POUVOIR JUDICIAIRE
A/4343/2016-PE ATA/500/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 mai 2018
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mars 2017 (JTAPI/309/2017)
EN FAIT
Monsieur A______, ressortissant bolivien, né en 1981, est le père de B______, né le ______1997, résidant dans son pays d’origine avec ses grands-parents paternels.
M. A______ a épousé, en Bolivie, le 10 janvier 2012, Madame C______. Cette dernière, ressortissante bolivienne, dispose d’une autorisation d’établissement dans le canton de Genève depuis le 23 juillet 2009.
Mme C______ est mère de deux enfants, aujourd’hui majeurs.
L’intéressé avait de graves antécédents pénaux, ayant été condamné à des peines de prison importantes en Suisse et en Espagne entre 2007 et 2014, notamment pour vol à main armée, recel, infraction à la loi sur les armes et les munitions et pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
Une interdiction d’entrée en Suisse, valable jusqu’au 7 septembre 2012, avait été prononcée à son encontre par les autorités fédérales.
Les condamnations pénales avaient été dissimulées aux autorités compétentes.
Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
b. Le TAPI (DITAI/809/2015 du 3 novembre 2015) puis la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) (ATA/1373/2015 du 21 décembre 2015) ont rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif.
c. Au fond, le TAPI a confirmé la décision initiale de l’OCPM par jugement du 10 mars 2016 (JTAPI/261/2016), aujourd’hui définitif et exécutoire.
En substance, trois motifs de révocation d’une autorisation de séjour avaient été retenus à l’encontre de M. A______, soit :
la dissimulation de faits essentiels durant la procédure d’autorisation ;
la peine supérieure à une année de détention infligée par les autorités judiciaires espagnoles ;
les atteintes graves et répétées de l’intéressé à la sécurité et à l’ordre public suisse et étranger.
Un nouveau délai de départ, échéant au 5 avril 2016, a été imparti à M. A______ par l’OCPM. Ce délai a, sur sa demande, été prolongé au 31 juillet 2016.
Le ______ 2016, Mme C______ a accouché d’un garçon, prénommé D______, lequel a été mis au bénéfice d’une autorisation d’établissement.
a. Le 30 septembre 2016, M. A______ a sollicité de l’OCPM la reconsidération de la décision du 9 octobre 2015. Une autorisation de séjour devait lui être délivrée afin qu’il puisse rester avec son épouse et leur fils.
b. Après avoir donné à l’intéressé l’occasion d’exercer son droit d’être entendu, l’OCPM a maintenu sa décision initiale, le 16 novembre 2016. Un délai, échéant au 16 décembre 2016, lui était imparti pour quitter la Suisse.
La naissance de leur enfant commun n’était pas de nature à modifier l’appréciation de la situation : l’intérêt public à l’éloignement de l’intéressé prévalait sur celui de sa famille à ce qu’il demeure en Suisse.
M. A______ a saisi le TAPI d’un recours contre cette décision, le 16 décembre 2016, sollicitant préalablement la restitution de l’effet suspensif ou l’octroi de mesures provisionnelles afin de pouvoir rester en Suisse jusqu’à droit jugé et concluant principalement à ce qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée au titre du regroupement familial.
a. Le 21 décembre 2016, le président du TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et refusé d’octroyer des mesures provisionnelles en faveur du recourant.
b. Par jugement du 23 mars 2017, le TAPI a rejeté, au fond, le recours. La naissance de l’enfant du recourant constituait un fait nouveau, postérieur à la décision de l’OCPM, et c’était dès lors à bon droit que cet office était entré en matière sur la demande de reconsidération.
Toutefois, les projets du couple d’avoir un enfant étaient connus dans la procédure précédente et la naissance de ce dernier n’était pas apte à modifier l’appréciation faite. Les condamnations pénales prononcées à l’égard de l’intéressé n’étaient – sous l’angle de la proportionnalité – pas suffisamment anciennes pour autoriser une autre appréciation que celle faite initialement.
Quant à l’intérêt du fils du recourant à vivre avec ses deux parents, les dispositions de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. (CDE - RS 0.107) ne donnaient pas le droit à l’enfant ou à ses parents d’obtenir une autorisation de séjour, selon la jurisprudence.
Tant l’OCPM que le TAPI avaient abusé de leur pouvoir d’appréciation en n’entrant pas en matière sur les éléments avancés et les pièces produites. Son droit d’être entendu avait été violé dès lors que le TAPI n’avait pas procédé à son audition.
S’il avait certes fait l’objet de condamnations pénales, la plus longue avait été prononcée huit ans avant le dépôt de la demande d’autorisation de séjour en Suisse. Les sanctions prononcées à son encontre dans ce pays avaient été principalement pécuniaires, sous réserve d’une peine privative de liberté de six mois accompagnée d’un sursis. Il n’avait plus commis de faits répréhensibles depuis 2013. Il s’était réintégré, ce dont il y avait lieu de tenir compte.
Tant la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) que la CDE impliquaient qu’il puisse séjourner en Suisse avec son épouse et son fils. Un retour en Bolivie entraînerait tant pour lui-même que pour son épouse et son fils, cas échéant pour lui tout seul, un très grave préjudice.
En dernier lieu, l’intéressé indiquait avoir entrepris les démarches lui permettant d’être mis au bénéfice des dispositions prévues par l’opération « Papyrus ».
Le 2 juin 2017, l’OCPM a conclu au rejet du recours, confirmant que M. A______ avait déposé une demande relevant de l’opération « Papyrus », laquelle serait traitée par l’OCPM puis, cas échéant par le TAPI.
Exerçant son droit à la réplique, le 6 juillet 2017, M. A______ a maintenu ses explications antérieures et développé les motifs pour lesquels il considérait que les conditions du projet « Papyrus » devaient lui être appliquées.
Le 12 juillet 2017, M. A______ a réitéré sa demande d’être entendu, de même que son épouse.
Le 9 octobre 2017, l’OCPM a transmis à la chambre administrative un rapport de renseignements, au terme duquel M. A______ avait été rapatrié le 30 septembre 2017 vers la Bolivie.
Interpellé au sujet des conséquences de l’exécution du renvoi, M. A______, par la plume de son conseil, s’est déterminé le 31 octobre 2017.
Il avait conservé un intérêt à obtenir un jugement, malgré ce renvoi, exécuté alors qu’un recours auprès de la chambre administrative était pendant contre le rejet de la demande de reconsidération et qu’une demande de régularisation dans le cadre du projet « Papyrus » était en traitement.
Avant son refoulement, l’intéressé avait réussi à s’intégrer en Suisse.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant requiert son audition et celle de son ex-épouse.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; ATA/73/2017 du 31 janvier 2017 consid. 4a). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2) ni celui d'obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016).
b. À maintes reprises, le recourant a eu l'occasion d'exercer son droit d'être entendu par écrit, que ce soit auprès de l'OCPM, du TAPI ou devant la chambre de céans. La chambre administrative dispose dans ces circonstances d’un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés par le recourant en toute connaissance de cause.
Il ne sera dès lors pas donné suite à cette requête d'instruction.
Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/10/2017 du 10 janvier 2017 consid. 3a).
L'objet du litige consiste à déterminer si l'OCPM, confirmé en cela par le TAPI, était en droit de refuser l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant au titre du regroupement familial.
a. Aux termes de l'art. 43 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
D'après l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent notamment s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr.
b. Aux termes de l’art. 62 LEtr, l'autorité compétente peut révoquer une autorisation si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté de plus d'une année est une peine de longue durée et constitue un motif de révocation de l'autorisation au sens de l'art. 62 let. b LEtr. Il s'agit d'une limite fixe, indépendante des circonstances du cas d'espèce (ATF 135 II 377 consid. 4.2). La durée supérieure à une année pour constituer une peine privative de liberté de longue durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal. En revanche, il importe peu que la peine ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, ou sans sursis (arrêt du Tribunal fédéral 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2).
Il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics, au sens des art. 62 let. c LEtr et 80 al. 1 let. a de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) notamment en cas de violation importante ou répétée de prescriptions légales ou de décisions d'autorité. Tel est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation, mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_516/2012 du 17 octobre 2012 consid. 2.2 ; 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1).
Le refus de l'autorisation ne se justifie par ailleurs que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances. Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'intégration, respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 135 II 377 consid. 4.3 ; 135 II 110 consid. 4.2). Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_855/2012 du 21 janvier 2013 consid. 6.1; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5.1). Les années passées en Suisse en prison ne sont pas prises en considération, celles qui l'ont été dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne revêtent que peu de poids et ne sont par conséquent pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.2 ; 134 II 10 consid. 4.3). Enfin, les mesures d'éloignement sont soumises à des conditions d'autant plus strictes que l'intéressé a passé une longue période en Suisse.
b. L’art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par cette disposition (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 ss ; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145).
Il n’y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des membres de la famille qu’ils réalisent leur vie de famille à l’étranger ; l’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 ; 135 I 143 consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 § 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 ; ATF 134 II 25 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_54/2011 du 16 juin 2011).
c. Selon la jurisprudence, le refus de l'autorisation, ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Or, l'examen de la proportionnalité sous l'angle de l'art. 8 § 2 CEDH se confond avec celui imposé par l'art. 96 LEtr al. 1, lequel prévoit que les autorités compétentes doivent tenir compte, dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que ceux de son degré d’intégration (arrêts du Tribunal fédéral 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3 ; 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 3.1 ; ATA/519/2017 du 9 mai 2017 consid. 10d).
d. Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige l’art. 3 CDE. Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_851/2014 du 20 avril 2015 consid. 4.2).
La venue au monde du fils commun du recourant et de son épouse, en _____2016, soit quatre mois après le jugement du TAPI du 10 mars 2016, ainsi que l’écoulement du temps ne permettent pas de modifier l’analyse de ces éléments. Il en va de même en ce qui concerne les dispositions de droit international qui sont invoquées : rien ne permet de considérer que l’OCPM ou la juridiction administrative de première instance n’aurait pas respecté les limites de leur pouvoir d’appréciation en retenant la solution aujourd’hui contestée par le recourant.
S’agissant de l’exécution du renvoi, le départ du recourant démontre en soi que cet acte était possible, licite et exigible, au sens de l’art. 83 LEtr.
Compte tenu de ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 mai 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mars 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.