POUVOIR JUDICIAIRE
A/58/2017-EXPLOI ATA/557/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 juin 2018
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Dimitri Tzortzis, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ
EN FAIT
À la suite de l’entrée en vigueur, le 1er mai 2010, de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49), Madame A______ s’est annoncée comme responsable du salon de massage « B______ ».
Selon un rapport de la brigade de lutte contre la traite des êtres humains et la prostitution illicite (ci-après : BTPI) du 4 octobre 2016, celle-ci avait constaté, lors d’un contrôle effectué le 30 septembre 2016 au salon de massage précité, que Madame C______ y exerçait la prostitution sans autorisation de travail. Cette prostituée avait déclaré être arrivée à Genève deux semaines auparavant et que sa demande d’autorisation de travail était en cours d’examen. Par ailleurs, six prostituées, à savoir Mesdames C______, D______, E______, F______, G______ et H______, ne figuraient pas dans le « registre de police » tenu par le « B______ ». Enfin, l’ensemble des prostituées contrôlées avaient indiqué qu’elles ne recevaient pas de quittances pour les montants demandés en contrepartie des prestations qui leur étaient fournies par le salon de massage.
Interpellée par téléphone par la BTPI, Mme A______ a indiqué qu’elle était persuadée que Mme C______ disposait d’une autorisation de travail valable. Il y avait un second livre de police que la réceptionniste tenait à jour. Elle établissait les quittances susmentionnées, mais n’en remettait une copie que sur demande des prostituées exerçant dans son établissement.
Dans le délai imparti par le département de la sécurité et de l’économie, devenu depuis lors le département de la sécurité (ci-après : DS) pour se déterminer sur les violations de la LProst constatées et la sanction envisagée (fermeture temporaire du salon et interdiction d’exploiter tout autre salon pendant six mois ainsi que le prononcé d’une amende administrative), Mme A______ a indiqué que Mme C______ lui avait dit qu’elle était au bénéfice d’une autorisation de travail et que les fiches concernant les six prostituées mentionnées dans le rapport de police se trouvaient dans le coffre-fort situé dans le bureau du salon auquel la BTPI avait accès. Au demeurant, aucune communication ne lui avait été adressée concernant la manière dont le registre devait être tenu. Enfin, les quittances étaient remises aux hôtesses si elles le souhaitent ; elles étaient saisies informatiquement dès le moment où les hôtesses les avaient remplies et étaient donc disponibles.
Par décision du 22 novembre 2016, le DS a ordonné la fermeture du salon pour une durée d’un mois, l’interdiction à Mme A______ d’exploiter tout autre salon pendant la même durée et lui a infligé une amende administrative de CHF 4'000.-. L’art. 12 LProst prévoyant l’obligation de tenir constamment à jour un registre mentionnant l’identité, le domicile, le type d’autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, la date d’arrivée et de départ des prostituées dans le salon et les prestations qui leur ont été fournies et les montants demandés en contrepartie avait été violé. Il appartenait à l’exploitante du salon de massage de veiller au respect de l’art. 12 LProst. Les registres et les quittances devaient être immédiatement accessibles en cas de contrôle ; la responsable devait s’assurer en tout temps que les prostituées ne contreviennent pas à la législation, notamment celle relative au séjour et au travail des étrangers. La réitération d’infractions à la LProst et le mépris le plus total de l’exploitante pour ses obligations élémentaires de tenancière d’un salon justifiaient la fermeture temporaire de son établissement, « conçue davantage comme une mesure disciplinaire destinée à protéger l’ordre public et la liberté d’action des personnes qui se prostituent que comme sanction » ainsi que l’interdiction temporaire d’exploiter tout autre salon, assorties d’une amende administrative. Ces mesures étaient de nature à assurer les buts de protection poursuivis par la LProst.
Mme A______ a déjà fait l’objet des sanctions suivantes :
un avertissement et une amende de CHF 1'000.-, prononcés le 29 novembre 2012, pour avoir proposé sur le site Internet du salon de massage des pratiques présentant des risque d’infections sexuellement transmissibles. Cette décision a été confirmée, en dernier lieu, par le Tribunal fédéral.
un second avertissement et une amende de CHF 1'000.-, infligés le 27 août 2014, pour avoir permis à une prostituée sans permis valable de travail de se prostituer au « B______ ». Sur recours, la chambre de céans a qualifié la faute de légère et limité la sanction à un avertissement.
un troisième avertissement et une amende administrative de CHF 4'000.-, prononcés le 20 janvier 2016, pour avoir persisté à mentionner dans ses annonces des rapports à risques et permis à une prostituée de commencer son activité alors qu’elle n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail. La chambre de céans a réduit l’amende à CHF 1'000.-, dès lors qu’il était établi que la prostituée n’avait pas encore commencé à travailler. En outre, si la recourante n’avait pas agi avec toute la célérité requise pour supprimer les prestations à risque du site Internet de son salon de massage, elle avait, une fois interpellée, dûment modifié le site. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre cet arrêt.
Par ordonnance pénale rendue le 23 janvier 2017 par le service des contraventions, Mme A______ s’est vue infliger une amende de CHF 1'000.- pour avoir contrevenu à son obligation d’annoncer Mme C______.
Par acte déposé le 9 janvier 2017 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Mme A______ a recouru contre la décision du 22 novembre 2016, dont elle a demandé l’annulation. Préalablement, elle a conclu à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la procédure pénale, à la production par le DS de ses directives internes relatives aux prononcés des décisions visant la fermeture de salons de massage ainsi qu’à l’audition des prostituées mentionnées dans la décision querellée, de deux autres prostituées et de l’inspecteur I______.
Elle a exposé que Mme C______ avait affirmé qu’elle était au bénéfice d’une autorisation de travail. Celle-ci avait déjà, dans le passé, exercé son activité au salon de massage, avec des autorisations valables, de sorte que la recourante lui avait fait confiance. Par ailleurs, les six prostituées figuraient dans les fiches du salon, qui se trouvaient au coffre-fort. La recourante tenait deux registres comportant toutes les données des hôtesses : l’un sous forme de cahiers, dans lesquels les informations étaient manuscrites, l’autre, sous forme informatique. Les cahiers manuscrits (bleu et noir) se trouvaient au coffre-fort et étaient accessibles à la BTPI. Une fois remplies, les fiches étaient collées dans ce cahier. Il n’existait aucune information ou directive concernant la manière dont ces fiches devaient être tenues. Lorsque la police sollicitait ces renseignements, la recourante les lui transmettait, comme cela avait par exemple été le cas le 25 juillet 2016. Lors de cette transmission, trois des six hôtesses mentionnées dans la décision attaquée, à savoir Mmes G______, H______ et E______, figuraient d’ailleurs sur le fichier. Les fiches relatives à Mmes D______ et F______ se trouvaient au coffre-fort le jour du contrôle, mais n’avaient pas encore été collées dans le cahier précité. Les inspecteurs présents n’avaient pas demandé à voir le registre informatique, alors qu’ils en connaissaient l’existence. S’ils l’avaient fait, ils auraient pu constater que toutes les hôtesses contrôlées le jour en question étaient inscrites dans le registre informatique ou dans les fiches pas encore collées, qui se trouvaient dans le coffre-fort.
En outre, la plupart des prostituées ne souhaitaient pas recevoir de copie de la quittance, de crainte que des proches les voient. Les décomptes détaillés étaient établis pour chaque prostituée, et la BTPI avait toujours pu les consulter. Le « B______ » était régulièrement contrôlé et aucun reproche n’avait jusque-là été fait quant à la tenue du registre de police, aux quittances ou aux décomptes comptables.
La recourante a produit copie d’un livre bleu et d’un livre noir, comportant dans le premier l’inscription de Mme C______, comme étant arrivée comme hôtesse le 8 février 2008, et de Mme G______, arrivée le 6 août 2012. Elle a également produit copie des fiches relatives aux quatre autres prostituées mentionnées dans le rapport de police, faisant état de leur arrivée (le 13 juillet 2016 pour Mme D______, le 11 décembre 2015 pour Mme E______, le 11 juillet 2016 pour Mme F______ et le 27 janvier 2014 pour Mme H______). Ces fiches apparaissent comme ayant été collées dans un grand livre, tel que le livre bleu et noir. Enfin, elle a également produit la liste informatique des prostituées travaillant dans son salon, transmise par courriel du 25 juillet 2016 à la police.
Les auteurs du rapport de police contestaient que le nom des six prostituées avait figuré dans le registre contrôlé et maintenaient que celles-ci avaient déclaré ne pas avoir reçu de copie des quittances. Par ailleurs, il appartenait à la recourante et non aux hôtesses de remplir ces fiches. En outre, la pratique des fiches volantes ne répondait pas aux exigences de la loi, si elles n’étaient pas collées dans le livre le jour même du contrôle, dès lors qu’elles pouvaient être établies après le contrôle et qu’il n’appartenait pas aux inspecteurs de trier et recomposer les morceaux d’un puzzle. Le fait que les inspecteurs n’avaient pas demandé à consulter le registre informatique dans lequel les prostituées étaient inscrites n’était d’aucun secours à la recourante. En son absence et celle d’un remplaçant désigné, les prostituées ne pouvaient de toute manière pas accéder à ce registre. Le fichier informatique adressé à la police en juillet 2016 avait plus de deux mois et n’était forcément plus à jour. En outre, ce fichier n’indiquait pas les dates de départ des prostituées. Il convenait que celles qui travaillaient le jour du contrôle figurent dans le seul registre immédiatement disponible.
Par ailleurs, le registre des quittances n’avait pas été immédiatement disponible et les quittances n’étaient pas contresignées par les deux parties et remises aux prostituées.
Enfin, la recourante, qui avait formé un recours abstrait contre la LProst, et s’était déjà vu sanctionner par trois fois, dénotait par son attitude sa volonté de ne pas se conformer à ses obligations légales. La sanction prononcée, notamment la fermeture temporaire du « B______ » et l’interdiction de même durée d’exploiter tout autre salon de massage, respectaient ainsi le principe de la proportionnalité.
Au cours de la procédure de recours, la recourante a produit copie des quittances, intitulées aussi « fiches de transmission chiffre d’affaires et TVA », pour la période allant du 12 au 30 septembre 2016 se rapportant aux six prostituées mentionnées dans le rapport de police ainsi que le décompte comptable de chacune de celles-ci depuis son arrivée au salon de massage.
Par jugement du Tribunal de police du 19 septembre 2017, Mme A______ a été acquittée du chef d’infraction à l’art. 32a de l’Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (OLCP ; RS 142.203). Cette disposition sanctionne d’une amende de CHF 5'000.- au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis OLCP. Selon cette dernière norme, toute prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile doit être annoncée au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité. L’obligation d’annonce incombe à l’employeur (art. 6 al. 1 de la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés (LDét ; RS 823.20), applicable par renvoi de l’art. 9 al. 1bisOLCP). Il s’agit d’un jugement non motivé.
Il est ressorti des audiences de comparution personnelle et d’enquêtes, tenues les 8 mai 2017, 8 décembre 2017 et 15 janvier 2018, que les documents relatifs aux prostituées se trouvaient tous dans un coffre-fort au sein du « B______ » auquel les inspecteurs de la BTPI avaient accès. La BTPI contrôlait si les travailleuses du sexe étaient enregistrées auprès de leur propre service, si elles étaient au bénéfice d’une autorisation de travail et de séjour et si les montants conservés par le responsable du salon faisaient l’objet de quittances.
Lors du contrôle du 30 septembre 2016, Mme C______ n’était pas très au clair sur son statut. L’Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) avait donné des renseignements contradictoires à ce sujet, indiquant à l’inspecteur qu’aucune demande d’autorisation de travail n’était en cours, alors qu’une telle autorisation avait été délivrée le 28 septembre 2016.
L’inspecteur auteur du rapport de police du 4 octobre 2016 menait pour la première fois un contrôle comme celui effectué au « B______ ». Il ne connaissait pas l’existence du fichier informatique et n’avait pas non plus demandé à ce qu’il lui soit transmis. Il estimait que les registres devaient se trouver à sa disposition, dans les locaux. Il n’avait pas non plus vu les quittances. Dès lors que les prostituées questionnées sur place avaient indiqué qu’elles étaient arrivées quinze jours auparavant, il n’avait pas recherché dans le livre bleu si leur nom avait été inscrit pendant cette période.
Cela étant, les inspecteurs J______ et I______, qui ont régulièrement inspecté le « B______ », le second étant, de surcroît, l’inspecteur référent de ce salon de massage, ont indiqué de manière concordante qu’après le changement de la loi, la BTPI avait laissé un certain temps aux salons de massage pour s’adapter aux nouvelles exigences. Les quittances établies par le « B______ » avaient paru conformes à ces dernières. Elles comportaient tant la signature du salon que de ses hôtesses.
Il n’y a pas de pratique établie quant à la date à partir de laquelle les fiches contenant les indications relatives à chaque hôtesse doivent être annulées lorsqu’une prostituée ne vient plus travailler au salon de massage.
Lorsque la BPTI, lors de son contrôle mensuel, ne trouvait pas certains documents, elle appelait la recourante, qui était toujours venue et avait présenté les documents sollicités. L’inspecteur référent pour le « B______ » jusqu’en octobre 2016, le témoin I______, avait constaté que les entrées et sorties des travailleuses étaient notées correctement. Il y avait beaucoup d’hôtesses qui venaient pour certaines périodes, s’absentaient et revenaient. Il n’était, de ce fait, pas aisé de répercuter correctement les entrées et sorties. Il n’existait pas de délai dans lequel une travailleuse qui avait quitté un salon de massage devait être désinscrite. Il était ainsi possible qu’une personne inscrite en 2012 ou 2013, qui quittait le salon et y revenait pouvait demeurer inscrite jusqu’en 2016, l’inscription d’origine demeurant valable. Des discussions avaient eu lieu avec la recourante pour savoir comment faire une fois que le premier cahier était complet. Pour l’inspecteur référent, les fiches qui n’avaient pas encore été collées dans le cahier faisaient partie de celui-ci. La recourante avait établi une liste excel qu’elle remettait à la BTPI, ce qui avait permis à cette dernière de mettre ses propres listes à jour. L’inspecteur référent n’avait pas constaté d’irrégularités dans la tenue de ce livre. Il n’était arrivé qu’une seule fois qu’une personne exerçant au salon de massage ne disposait pas d’une autorisation de travail.
Lors de l’audience du 15 janvier 2018, les parties ont renoncé à d’autres actes d’instruction. Le DS a indiqué qu’il ne contestait pas que Mme C______ était au bénéfice d’une autorisation de séjour au moment du contrôle.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans la mesure où la procédure pénale relative au non-respect de l’obligation d’annoncer à l’OCPM tout employé préalablement avant la prise d’emploi est terminée, le chef de conclusions tendant à la suspension de la présente procédure dans l’attente de la procédure pénale est devenu sans objet.
Par ailleurs, les parties ayant renoncé à tout acte d’instruction complémentaire à ceux effectués par la chambre de céans et celle-ci s’estimant dûment renseignée sur les faits pertinents de la cause pour pouvoir statuer, il n’y a pas lieu de procéder à des actes d’instruction complémentaires.
Selon l’art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 1 let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
Dans son premier grief, la recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir établi les faits de manière inexacte. Contrairement à ce que celle-ci avait retenu, les six prostituées mentionnées dans le rapport de police étaient inscrites dans le registre tenu par la recourante.
a. En procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; ATA/659/2017 du 13 juin 2017). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/659/2017 précité et ATA/769/2015 du 28 juillet 2015).
La chambre de céans accorde généralement une pleine valeur probante aux constatations figurant dans un rapport de police, établi par des agents assermentés sauf si des éléments permettent de s’en écarter (ATA/383/2017 du 4 avril 2017 consid. 4d ; ATA/991/2016 du 22 novembre 2016 consid. 3c).
b. Mmes G______, H______ et E______ figuraient sur la liste informatique transmise le 25 juillet 2016 par la recourante. Cette liste comportait leur nom, prénom, date de naissance, nationalité, date d’arrivée dans le salon ainsi que le type de permis de séjour. Ces trois hôtesses étaient donc inscrites dans le registre tenu par la recourante.
Selon les fiches remplies par les prostituées lors de leur arrivée, Mmes D______, F______ et C______ sont arrivées respectivement les 13 juillet 2016, 11 juillet 2016 et 8 février 2008. L’inspecteur référent a indiqué connaître l’existence des fiches telles que celles se rapportant aux trois personnes précitées. Ces fiches faisaient, selon lui, partie du livre dans lequel elles étaient ensuite collées ; il fallait consulter tant le livre que les fiches volantes. L’inspecteur ayant conduit le contrôle litigieux a toutefois déclaré en audience qu’il n’avait pas recherché, dans le livre comprenant les inscriptions relatives à chaque prostituée et les fiches se trouvant dans le coffre, le nom des six prostituées au-delà de la période de quinze jours précédant le contrôle, dès lors que celles-ci lui avaient indiqué qu’elles venaient d’arriver. La recherche effectuée dans les livres de la recourante lors du contrôle de la BTPI était donc incomplète. Par ailleurs, selon l’inspecteur référent, qui avait effectué plusieurs inspections au « B______ », il n’y avait pas d’irrégularité dans la tenue du livre recensant les prostituées, leur date d’arrivée et de sortie. Au vu de ces éléments, il ne peut être retenu que le nom des six prostituées mentionnées dans le rapport de police ne figurait pas dans les registres de la recourante.
Le grief de constatation inexacte des faits doit donc être admis.
a. À teneur de l’art. 12 let. b LProst, la personne responsable d'un salon a pour obligation de s'assurer que les personnes prostituées dans le salon ne contreviennent pas à la législation, notamment celle relative au séjour et au travail des étrangers. Selon l’art. 4 al. 1 LProst, toute personne qui se prostitue est tenue, préalablement au début de son activité, de se présenter personnellement à l’autorité compétente. Il ressort des travaux préparatoires que l’obligation d’annonce ne doit pas se faire au moment où la prostituée a simplement l’intention d’exercer son activité mais seulement préalablement au début de l’exercice de cette activité (Mémorial du Grand Conseil [MGC] 2009-2010/III A 2107).
b. En l’espèce, la recourante a exposé sans être contredite qu’elle avait elle-même procédé à la demande d’autorisation de travail lorsque Mme C______ était venue se prostituer la première fois au « B______ » quelques années auparavant et qu’elle avait ainsi fait confiance à cette dernière lorsqu’elle lui avait dit que la demande de renouvellement de permis était en cours. Après avoir été au bénéfice d’une autorisation de travail valable pendant plusieurs années, Mme C______ a, selon les quittances qu’elle a signées, repris son activité à Genève le 24 septembre 2016. Le représentant du département a reconnu en audience que Mme C______ disposait, au moment du contrôle de la brigade des mœurs, d’une autorisation de séjour. Le constat contraire figurant dans le rapport de police de la BTPI est donc erroné ; son auteur a d’ailleurs déclaré, lors de son audition, qu’il n’était pas impossible que l’information qu’il avait reçue à ce sujet de l’OCPM était fausse. Il avait au demeurant relevé, dans son rapport, la déclaration de Mme C______ qui lui avait indiqué que sa demande de renouvellement d’autorisation de travail était en cours. Par ailleurs, la recourante a été acquittée par le Tribunal de police du chef d’avoir omis d’annoncer Mme C______. Il s’agit, certes, d’un jugement non motivé, de sorte que le raisonnement de l’autorité pénale n’est pas connu. Afin d’éviter des jugements contradictoires, il n’y a cependant pas lieu de s’écarter de l’appréciation faite par l’autorité pénale, qui a considéré comme infondée l’accusation selon laquelle la recourante avait, intentionnellement ou par négligence, omis d’annoncer Mme C______.
Compte tenu de ces éléments, le reproche adressé à la recourante d’avoir laissé œuvrer au sein de son établissement une personne ne disposant pas d’une autorisation de séjour valable, voire d’avoir omis de l’annoncer est infondé.
Le grief doit donc être admis.
a. L’art. 12 let. a aLProst, dans sa teneur applicable lors du contrôle de police, prescrivait que toute personne responsable d'un salon avait, notamment, pour obligation de tenir constamment à jour un registre mentionnant l’identité, le domicile, le type d’autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d’arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur étaient fournies et les montants demandés en contrepartie. Pour ces derniers, une quittance détaillée, datée et contresignée par les deux parties, devait leur être remise.
Les obligations à la charge du responsable d’un salon ont été introduites dans la loi afin de restreindre les abus pouvant résulter de l’exploitation d’un tel établissement pour permettre l’exercice de la prostitution dans les meilleures conditions possibles et éviter l’exploitation sexuelle et la précarisation des personnes exerçant la prostitution (MGC 2008-2009/VII A 8662 et 8668). En particulier, la tenue à jour du registre prévu par l’art. 12 let. a LProst vise à faciliter les contrôles de police (MGC 2008-2009/VII A 8668), ce qui exclut également qu’il soit tenu à distance (MGC 2009-2010/III A 2113).
Les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons et de l’identité des personnes qui s’y trouvent, ce droit d’inspection s’étendant aux appartements ou aux locaux particuliers des personnes qui desservent ces salons ou qui y logent, lorsque ceux-ci sont à proximité du salon (art. 13 LProst dans sa teneur avant le 29 juillet 2017 ; art. 11 du règlement d’exécution de la LProst du 14 avril 2010 [RProst - I 2 49.01]).).
Dans sa jurisprudence, la chambre administrative a considéré que la tenue du registre n'avait de sens que s’il était facilement et immédiatement accessible en cas de contrôle, et ne saurait ainsi être conservé ou tenu à distance. Il importe que les contrôles de la BTPI puissent se faire de manière efficace et rapide. Il serait contraire au but de la loi de devoir convenir d’un rendez-vous avec l’exploitant du salon pour examiner les documents exigés par la loi, respectivement de décaler temporellement les contrôles légaux (ATA/383/2017 du 4 avril 2017 consid. 5e ; ATA/1144/2015 précité consid. 5b). Le même raisonnement s’applique a fortiori aux quittances remises aux prostituées en lien avec les prestations fournies par le salon (ATA/383/2017 précité consid. 5e ; ATA/1064/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4d).
b. En l’espèce, l’inspecteur ayant effectué le contrôle au salon « B______ » le 30 septembre 2016 a déclaré en audience qu’il avait trouvé le registre des prostituées tenu par ce salon dans le coffre de celui-ci. Il s’agissait du livre de couleur bleue. La recourante a produit copie couleur de ce livre ainsi qu’une copie des fiches qui y étaient collées. Par ailleurs, l’inspecteur référent a indiqué avoir également vu le livre et les fiches précitées. Il y a donc lieu de retenir que la recourante tenait un registre des prostituées travaillant dans son salon de massage.
Il ressort des copies produites que les fiches collées dans ce registre comportaient le nom, prénom, la date de naissance, l’adresse, la nationalité, le type de permis de séjour, la date à laquelle la fiche a été remplie et la signature de la prostituée. La date de départ n’y figurait pas. La recourante a expliqué qu’elle biffait la fiche en la datant lorsqu’une prostituée lui indiquait qu’elle n’allait plus revenir ou qu’elle n’était plus revenue pendant un an. L’inspecteur référent a déclaré que le « B______ » avait un grand roulement ; beaucoup d’hôtesses venaient pour une certaine période, s’absentaient et revenaient ensuite. Dès lors qu’il n’était ainsi pas évident de toujours répercuter correctement les entrées et sorties, la recourante avait commencé à établir régulièrement une liste excel qu’elle remettait à la BTPI, ce qui avait permis à cette dernière de mettre à jour ses propres listes. Toujours selon l’inspecteur référent, le grand roulement des travailleuses du « B______ » induisait une certaine difficulté à tenir ce livre quotidiennement à jour. Les entrées et sorties étaient cependant, à son sens, correctement notées.
Au vu de ce qui précède et dès lors que ni la LProst ni son règlement ne précisent après quelle période une hôtesse inscrite dans le registre du salon de massage et ne s’y présentant plus doit être considérée comme étant sortie de celui-ci, il ne peut être reproché à la recourante d’avoir tenu un registre incomplet des prostituées oeuvrant dans son salon de massage.
Seule était inexacte l’indication relative à Mme C______, le départ de celle-ci que la recourante soutient avoir annoncé à la police en 2013, n’ayant pas été consigné dans le registre tenu par le selon, la prostituée y étant demeurée inscrite sans que son nom soit biffé et la date de son départ notée.
c. Reste encore à examiner si la recourante s’est conformée à son obligation d’établir des quittances faisant état des prestations fournies par son salon aux prostituées et des montants demandés en contrepartie, si ces quittances, datées et contresignées par chaque partie, étaient remises à la prostituée et si lesdites quittances étaient immédiatement disponibles en cas de contrôle de la BTPI.
La recourante a produit copie des quittances intitulées « fiche de transmission chiffre d’affaires et TVA » remplies pendant la seconde quinzaine du mois de septembre 2016 par les six prostituées mentionnées dans le rapport de police. Ces quittances comportent l’indication de la date, du nom, prénom et pseudo de la prostituée, le loyer de la chambre utilisée, les frais de ménage, de publicité, le type d’encaissement (en espèces ou par carte de crédit) utilisé par la prostituée, la TVA, le montant versé par cette dernière, respectivement le montant restant encore dû, la signature de la prostituée ainsi qu’un espace « visa comptes » et un autre « visa CA », au bas desquels est tamponnée une date.
Selon les inspecteurs J______ et I______, après un moment de flottement à la suite du changement de loi, des discussions avaient eu lieu avec la recourante pour définir le contenu des quittances ; celles-ci avaient finalement été correctement adaptées et n’avaient pas posé problème. Dès lors que la recourante s’est fondée sur les indications reçues des inspecteurs en charge du contrôle du respect de la LProst et s’est conformée à celles-ci, elle ne peut se voir reprocher le contenu lacunaire des quittances, sauf à décevoir sa bonne foi. L’autorité intimée ne soutient d’ailleurs pas que le contenu des quittances serait incomplet.
Elle relève toutefois, à juste titre, que ces quittances n’étaient pas disponibles lors du contrôle de police. En effet, l’inspecteur ayant conduit ce contrôle a retenu dans son rapport que ces quittances ne se trouvaient pas dans les documents immédiatement disponibles et a confirmé ce constat lors de son audition. Ce constat doit cependant être nuancé au regard du fait que ces quittances avaient été trouvées et mises à disposition lors des autres contrôles mensuels, comme l’ont indiqué les deux autres inspecteurs entendus par la chambre de céans. Il convient ainsi de retenir que les quittances étaient régulièrement établies et se trouvaient, de manière générale, à disposition lors des contrôles de police. Le fait que l’inspecteur ayant conduit le contrôle du 30 septembre 2016 n’ait pas trouvé ces quittances dans le coffre relève donc d’un épisode unique.
Enfin, les prostituées ont indiqué à l’inspecteur lors du contrôle qu’elles n’avaient pas reçu copie des quittances. La recourante a expliqué à la BTPI que les prostituées ne souhaitaient, en général, pas emmener ces documents à leur domicile, raison pour laquelle une copie de la quittance ne leur était remise qu’à leur demande. Cette explication paraît plausible. Il n’en demeure pas moins qu’il appartenait à la recourante de veiller à ce que copie signée de ces quittances soit remise aux prostituées, ces dernières demeurant libres d’en disposer ensuite comme bon leur semblait.
Au vu de ce qui précède, les manquements imputables à la recourante se résument au fait qu’elle n’avait pas enregistré dans ses livres le départ d’une prostituée, que les quittances relatives aux prestations fournies par le salon aux prostituées n’avaient pas été immédiatement disponibles lors du contrôle effectué le 30 septembre 2016 et qu’elle ne remettait pas systématiquement copie de ces quittances aux prostituées.
a. Selon l'art. 14 aLProst, fait l'objet de mesures et sanctions administratives la personne responsable d'un salon qui n'a pas respecté les obligations que lui impose l'art. 12 aLProst (al. 1 let. d). Le département prononce, selon la gravité ou la réitération de l'infraction, l'avertissement (al. 2 let. a), la fermeture temporaire du salon, pour une durée de un à six mois, et l'interdiction d'exploiter tout autre salon, pour une durée analogue (al. 2 let. b), la fermeture définitive du salon et l'interdiction d'exploiter tout autre salon pour une durée de dix ans (al. 2 let. c). Indépendamment du prononcé de ces mesures et sanctions administratives, le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60’000.- à toute personne ayant enfreint les prescriptions de la loi ou de ses dispositions d’exécution (art. 25 al. 1 aLProst).
b. Les amendes administratives prévues par la législation cantonale sont de nature pénale. Leur quotité doit ainsi être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/991/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6a ; ATA/810/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4a et la référence citée). En vertu de l’art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 écembre 1937 (CP - RS 311.0) s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif, ce qui vaut également en droit administratif sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 1 et 3 et 107 CP). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. L’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/991/2016 précité consid. 6a).
c. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 et les références citées ; ATA/114/2015 du 27 janvier 2015 consid. 5c).
d. En l’espèce, la recourante a fait l’objet d’un avertissement et d’une amende de CHF 1'000.- en 2012 pour avoir proposé sur le site Internet du salon de massage des pratiques présentant des risque d’infections sexuellement transmissibles, d’un second avertissement en 2014 pour avoir permis à une prostituée sans permis valable de travail de se prostituer au « B______ » et d’un avertissement et d’une amende de CHF 1'000.- en 2016 pour avoir persisté à mentionner dans ses annonces des rapports à risques.
Les infractions à la LProst retenues en l’espèce sont sans lien avec les manquements pour lesquels les sanctions précitées ont été prononcées. Par ailleurs, certains reproches ayant fondé la sanction querellée, tels celui d’avoir permis à une personne dépourvue d’autorisation de travail de se prostituer et de ne pas avoir enregistré six prostituées dans le registre tenu par le salon de massage, sont injustifiés. Compte tenu de ces éléments, la sanction infligée, à savoir la fermeture temporaire pendant un mois du « B______ » ainsi que l’interdiction d’exploiter tout autre salon pendant la même période, cumulées à une amende de CHF 4'000.-, est disproportionnée.
Comme exposé plus haut, la recourante se voit finalement reprocher les infractions à la LProst suivantes, soit d’avoir omis d’enregistrer dans ses livres le départ d’une prostituée, de ne pas avoir veillé à ce que les quittances relatives aux prestations fournies par le salon aux prostituées soient immédiatement disponibles lors du contrôle effectué le 30 septembre 2016 et de ne pas avoir systématiquement remis copie de ces quittances aux prostituées. Au regard de l’objectif principal de la LProst de permettre aux personnes qui se prostituent d’exercer leur activité dans des conditions aussi dignes que possible (art. 1 let. a LProst), les manquements relevés sont d’une importance secondaire. Ils ne sont, en effet, pas les indices d’une éventuelle exploitation sexuelle ou précarisation des personnes exerçant la prostitution au « B______ ».
Au regard des antécédents de la recourante, du fait qu’elle se conforme, pour le surplus, à l’obligation de tenir un registre et d’établir les quittances requises par loi, et des manquements commis, il se justifie de la sanctionner d’un avertissement et de fixer le montant de l’amende à CHF 2'000.-.
Le recours sera donc partiellement admis et la sanction réduite à un avertissement et une amende de CHF 2'000.-.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 janvier 2017 par Madame A______ contre la décision du département de la sécurité du 22 novembre 2016 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
annule la décision du département de la sécurité du 22 novembre 2016 en tant qu’elle ordonne la fermeture du salon de massage le « B______ » pour une durée d’un mois, l’interdiction à Madame A______ d’exploiter tout autre salon pendant la même durée et lui inflige une amende administrative de CHF 4'000.- ;
dit qu’un avertissement est prononcé à l’encontre de Madame A______ et que l’amende administrative est fixée à CHF 2'000.- ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 250.- ;
alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dimitri Tzortzis, avocat de la recourante, ainsi qu'au département de la sécurité.
Siégeant : Mme Junod, présidente, Mmes Krauskopf et Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :