et aucun élément concret et attesté par pièce ne figurait au dossier concernant une évolution de sa situation sur le plan de son insertion professionnelle. Alors que la décision de renvoi datait d’avril 2014 et qu’il prétendait fréquenter Mme B______ depuis 2012, il n’avait évoqué leur relation qu’en août 2016 et avait simplement déclaré vouloir prolonger son délai de départ pour des considérations d’ordre pratique en décembre 2015. Ils prétendaient avoir emménagé ensemble en 2014, mais n’avaient pas déclaré de domicile commun avant la demande d’autorisation en vue du mariage. Il invoquait de manière abusive les règles sur le regroupement familial en vue d’éluder la législation sur l’admission des étrangers.
L’existence de la famille n’était pas conditionnée par le fait de vivre immédiatement sous le même toit. Sa fiancée avait obtenu son certificat de coiffure, elle souhaitait offrir ses services à domicile et pensait pouvoir sortir de l’aide sociale dès le 1er mars 2018, pour pouvoir trouver dans un futur proche un logement convenable pour accueillir les futurs époux. Le droit au mariage devait être dissocié du droit au regroupement familial. Le TAPI avait violé son droit au mariage.
b. À l’appui de son recours, il a notamment produit un certificat du 9 septembre 2017, à teneur duquel Mme B______ avait accompli une formation de remise à niveau de quarante-trois jours en coiffure mixte entre octobre 2016 et septembre 2017 au sein de l’École supérieure de coiffure.
Le 12 décembre 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
a. Le 9 janvier 2018, l’OCPM a persisté dans sa décision.
Les allégations de l’intéressé et les pièces versées à la procédure ne donnaient aucun nouvel éclairage au dossier et ne permettaient pas de retenir une évolution favorable de la situation dans un avenir plus ou moins proche.
b. Dans son dossier figurent notamment les documents suivants :
une attestation de l’hospice du 23 mars 2017, selon laquelle Mme B______ percevait des prestations financières depuis le 1er juillet 2012. Elle avait perçu CHF 42'059.75 en 2013, CHF 20'906.05 en 2014, CHF 18'851.25 en 2015, CHF 19'549.50 en 2016 et CHF 3'958.- en 2017 ;
une seconde attestation de l’hospice, du 28 mars 2017, à teneur de laquelle M. A______ n’avait jamais perçu d’aide financière ;
des relevés du compte PostFinance de Mme B______ pour les mois de décembre 2016 et mars 2017, dans lesquels apparaissait un versement mensuel du SPC de CHF 1'044.-.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la confirmation, par le TAPI, de la décision de l’autorité intimée prononçant le refus de délivrer au recourant une autorisation de séjour en vue de mariage ainsi que son renvoi de Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
a. Le droit au mariage est garanti par les art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 22 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00).
b. La Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : CourEDH) admet que les limitations apportées au droit de se marier par les lois nationales puissent se traduire par des règles formelles portant, par exemple, sur la publicité et la célébration du mariage. Les limitations en question peuvent également se matérialiser par des règles de fond s’appuyant sur des considérations d’intérêt public généralement reconnues, telles que celles concernant la capacité de contracter un mariage, le consentement, l’interdiction à des degrés divers des mariages entre parents et alliés et la prévention de la bigamie. En matière de droit des étrangers, et lorsque cela se justifie, il est loisible aux États d’empêcher les mariages de complaisance contractés dans le seul but d’obtenir un avantage lié à la législation sur l’immigration. Toutefois, la législation nationale en la matière, qui doit elle aussi satisfaire aux exigences d’accessibilité et de clarté posées par la CEDH, ne peut pas autrement enlever à une personne ou à une catégorie de personnes la pleine capacité juridique du droit de contracter mariage avec la personne de son choix (ACEDH O'Donoghue c. Royaume-Uni du 14 décembre 2010, req. no 34'848/07, § 83 et les arrêts cités).
c. Selon le Tribunal fédéral, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s’y marier (ATF 137 I 351 consid 3.5). Les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue de mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que l’étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu’il apparaît clairement qu’il remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union (art. 17 al. 2 par analogie de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20). Dans un tel cas, il y aurait en effet disproportion d’exiger de l’étranger qu’il rentre dans son pays pour se marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de celui-ci, il apparaît d’emblée qu’il ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l’autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Il n’y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s’y marier alors qu’il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l’automatisme qui a pu exister dans le passé entre l’introduction d’une demande de mariage et l’obtention d’une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 138 I 41 consid. 4 ; 137 I 351 consid. 3.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_193/2017 du 13 octobre 2017 consid. 4.1).
d. La chambre administrative a également déjà confirmé que la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage doit s'accompagner, à titre préjudiciel, d'un examen des conditions posées au regroupement familial du futur conjoint (ATA/80/2018 du 30 janvier 2018 consid. 4d ; ATA/90/2016 du 2 février 2016 consid. 6a).
b. Aux termes de l'art. 44 LEtr, l'autorité peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions cumulatives suivantes (arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.4) : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), disposent d'un logement approprié (let. b) et ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c). Cette disposition ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 139 I 330 consid. 1.2 ; 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_306/2013 du 7 avril 2013 consid. 2.2).
c. S’agissant du caractère approprié du logement, le but de la norme est principalement de s'assurer que les étrangers admis en Suisse ne vivent pas dans des conditions contraires à la dignité (Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, n. 11 ad art. 44 LEtr).
d. Les moyens financiers doivent permettre aux membres de la famille de subvenir à leurs besoins sans dépendre de l’aide sociale (secrétariat d’État aux migrations [ci-après : SEM], Directives et commentaires – domaine des étrangers, 2013, état au 26 janvier 2018, n. 6.4.2.3). Selon la jurisprudence, le danger que la personne concernée émarge concrètement à l’aide sociale, une fois en possession d’un permis de séjour, ne doit pas s’examiner à la seule lumière de la situation actuelle ; il faut également tenir compte de l’évolution probable de celle-ci (ATF 137 I 351 consid. 3.9). Un éventuel revenu futur peut, à titre exceptionnel, être pris en compte lorsque ce revenu peut selon toute vraisemblance être généré à long terme (poste de travail sûr et réel et possibilité effective d’exercer une activité lucrative compte tenu de la situation familiale ; SEM, op. cit, n. 6.4.2.3).
Le regroupement familial visant à réunir une même famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit toutefois être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (arrêts du Tribunal fédéral 2C_851/2014 du 24 avril 2015 consid. 3.4 ; 2C_763/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.2).
La notion d’assistance publique (ou d’aide sociale selon la LEtr) doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l’aide sociale traditionnelle et les revenus minima d’aide sociale, à l’exclusion des prestations d’assurances sociales, comme les indemnités de chômage, les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité, les allocations familiales ou la réduction des primes d’assurance-maladie (arrêt du Tribunal fédéral 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.2 et les références citée ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-7288/2014 du 5 décembre 2016 consid. 5.3.3).
Or, il ressort effectivement du dossier qu’au moins une des trois conditions pour la délivrance d’une autorisation de séjour pour regroupement familial avec une personne détentrice d’une autorisation de séjour, comme c’est le cas de la fiancée du recourant, n’est manifestement pas réalisée, soit celle de l’absence de dépendance à l’aide sociale.
En effet, même sans tenir compte des prestations complémentaires perçues par la fiancée du recourant, prises à tort en considération par l’OCPM, il n’en demeure pas moins que cette dernière est au bénéfice de l’aide sociale depuis 2012 pour des montants importants, ayant perçu un total de CHF 105'324.55 entre début 2013 et le 23 mars 2017. En outre, si la volonté de Mme B______ de sortir de l’aide sociale est louable, le dossier ne permet pas d’établir qu’un revenu futur pourra selon toute vraisemblance être généré à long terme par son activité de coiffeuse. Elle n’a en effet pas de poste de travail sûr et réel au sens de la jurisprudence précitée, ayant l’intention de travailler comme coiffeuse indépendante à domicile et devant, de l’aveu même du recourant, prospecter des clients. L’intéressé n’a au surplus apporté aucun élément plus concret d’une éventuelle future activité lucrative de sa fiancée. Finalement, si le recourant n’a jamais perçu de prestations de l’hospice et s’il a expliqué, dans ses observations devant l’autorité intimée, qu’il souhaitait travailler et que son ancien patron était prêt à l’employer dès obtention d’une autorisation de travail, il n’a apporté aucune pièce à l’appui de ses allégations et n’a ainsi pas démontré qu’il serait en mesure de subvenir aux besoins de la famille et de permettre à sa fiancée de sortir de l’aide sociale. Il ne peut dès lors être retenu qu’après le mariage, les moyens financiers permettraient aux membres de la famille de subvenir à leurs besoins sans dépendre de l’aide sociale.
Au vu de ce qui précède, il apparaît d’emblée que le recourant ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse en vertu des règles sur le regroupement familial, faute de moyens financiers suffisants de la famille. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner la condition du logement approprié.
Dans ces circonstances, l’autorité intimée était fondée à refuser de délivrer au recourant une attestation en vue de mariage et l’instance précédente a à juste titre confirmé la décision de cette dernière.
b. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). L’exécution n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l’espèce, le recourant n’allègue pas que son retour au Népal serait impossible, illicite ou inexigible et le dossier ne laisse pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
C’est ainsi à bon droit que son renvoi a été prononcé et l’exécution de celui-ci ordonnée.
Dans ces circonstances, la décision de l’OCPM et le jugement du TAPI sont conformes au droit et le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 décembre 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Noudemali Romuald Zannou, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.