POUVOIR JUDICIAIRE
A/2125/2017-MARPU ATA/322/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 avril 2018
dans la cause
Monsieur Dominique CORAZZI
contre
TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS représentés par Me Bertrand Reich, avocat
et
CONSORTIUM TRISAX SA et FIRE SYSTEM SA, appelées en cause
EN FAIT
Monsieur Dominique CORAZZI est titulaire d’une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce du canton de Genève sous l’enseigne « Corazzi International » depuis le 9 juin 1993, qui a pour buts statutaires des travaux de second œuvre dans le bâtiment.
Par avis publié le 20 août 2016 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur la plateforme www.simap.ch, les Transports publics genevois (ci-après : les TPG) ont lancé un appel d'offres en procédure ouverte et soumis aux traités internationaux pour des travaux de construction concernant le lot 25, isolation phonique sous dalle du centre de maintenance secondaire (ci-après : CMS) « En Chardon ».
Le délai pour poser des questions à l'adjudicateur était fixé au 30 novembre 2016, celui de dépôt des offres au 24 janvier 2017 à 16h00. Le dossier d'appel d'offres était disponible du 15 novembre 2016 au 24 janvier 2017.
Ledit dossier énumérait les critères d'adjudication et leur pondération comme suit : qualité économique globale de l’offre (40 %, ci-après : critère 1), qualité technique de l’offre : adéquation de l’offre au cahier des charges (25 %, ci-après : critère 2), organisation du candidat mise en place pour l’exécution du marché (20 %, ci-après : critère 3), références nécessaires pour la réalisation du marché (10 %, ci-après : critère 4), prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable (5 %, ci-après : critère 5). Aucune audition n’était envisagée, mais les TPG se réservaient le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier « possédait » (sic) des informations incomplètes ou douteuses.
Le 1er février 2017, les TPG ont procédé à l'ouverture des offres. Six entreprises avaient soumissionné, dont celle de M. CORAZZI, pour un montant de CHF 449'499.63 et Trisax SA / Fire System SA Consortium (ci-après : le consortium) pour un montant de CHF 465'403.-.
Par courrier électronique du 21 février 2017, les TPG ont sollicité de M. CORAZZI qu’il apporte, à l’attention du groupe d’évaluation, quelques précisions concernant le détail des prix d’échafaudages, le type de produit isolant et qu’il indique son chiffre d’affaires des années 2013 à 2015, ainsi que la confirmation que les prix unitaires comprenaient tous les éléments nécessaires à une exécution dans les règles de l’art.
M. CORAZZI a donné suite à cette demande par courrier électronique du 24 février 2017.
Par décision du 27 avril 2017, les TPG ont adjugé le marché au consortium et signifié à M. CORAZZI qu’il s'était classé au 2ème rang et qu'il n'obtenait pas le marché.
Selon le tableau d'évaluation des offres, joint au courrier précité, les notes étaient les suivantes :
D. Corazzi Consortium
critère 1 40,00 36,08
critère 2 15,00 17,00
critère 3 2,60 11,20
critère 4 4,80 8,40
critère 5 0,30 0,30
score total 62,70 72,98
classement 2 1
Par courrier du 4 mai 2017, M. CORAZZI a requis des éclaircissements sur l’évaluation du critère 3, relatif à l’ « organisation du soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché ». Il n’avait reçu que 2,60 sur 20 points alors même qu’il était premier pour le critère principal, à savoir le 1. Il n’était pas compréhensible que les TPG n’aient pas sollicité d’explications complémentaires quant à l’organisation de son entreprise.
Les TPG ont répondu le lendemain. La cotation des critères et sous-critères s’effectuait uniquement sur la base des informations contenues dans l’offre du candidat. Pour le critère 3, celles de M. CORAZZI étaient inexistantes pour trois sous-critères et lacunaires pour deux autres.
Par acte du 15 mai 2017, M. CORAZZI, agissant en personne, a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'adjudication précitée, concluant préalablement à « l'octroi » de l'effet suspensif au recours, à ce qu’il soit ordonné aux TPG de produire tous les documents liés à l’appel d’offres litigieux (procès-verbaux d’ouverture et de notation des offres, analyses et courriers de demandes complémentaires adressées aux candidats retenus pour l’évaluation) et, à titre principal, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier aux TPG pour qu’ils procèdent à une nouvelle évaluation, plus précisément du critère relatif à l’organisation du soumissionnaire. Il concluait à l'allocation d'une indemnité de procédure.
La décision violait le droit et était fondée sur une constatation inexacte et incomplète des faits.
Il était classé premier pour le critère économique, soit le critère prépondérant en terme de pondération, de sorte que les TPG auraient dû lui demander de fournir des explications complémentaires sur son organisation si réellement les données figurant dans l’offre étaient lacunaires voire inexistantes sur ce point. Plus grave, le fait d’attribuer une note aussi mauvaise pouvait laisser entendre une incompétence de l’entreprise à exécuter ces travaux alors que tel n’était pas le cas. Les TPG auraient pu l’auditionner pour dissiper leurs doutes. L’examen des documents dont la production était requise permettrait de démontrer que la note de 2,60 avait été fixée de manière arbitraire.
Contrairement à ce qu’affirmaient les TPG, la cotation des critères et sous-critères ne s’effectuait pas uniquement sur la base des informations contenues dans l’offre du candidat puisqu’ils avaient précisément sollicité du recourant, par courrier électronique du 21 février 2017, des explications complémentaires sur un certain nombre de points. Le fait qu’ils aient renoncé à demander des éclaircissements sur l’organisation de l’entreprise permettait de retenir une constatation incomplète des faits pertinents.
Le 17 mai 2017, le juge délégué a fait interdiction aux TPG de conclure le contrat avec l'entreprise adjudicataire jusqu'à ce qu'il soit statué sur la question de l'effet suspensif.
Par décision du 24 mai 2017, le juge délégué a appelé en cause le consortium.
Le 29 mai 2017, les TPG, sous la plume de leur conseil, ont conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif. Les pièces confidentielles, soit en l’occurrence l’offre du recourant, le tableau d’évaluation complet et le rapport d’évaluation, produits dans un bordereau séparé et portant les nos de pièces 5 à 7, devaient être soustraites à la vue des autres parties.
Le 31 mai 2017, le consortium a également conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.
Dans leur détermination du 15 juin 2017, reprenant celle du 29 mai 2017, les TPG ont conclu préalablement à la soustraction des pièces confidentielles nos 5 à 7 à la vue des autres parties, principalement au rejet du recours, « sous suite de dépens ».
S’agissant du critère litigieux dans l’offre de M. CORAZZI, celui-ci n’avait pas fourni de planning, ne disposait pas d’une certification qualité, n’avait pas d’expérience d’application de plan assurance qualité (ci-après : PAQ), ne disposait pas d’une certification environnementale et n’avait pas complété toutes les parties de l’annexe 17 « cahier des données santé et sécurité ». Il n’avait fait état que de trois personnes-clé dont lui-même, et n’avait fourni, pour chacune de ces trois personnes-clé dont le curriculum vitae (ci-après : CV) était requis, qu’une feuille « qualification des personnes-clé » ne comportant aucune référence aux entreprises et fonctions antérieures. Il n’avait aucunement rempli le tableau relatif aux activités significatives de gestion de la sécurité prévues, n’avait fourni aucune indication relative aux locaux mis à disposition du personnel pendant la durée du chantier et n’avait nullement rempli le tableau relatif à l’organisation des secours mis en œuvre pour la durée des travaux. Les sous-critères du critère 3, non connus des soumissionnaires, avaient en conséquence été notés comme suit sur les 20 points maximum :
Note
Pondération
1
= 0,4 pt
0
0
0
0
0
0
3
0,6
2
0,8
4
0,8
soit
2,6 pts
Pour trois des sous-critères, M. CORAZZI n’avait pas fourni de réponse, ce qui imposait la note 0. Son excellente organisation interne (note 4) et sa bonne répartition des tâches et des responsabilités (note 3) n’avaient permis de compenser ni les manquements, notamment les parties laissées incomplètes de l’annexe 17 « cahier des données santé et sécurité », qui avaient justifié la note de 2, ni les lacunes dans les renseignements sur l’identité et le parcours des trois personnes-clé, qui rendaient appropriée la note de 1.
Même à accorder la note maximale aux quatre sous-critères auxquels M. CORAZZI avait répondu, son offre obtiendrait 6 points pour le troisième critère au lieu de 2,6, ce qui ne modifierait pas le classement final. Pour que l’offre de M. CORAZZI passe au premier rang, il faudrait qu’une note supérieure à 1,6 lui soit accordée pour les quatre sous-critères auxquels il n’avait pas, ou pratiquement pas répondu, ce qui supposerait que son offre soit complétée par les informations manquantes, soit en violation du droit.
Le 15 juin 2017, le consortium a conclu au rejet du recours et à ce que sa soumission demeure confidentielle, respectivement soustraite à la vue de M. CORAZZI. Le consortium avait valablement et entièrement répondu au dossier d’appel d’offres.
Par décision du 28 juin 2017 (ATA/1027/2017), la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours. L’interdiction de conclure le contrat d’exécution de l’offre, prononcée le 17 mai 2017, était levée.
Dans sa réplique du 5 juillet 2017, M. CORAZZI a conclu, « sous suite de dépens », à ce que soient mis à sa disposition le rapport d’évaluation et le tableau d’évaluation détaillé produits sous bordereau séparé par les TPG, et à ce que lui soit allouée une indemnité de CHF 65'953.49 pour le dommage subi en raison de l’illicéité de la décision entreprise, montant correspondant à sa marge nette si les travaux lui avaient été confiés.
Était jointe à son écriture une copie de l’analyse des offres du lot 25 établie par les TPG et datée du 27 février 2017, que quelqu’un avait, selon lui, déposé anonymement dans la boîte aux lettres de son entreprise le week-end précédent et qui tendait à prouver l’arbitraire. À son examen, il avait réalisé qu’un employé licencié de Corazzi International, Monsieur Jean-Marc CHINAL, était membre du comité d’évaluation. En outre, les remarques faites dans le rapport sur les dossiers des autres soumissionnaires démontraient l’absence de toute raison objective aux notes qu’il avait obtenues. S’agissant en particulier du consortium, la conclusion du rapport était la suivante : « Le dossier est incomplet car il manque un nombre de pages important (~ 80 pages rendues). Le soumissionnaire s’est limité à fournir le strict minimum pour pouvoir être noté. Le soumissionnaire doit indiquer le produit isolant ». La conclusion du chapitre intitulé « réponses des soumissionnaires aux questions » était la suivante : « Vu les informations reçues, les offres des entreprises Trisax/Fire System, KB Ignifuge et Belloni ne devraient pas être prises en compte, car les produits isolants proposés ne correspondent pas au cahier des charges. À moins que ces dernières ne fournissent une documentation technique adéquate ». Les TPG avaient donc eu pour objectif d’écarter son offre et totalement excédé leur pouvoir d’appréciation en attribuant les travaux au consortium.
Le rapport produit par M. CORAZZI était un document interne constituant une version intermédiaire du rapport d’évaluation final produit sous pièce 6 du bordereau séparé et dont le contenu différait. Il s’agissait donc d’un faux dont la production constituait en outre une violation des dispositions du droit des marchés publics et une tentative d’induire la justice en erreur. Les incertitudes sur la conformité du produit isolant proposé par le consortium avaient été levées par l’expert acousticien, comme le démontraient les deux nouvelles pièces produites à l’appui de leur écriture, soit un courrier électronique du 9 mars 2017 et un rapport intermédiaire postérieur à celui produit par M. CORAZZI et également daté du 9 mars 2017. Une restriction d’accès était requise pour ce dernier document. En tout état, rien ne permettait de remettre en cause la note attribuée à M. CORAZZI s’agissant du critère 3, soit celle dont il se plaignait. S’agissant de M. CHINAL, membre suppléant du comité d’évaluation auquel il n’y avait pas eu lieu de faire appel, M. CORAZZI aurait dû en demander la récusation immédiatement, son nom ressortant du dossier d’appel d’offre déjà.
Les TPG avaient dénoncé au Procureur général la transmission de cette pièce confidentielle, les faits pouvant être constitutifs d’un faux dans les titres au sens de l’art. 251 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), respectivement d’une escroquerie (art. 146 CP) et/ou d’une violation du secret de fonction (art. 320 CP). Il appartenait à la chambre de céans, le cas échéant, de les dénoncer s’agissant de l’éventuelle infraction visant à induire la justice en erreur. Enfin, il se justifiait d’accorder aux TPG une indemnité pour les frais induits par le recours téméraire.
Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
Par courrier du 26 février 2018, les TPG ont confirmé à la chambre administrative que le contrat d’exécution avait été conclu le 4 août 2017 et qu’à ce jour, environ 70 % des prestations d’isolation phonique sous dalle avaient été réalisées.
Le 20 mars 2018, M. CORAZZI a affirmé qu’après consultation des pièces, il apparaissait que les TPG avaient noté les candidats sur la base de constatation de faits inexacts dans le but d’attribuer le marché au consortium. Il y avait des incohérences systématiquement en sa défaveur et en faveur du consortium entre le rapport d’évaluation et la grille de notation. À titre d’exemple, s’agissant du planning du consortium, le rapport d’évaluation mentionnait un « planning succinct » tandis que la grille d’évaluation le qualifiait de « fourni avec décomposition des tâches sommaire ». Le consortium avait obtenu quatre points alors que son planning était succinct, ce qui était arbitraire, étant rappelé que ces points étaient pondérés 50 %, si bien que l’impact sur le résultat n’était pas négligeable.
Le contrat ayant déjà été conclu et 70 % des prestations déjà exécutées, il sollicitait d’être indemnisé pour la marge nette qu’il aurait perçue, soit CHF 63'953.49.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1bis let. e et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
a. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1443/2017 du 31 octobre 2017 ; ATA/360/2014 du 20 mai 2014).
Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), se pose la question de l’intérêt digne de protection du recourant au maintien du recours.
b. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L - AIMP). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non.
c. En l’espèce, en tant que soumissionnaire évincé, et bien que le contrat ait déjà été conclu, le recourant conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA. En effet, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b), il dispose de la qualité pour recourir.
Dès lors que toutes les conditions énumérées ci-dessus sont remplies, le recours est recevable.
Le contrat d'adjudication ayant été signé, le consortium, qui n'a plus d'intérêt au litige (art. 71 al. 1 LPA), sera mis hors de cause.
Le recourant se plaint de la note obtenue pour l’évaluation du critère 3, soit l’ « organisation du soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché ». Il fait valoir que la note aurait été fixée de manière arbitraire et sur la base d’une constatation incomplète des faits.
a. Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP). L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP).
b. Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).
c. En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1).
Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la plus appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du 27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; ATA/851/2014 et ATA/20/2014 précités).
L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). En outre, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (ATF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/20/2014 précité et les références citées). Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger. De plus, l’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicateur peut alors se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (ATA/20/2014 précité et les références citées).
Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions, en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015).
d. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 123 V 150 consid. 2 et les références citées).
e. Le principe d’intangibilité des offres, qui interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai fixé pour leur dépôt, découle de l’art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 222 n. 354). Il est également lié à la nécessité d’assurer l’égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1). Toutefois, l'autorité adjudicatrice est en droit de rectifier d'office les erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP). En outre, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 RMP). Néanmoins, elle ne saurait toutefois par ce biais porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à des corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité).
f. Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; 138 I 49 consid. 7.1). La chambre administrative suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/1189/2017 du 22 août 2017 et les références citées).
Le recourant ne conteste pas la définition des sept sous-critères du critère 3, ni leur pondération. Il ne nie pas non plus ne pas avoir fourni de réponse à trois des sept sous-critères, et, en particulier, il ne réfute pas l’absence de production d’un planning, principal sous-critère avec une pondération de 50 %. Il ne dément pas non plus que les informations sur les trois personnes-clé aient été peu détaillées, et que le « cahier des données santé et sécurité » constituant l’annexe 17 ait été rempli de manière incomplète.
Le dossier d’appel d’offres (point 4.5) rappelait quant à lui que « l’adjudicateur se réserv[ait] le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier posséd[ait] des informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne pourra[it] pas apporter d’éléments nouveaux ou modifier son offre au risque de se voir exclu de la procédure ».
Ainsi que le relève l’autorité intimée, interpeller le recourant sur les informations qu’il avait omis d’inclure dans son dossier, soit en l’occurrence celles qui touchaient à l’organisation de son entreprise, reviendrait à le laisser fournir de nouvelles informations et ainsi l’autoriser à compléter son offre. Tel n’est pas le cas de la sollicitation par courriel du 21 février 2017, laquelle visait à requérir de sa part un complément sur des informations figurant déjà au dossier, mais qui méritaient des précisions.
Le recourant n’ayant aucun droit à compléter son offre, et l’autorité disposant de surcroît d’une très grande liberté d’appréciation dans les questions qu’elle souhaite poser pour compléter un dossier, que la chambre de céans ne revoit qu’avec retenue, le grief sera écarté.
b. Par ailleurs, le recourant soutient que la note de 2,6 qu’il a obtenue à l’évaluation du critère 3 aurait été attribuée de manière arbitraire, ce que les commentaires relatifs aux autres soumissionnaires et, en particulier, au consortium, tels que formulés dans le document qu’il indique avoir reçu anonymement, confirmeraient.
Comme indiqué, le critère 3 était subdivisé en sept sous-critères. Le barème de notes appliqué par l’autorité intimée figurait au dossier d’appel d’offres et correspondait à celui du guide romand pour les marchés publics. Selon ce barème, la note 0 est attribuée au candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé. La note 1 correspond au cas du candidat qui a fourni un document ou une information dont le contenu ne répond pas aux attentes. La note 2 vise un contenu de l’information ou du document fournis qui ne répond que partiellement aux attentes, tandis que la note 3 est attribuée lorsque le contenu du document ou information répond aux attentes minimales, mais ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. La note 4 est donnée lorsque le contenu répond aux attentes, mais présente un minimum d’avantages particuliers par rapports aux autres candidats, et, enfin, la note maximale de 5 est octroyée au candidat qui a fourni une information ou un document dont le contenu présente beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats.
Or, il ressort du dossier que le recourant n’a pas fourni de réponse s’agissant de trois des sept sous-critères, soit celui du planning, évalué à 50 %, et les deux en lien avec « l’organisation qualité du soumissionnaire » respectivement qualité et environnement, chacun pondéré à 10 %. Pour ces deux derniers sous-critères, le recourant a simplement coché les cases « non » pour indiquer qu’il ne disposait pas de certifications qualité et environnementale officielles et qu’il n’avait jamais élaboré ou appliqué un plan d’assurance qualité et un système de management environnemental. Il a laissé sans réponses les questions où il lui appartenait de développer sur quel système qualité il allait s’appuyer, ou encore quels étaient les principaux axes prévus pour le projet s’agissant du domaine environnemental. La note de 0 qu’il a reçue pour ces trois sous-critères n’apparaît donc pas arbitraire.
Par ailleurs, le recourant a donné une réponse incomplète pour deux autres sous-critères. Il n’a ainsi pas donné de renseignements sur le parcours des trois personnes-clé qu’il a citées et dont il faisait au demeurant partie, sans fournir de référence sur les entreprises et fonctions antérieures, malgré la mention explicite selon laquelle l’adjudicateur exigeait la remise des CV des personnes-clé. La note 1 qui lui a été attribuée n’apparaît ainsi pas non plus arbitraire.
Enfin, quant au cahier santé et sécurité de l’annexe 17, le recourant n’a aucunement rempli les tableaux relatifs respectivement à l’effectif prévu, à la surface minimale des locaux mis à disposition du personnel sur le chantier pendant la durée des travaux, ni à l’organisation des secours mis en œuvre. S’il a énuméré trois personnes-clé en la matière, il a à nouveau omis d’en préciser le parcours et d’en fournir le CV. La note de 2 obtenue s’agissant de ce sous-critère ne semble donc pas non plus attribuée de manière arbitraire.
La moyenne de 2,6 obtenue par l’addition des notes précitées n’apparaît en conséquence pas entachée d’arbitraire.
Par ailleurs, les considérations du recourant sur le contenu du rapport qu’il indique avoir trouvé dans sa boîte aux lettres ne permettent pas de remettre en question ce qui précède, étant rappelé que la procédure a démontré qu’il ne s’agissait que d’un rapport intermédiaire, contredit par le rapport final versé à la procédure et que le recourant a pu consulter. S’agissant en particulier de la remarque faite par un architecte selon laquelle l’offre du consortium ne devrait pas être prise en compte car le produit isolant proposé ne correspondait pas au cahier des charges, laquelle remarque figurait dans ledit rapport intermédiaire, il apparaît qu’un expert acousticien a dûment infirmé cette évaluation.
Aussi, en ne précisant pas pourquoi l’autorité intimée aurait dû lui octroyer une note supérieure à la note de 2,6 obtenue au critère 3, et en faisant simplement valoir que le dossier du consortium n’était pas meilleur que le sien, le recourant ne fait que substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce qui n’est pas admis (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; ATF 125 II 86 consid. 6).
La simple lecture du tableau et du rapport d’évaluation met en évidence que l'appelé en cause a été plus précis que le recourant dans les données fournies au pouvoir adjudicateur, en particulier en lien avec les sous-critères du critère 3.
En tout état, la question de savoir si le recourant méritait une note plus élevée au critère 3 n’est pas déterminante, dans la mesure où, comme le relève l’autorité intimée, même à accorder la note maximale aux quatre sous-critères auxquels le recourant a répondu, son offre obtiendrait 6 points au lieu de 2,6, ce qui ne modifierait pas le classement final. Pour que son offre passe au premier rang, il aurait fallu qu’une note supérieure à 1,6 lui soit accordée pour les quatre sous-critères auxquels il n’a pas, ou pratiquement pas répondu, ce qui supposerait que son offre soit complétée par les informations manquantes, ce que la réglementation précitée interdit.
Enfin, il ne sera pas donné suite à l’observation du recourant sur la présence d’un employé licencié dans les membres suppléants du groupe d’évaluation, le recourant n’en ayant pas demandé la récusation en temps voulu alors qu’il lui appartenait de le faire immédiatement, son nom figurant déjà dans le dossier d’appel d’offres (ATA/229/2015du 3 mars 2015). Au demeurant, ce fait ne permet pas de conclure que le consortium aurait été indûment avantagé au détriment du recourant.
Le caractère illicite de la décision d’adjudication en cause n’ayant pas été démontré, c’est, en définitive, sans excès ou abus de leur pouvoir d’appréciation ni arbitraire que les TPG ont adjugé le marché public litigieux à l’appelé en cause. Le recours, infondé, sera rejeté. La question des dommages-intérêts ne se pose donc pas et ne sera pas examinée.
Le document produit par le recourant, qualifié de « faux » par l’autorité intimée, objet d’une procédure pénale, n’étant pas déterminant pour la solution du litige, aucune transmission au Ministère public ne sera effectuée.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 1'300.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l’autorité intimée, qui bénéficie d’un service juridique à même de traiter la procédure (ATA/1129/2017du 2 août 2017 et l’arrêt cité).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
met hors de cause le consortium Trisax SA et Fire System SA ;
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 mai 2017 par Monsieur Dominique CORAZZI contre la décision des Transports publics genevois du 27 avril 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de procédure de CHF 1'300.- à la charge de Monsieur Dominique CORAZZI ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur Dominique CORAZZI, à Me Bertrand Reich, avocat des Transports publics genevois, ainsi qu’au consortium Trisax SA et Fire System SA.
Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Montani, M. Pagan, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges, M. Berardi, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :