POUVOIR JUDICIAIRE
A/4613/2017-PROF ATA/290/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 mars 2018
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
et
B______ représentés par Me Pascal Rytz, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
Son capital social se monte à CHF 20'000.-.
Monsieur A______ est l’un des deux associés-gérants avec signature individuelle de la société.
Par arrêté du 22 juillet 2016, le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE ou le département) a autorisé M. A______ à exploiter la société, estimant qu’il remplissait les conditions d’honorabilité prévue par le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14).
Par lettre du 8 décembre 2016, le DSE a constaté que la société figurait sur la liste des entreprises en infraction aux usages, publiée le 5 décembre 2016 par l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT). Il a sollicité de la société une copie de la décision, qui lui a été transmise le 21 décembre 2016.
À teneur de celle-ci, datée du 26 avril 2016, l’OCIRT avait refusé de délivrer à la société, active sur des marchés publics, les attestations permettant de soumissionner à de tels marchés pour une période de deux ans. La société n’avait pas respecté les salaires minima et les conditions de rémunération des vacances, n’était pas à jour avec le paiement des cotisations sociales, n’avait pas fourni les documents permettant un contrôle complet du respect des conditions minimales de travail et les prestations sociales dans son secteur d’activité et n’avait pas démontré s’être mise en conformité avec les usages. La décision n’avait pas fait l’objet d’un recours.
Le 17 janvier 2017, le DSE a imparti à la société un délai au 31 janvier 2017 pour produire différents documents. S’en est suivi un échange de correspondances aux fins de compléter le dossier.
Il ressort d’un extrait du registre des poursuites que le 13 octobre 2017 la société faisait l’objet de vingt-quatre poursuites, pour un montant total de CHF 571'826.48.
Parmi celles-ci, la société avait fait l’objet de quatorze commandements de payer de la caisse interprofessionelle assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) pour un montant total de CHF 351'185.-, de trois continuations de la poursuite de la Confédération suisse pour un montant total de CHF 159'594.-, de deux continuations de la poursuite de l’État de Genève pour un montant de CHF 53'486.40, d’une notification d’un commandement de payer de la Confédération suisse pour un montant de CHF 62'735.- et d’une ouverture de la poursuite de l’État de Genève pour la somme de CHF 47'105.20.
Il ressortait du dossier, outre la décision exécutoire de l’OCIRT du 22 avril 2016, que la société n’était toujours pas en mesure, en dépit des très nombreux délais qui lui avaient été accordés, de produire une attestation de la commission paritaire nationale de la branche de la sécurité (ci-après : CoPa) précisant qu’elle respectait les dispositions de la convention collective de travail pour la branche des services de sécurité privés du 9 septembre 2013 (ci-après : CCT) et une attestation de la Fédération romande des entreprises (ci-après : FER) précisant qu’elle respectait le plan de remboursement convenu le 9 février 2017. Celui-ci prévoyait six acomptes mensuels de CHF 10'000.-, la première fois le 28 février 2017 et le versement du solde de CHF 275'946,40 au 28 août 2017.
La société ne répondait plus aux conditions requises par l’art. 8 al. 1bis let. b CES. M. A______ avait violé l’art. 11 al. 1 let. c CES en ne communiquant pas immédiatement au département les faits pouvant justifier une mesure administrative, ainsi que l’art. 15 al. 1 CES en ne respectant pas les dispositions de la législation fédérale régissant les assurances sociales et les étrangers ainsi que les dispositions de la CCT.
La jurisprudence récente de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) imposait une telle décision.
Le département avait violé la maxime inquisitoire, le droit d’être entendu des recourants, les art. 8 et 31 CES, la liberté économique et le principe de la proportionnalité.
Dans ses observations du 30 novembre 2017, le DSE a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et de mesures provisionnelles.
Le 11 décembre 2017, le recourant a transmis une pièce dont il avait annoncé la production, à savoir une « décision de sursis au paiement » de la FER du 6 décembre 2017, consistant en un arrangement provisoire sur la part pénale des « cotisations AVS/AI/APG/AC+PS » pour des arriérés depuis 2015 avec paiement des cotisations courantes en sus dès le mois de novembre 2017, les conditions étant à revoir en janvier 2019.
Les montants des acomptes et les échéances n’étaient pas produits.
Par décision du 10 janvier 2018 sur mesures provisionnelles, la présidence de la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours et autorisé M. A______ à pratiquer jusqu’à droit jugé au fond. Les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise étaient moins importantes que celles justifiant le report de son exécution. L’intérêt privé du recourant, par ailleurs associé-gérant de la société qui déployait des activités dans d’autres domaines que la sécurité et employait plus d’une dizaine de personnes, dont la liste des noms était versée au dossier, à la continuation de l’exploitation jusqu’à droit jugé au fond primait, en l’état, l’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision querellée. De surcroît, le nombre de mois écoulés entre la première demande du département d’obtenir des documents en janvier 2017 et la prise de décision exécutoire nonobstant recours, le 10 novembre 2017, relativisait l’urgence, malgré la patience dont avait fait montre le département à l’égard de la société qui faisait, à l’époque déjà, l’objet de poursuites et de la décision de l’OCIRT en force.
Par observations du 29 janvier 2018, le département a conclu au rejet du recours.
La décision de retrait de l’autorisation d’exploiter de la société avait été rendue au motif que l’entreprise ne remplissait plus les conditions de solvabilité requises par l’art. 8 al. 1 let. c CES.
Une infraction à l’art. 11 al. 1 let. c CES avait été retenue à l’encontre de M. A______.
La société était toujours sur la liste des entreprises en infraction aux usages sur le site de l’OCIRT. Cette mesure était en vigueur jusqu’au 22 avril 2018.
La société n’a pas souhaité répliquer dans le délai au 20 février 2018 qui lui avait été accordé.
Le 27 février 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants sollicitent l’ouverture d’une enquête et une expertise de la situation financière de la société et du respect des normes de la CCT.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2).
b. En l’espèce, cette requête en mesures d’instruction n’est pas motivée. On peut déduire des écritures des recourants qu’elles devraient permettre de prouver leurs allégations selon lesquelles la société « a assaini sa situation en payant bon nombre de ses créanciers et en amortissant régulièrement la dette qui demeure à l’égard de la caisse de la FER ». Toutefois, les recourants n’ont, contrairement à leur obligation de collaborer prévue par l’art. 22 LPA, notamment pour prouver des faits qui seraient de nature à leur être favorables, produit aucune pièce attestant de versements effectifs à leurs créanciers. Pour le surplus, la situation financière de la société ressort des pièces produites, notamment de l’extrait du registre des poursuites.
En conséquence, les mesures d’instruction sollicitées n’étant pas de nature à influer sur la solution du litige, elles seront refusées.
L’autorisation d’exploiter du 22 juillet 2016 a été octroyée à la société (art. 7 et 8 CES) en tant qu’elle était dirigée par le recourant, sur la base des conditions personnelles prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à f CES. La société répond à la définition d’une entreprise de sécurité (art. 6 let. a CES) soumise au CES. Le recourant est son responsable au sens de l’art. 6 let. b CES.
La décision querellée qui vise la société, indépendamment des six marques contenues dans son but et mentionnées au RC, est conforme à l’arrêté du département du 22 juillet 2016 accordant l’autorisation d’exploiter à la société, dirigée par M. A______, ce que les recourants ne contestent pas.
Selon les travaux préparatoires du Grand Conseil relatifs au projet de loi modifiant la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 2 décembre 1999 (L-CES - I 2 14.0), l’art. 8 CES a été modifié le 5 octobre 2012, avec entrée en vigueur le 1er avril 2014, d’abord, pour introduire, dans un al. 1bis, des exigences applicables à l’entreprise de sécurité comme telle. Ces exigences sont nouvelles ; jusqu’alors, le droit ne faisait qu’imposer des conditions au responsable de l’entreprise. Les conditions imposées à l’entreprise étaient justifiées au vu de la pratique. Dans de nombreux cas, l’entreprise en soi posait problème, alors que le responsable lui-même continuait à remplir formellement les conditions. Le respect des dispositions du droit fédéral (art. 8 al. 1bis let. b CES) visait notamment la législation fédérale sur les assurances sociales et les étrangers ainsi que les dispositions de la CCT (art. 15 CES). Le respect, par l’entreprise, des dispositions concordataires, serait aussi essentiel (notamment les dispositions des art. 15A, 15B et 16 ss CES relatifs aux obligations des entreprises et des agents de sécurité). L’exigence liée à l’absence de faillite se comprenait aussi aisément : une entreprise en faillite n’avait plus d’existence juridique, donc ne pouvait plus être titulaire d’une autorisation d’exploiter (art. 8 al. 1bis let. a CES). L’expérience montrait par ailleurs qu’une entreprise insolvable ou proche de la faillite avait tendance à violer les dispositions du droit fédéral sur les assurances sociales et à engager des personnes non autorisées, donc à violer le concordat. L’assurance responsabilité civile (d’un montant de CHF 5'000'000.-, au minimum) était désormais exigée de l’entreprise elle-même et non plus du responsable (PL 11’145 du 2 avril 2013, p. 22).
L’art. 15 al. 1 CES prévoit que les entreprises de sécurité et leur personnel administratif ou opérationnel doivent exercer leur activité dans le respect de la législation ; par législation, l’on entend notamment les dispositions concordataires, les dispositions de la législation cantonale d’application, les dispositions de la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales et les étrangers, ainsi que les dispositions de la CCT.
b. L’art. 12A al. 1 1ère phr. CES dispose que l’autorisation est en principe valable quatre ans.
Toutefois, conformément à l’art. 13 al. 1 let. a CES relatif aux mesures administratives, l’autorité qui a accordé la décision doit la retirer lorsque les conditions de son octroi, prévues aux art. 8, 9, 10 et 10A CES ne sont plus remplies. À teneur de l’al. 2 de cet article, elle peut retirer l’autorisation lorsque son titulaire ou l’agent concerné contrevient aux dispositions du CES, de ses directives d’application ou de la législation cantonale applicable.
En application de l’al. 3 de cette disposition concordataire, l’autorité peut également, dans les cas visés à l’al. 2 : a) prononcer un avertissement ; b) suspendre l’autorisation pour une durée de un à six mois ; c) prononcer une amende administrative d’un montant maximum de CHF 60'000.- ; l’amende peut être cumulée avec les sanctions prévues aux let. a et b.
L’al. 4 réserve les dispositions pénales prévues à l’art. 22 CES.
Les documents sollicités par le département depuis, respectivement, le 21 mars 2017 pour l’attestation de la FER précisant que la société respectait le plan de remboursement du 9 février 2017 ainsi que les preuves des paiements y relatifs, et le 16 octobre 2017 pour la production de la prise de position du 28 septembre 2017 de la société à l’égard de la CoPa n’ont jamais été ni transmis à l’intimé ni produits dans le cadre de la présente procédure.
Les arrangements de paiement des 9 février 2017 et 6 décembre 2017 concernent un seul des créanciers de la société. Il n’a par ailleurs pas été démontré que lesdits arrangements avaient été respectés, notamment par la production de preuves des paiements, les recourants n’ayant pas souhaité répliquer.
De surcroît, selon l’extrait des poursuites du 13 octobre 2017, la société faisait, à cette date, l’objet de vingt-quatre poursuites. Ses dettes totalisaient un montant de CHF 571'826.48 dont CHF 351'185.- concernaient des dettes à l’égard de la caisse interprofessionnelle AVS. Le montant des dettes est élevé et les débiteurs nombreux. Les dettes concernent pour la majeure partie des arriérés de cotisations sociales et d’impôts.
b. Une décision de l’OCIRT du 22 avril 2016 avait refusé de délivrer à la société, active sur des marchés publics, les attestations permettant de soumissionner à de tels marchés pour une période de deux ans pour n’avoir pas respecté les salaires minima et les conditions de rémunération des vacances, ne pas être à jour avec le paiement des cotisations sociales, n’avoir pas fourni les documents permettant un contrôle complet du respect des conditions minimales de travail et les prestations sociales dans son secteur d’activité et n’avoir pas démontré s’être mise en conformité avec les usages. La décision, non contestée, est en vigueur jusqu’en avril 2018.
c. Partant, c’est à bon droit que le département a considéré, dans sa décision du 10 novembre 2017, que la société n’offrait pas toute garantie concernant le respect, par ses organes, des dispositions concordataires et des dispositions du droit fédéral applicables à l’entreprise et à ses agents, au sens de l’art. 8 al. 1bis let. b CES, en particulier des dispositions de la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales comme précisé par l’art. 15 al. 1 CES.
a. Les entreprises de sécurité communiquent immédiatement aux autorités cantonales compétentes, notamment tout fait pouvait justifier une mesure administrative (art. 11 al. 1 let. c CES).
b. Dans son recours, le recourant ne conteste pas la violation de l’article précité et de l’art. 15 al. 1 CES.
Ce grief ne résiste pas à l’examen. La décision de l’OCIRT n’a pas été contestée. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, elle n’est pas obsolète. La société n’a jamais été en mesure d’établir s’être mis en conformité malgré les très larges délais accordés par l’intimé. Enfin, la décision querellée ne se fonde pas que sur la décision de l’OCIRT, mais aussi sur l’extrait du registre des poursuites et l’absence de production par la société des documents demandés.
Ce grief est infondé.
a. Il ressort du dossier que la société a fait l’objet d’un « rapport de contrôle des livres de salaire » de la CoPa pour la période d’octobre 2012 à septembre 2013. Le document fait vingt-et-une pages. Chaque page traite d’un article de la CCT et mentionne, sous la forme d’une croix dans une case, si l’entreprise respecte, ou non, l’article concerné, qu’il s’agisse, par exemple, de savoir si des contrats de travail écrits existent pour chaque collaborateur, si les vêtements de service ainsi que l’équipement de travail sont mis à disposition ou si la durée du travail est appliquée de façon correcte, y compris les pauses et les vacances payées. Il n’est pas fait mention des retenues AVS. Concernant la prévoyance professionnelle, seule est posée la question de savoir si les retenues selon la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) sont effectuées (art. 22 CCT). Le 13 mars 2017, la CoPa a fourni une « attestation du respect des dispositions CCT pour la branche des services de sécurité privés sur la base d’une procédure de contrôle achevée ». La CoPa avait contrôlé l’entreprise le 25 novembre 2013. L’attestation était valable jusqu’au 2 juillet 2017.
Les recourants ont sollicité, en mars 2017, un contrôle « spontané » « assez rapidement » de la CoPa. Par courrier du 10 avril 2017, un entretien a été fixé au 13 juin 2017. La société devait préparer un certain nombre de documents. La preuve du paiement des cotisations sociales auprès des caisses concernées n’est pas sollicitée. Il ressort du dossier que la société a pris position le 28 septembre 2017 à l’égard de la CoPa. Cette pièce n’a pas été versée au dossier malgré la demande de l’intimé. Enfin, par courriel du 16 novembre 2017, l’organe de contrôle a confirmé que la décision de la commission paritaire sécurité ne serait pas rendue en 2017.
Selon les statuts de l’association de la CoPa (consultables sur http://www.pako-sicherheit.ch/?n0=29, consulté le 2 mars 2018), la CoPa est une association qui a pour but la collaboration des parties à la société et l’observation de la CCT. Conformément à l’art. 2 du règlement sur l’observation de la convention ainsi que la mise en œuvre et le champ d’activité de la CoPa (ci-après : règlement CoPa, consulté sur le site http://www.pako-sicherheit.ch/template/uploads/files/20140901_PaKo_Reglement_franzoesisch.pdf le 13 mars 2018), elle peut exécuter des contrôles d’entreprise. Selon l’art. 3 al. 3 du règlement CoPa, en cas d’infraction constatée contre la CCT, le comité de la CoPa décide de « sanctions éventuelles et d’une suite de dépens ». « La procédure se base pour le reste sur le document de procédure sur les contrôles de la comptabilité des salaires. Le comité de la CoPa suit de manière générale les principes procéduraux appliqués dans un État de droit, en appliquant par analogie les principes de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 » (LPA - RS 172.021) (art. 3 al. 4).
En conséquence, la procédure actuellement en cours auprès de la CoPa n’est pas de nature à prouver le versement par la société des cotisations sociales auprès des caisses concernées, ni le respect par la société de ses obligations en matière d’assurances sociales. Elle n’est dès lors pas de nature à remettre en cause l’appréciation que l’autorité cantonale a effectuée en application de l’art. 8 al. 1bis let. b CES.
b. Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, la chambre de céans considère qu’une décision de retrait d’autorisation repose sur une base légale formelle, satisfait au principe de proportionnalité – aucune autre mesure ne permettant d’atteindre le résultat escompté – et que l’atteinte à la liberté économique des recourants n’est pas telle qu’elle empêcherait son responsable d’embrasser toute autre profession qui ne serait pas soumise à une autorisation du même type (ATA/260/2013 du 23 avril 2013 consid. 6 ; ATA/562/2012 du 21 août 2012 ; ATA/46/2008 du 5 février 2008 ; ATA/14/2007 du 16 janvier 2007). Par surabondance, il n’est nullement établi que les autres employés de l’entreprise ne seront pas en mesure de rechercher, puis trouver un autre emploi.
Ce grief est infondé.
Le prononcé de mesures administratives moins incisives est exclu dans le cas présent, la décision litigieuse étant non seulement fondée sur la base de l’art. 13 al. 2 CES, mais aussi de l’al. 1 let. a de cette disposition concordataire, ce qui implique également la restitution par le recourant de sa carte de légitimation au département conformément aux art. 18 al. 2bis CES et 8 al. 3 du règlement concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 19 avril 2000 (RCES - I 2 14.01) selon lequel dans les cas où des autorisations deviennent caduques, l'entreprise a l'obligation de restituer immédiatement au service des armes, explosifs et autorisations les cartes de légitimation. Il en va de même pour les permis de port d'armes.
Vu l’issue du litige et compte tenu de la décision sur mesures provisionnelles, un émolument de CHF 1’300.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 novembre 2017 par Monsieur A______ et B______ contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 10 novembre 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ et B______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1’300.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Rytz, avocat des recourants ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :