POUVOIR JUDICIAIRE
A/1326/2016-PE ATA/208/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 mars 2018
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Nicolas Cuénoud, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 décembre 2016 (JTAPI/1315/2016)
EN FAIT
Madame A______, ressortissante bolivienne, est née le ______1986.
Le 10 octobre 2012, elle a été entendue dans les locaux de l'office cantonal de la population, devenu depuis l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Elle était entrée en Suisse en mars 2008. Après un mois, elle avait fait la connaissance de Monsieur B______, ressortissant espagnol né le ______1956, titulaire d'une autorisation d'établissement. En avril 2008, elle avait emménagé chez lui. Dès la fin de l'année 2011, ils avaient eu pour projet de se marier.
Elle n'avait pas d'enfant. Elle avait suivi l'école obligatoire, mais n'avait pas pu aller à l'université par manque de moyen financier. Elle avait arrêté ses études à 19 ans et avait travaillé durant un an comme vendeuse dans un magasin de chaussures à Santa Cruz, en Bolivie. Elle n'avait pas d'emploi en Suisse mais aidait son compagnon à s'occuper des enfants de ce dernier.
Le 2 mai 2013, Mme A______et M. B______ se sont mariés à Vernier.
Le même jour, Mme A______a obtenu une autorisation de séjour.
Par jugement du 15 octobre 2014, entré en force le 28 octobre suivant, le Tribunal de première instance a dissous par le divorce le mariage contracté par Mme A______et M. B______.
Le 4 juin 2015, l'OCPM a écrit à Mme A______afin de lui faire part de son intention de révoquer son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse compte tenu de la dissolution de son mariage et l'a invitée à se déterminer.
Le 7 juillet 2015, Mme A______a répondu à l'OCPM.
Elle s'occupait des enfants d'une famille dont elle était très appréciée. Elle avait travaillé à mi-temps depuis 2014, puis à 90% depuis 2015. Cet emploi lui garantissait un revenu de CHF 3'200.- lui permettant de subvenir à ses besoins.
L'union conjugale avait duré plus de cinq ans et son intégration était réussie, si bien que malgré son divorce, elle remplissait toutes les conditions pour le maintien de son autorisation de séjour.
Son renvoi constituerait un cas de rigueur, la poursuite de son séjour s'imposant pour des raisons personnelles majeures. Son intégration était réussie, elle maîtrisait le français, participait à la vie sociale, économique et sportive, et était financièrement indépendante. Elle résidait à Genève depuis sept ans et sa relation avec la Suisse était si étroite qu'il ne saurait être exigé d'elle qu'elle quitte ce pays et se réintègre socialement et professionnellement en Bolivie, pays dans lequel elle n'avait plus d'attache et où elle n'avait aucun avenir.
Son mariage avait duré moins de trois ans, et la poursuite de son séjour en Suisse ne s'imposait pas pour des raisons personnelles majeures.
La durée de son séjour devait être relativisée. Elle avait résidé en Suisse clandestinement jusqu'à la célébration de son mariage. Elle avait vécu toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte en Bolivie, années qui apparaissaient comme essentielles pour le développement social et culturel.
Elle n'avait pas démontré avoir développé des attaches sociales avec la Suisse à ce point profondes et durables qu'elle ne puisse plus envisager un retour dans son pays d'origine où résidait l'ensemble de sa famille.
Enfin, le dossier ne faisait pas apparaître que son renvoi se révélerait impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
Elle a repris les mêmes arguments que ceux développés dans son courrier du 7 juillet 2015.
Dans ses observations du 27 juin 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 13 décembre 2016, le TAPI a rejeté le recours.
a. Mme A______ne disposait pas d'un intérêt actuel à ce que le tribunal se prononce sur la question du délai de départ, le recours ayant un effet suspensif, étant précisé que ce délai était alors échu.
b. L'union conjugale avait duré moins de trois ans, la période précédant le mariage et durant laquelle ils avaient vécu en concubinage ne pouvant être prise en compte.
Il n'existait pas de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse. Mme A______vivait en Suisse depuis presque neuf ans mais y avait séjourné dans la clandestinité jusqu'à son mariage. Elle avait vécu dans son pays d'origine jusqu'à l'âge de 22 ans. Un retour serait certes difficile mais sa situation ne se révélerait pas moins aisée que celle de ses compatriotes contraints de retourner dans leur pays.
c. En concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative non contingentée, la recourante se prévalait implicitement des dispositions relatives aux dérogations aux conditions d'admission de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), permettant de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Or, dès lors qu'un étranger avait été exempté des mesures de limitation une première fois, il ne pouvait l'être une deuxième fois, si bien que la demande de dérogation pour cas d'extrême gravité devait être écartée.
Elle a repris les mêmes arguments que ceux développés tant devant l'autorité intimée le 7 juillet 2015 que devant le TAPI le 28 avril 2016.
Le 15 février 2017, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Dans ses observations du 3 mars 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 1er novembre 2017, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité à la loi de la décision de l'OCPM du 23 mars 2016 révoquant l'autorisation de séjour de la recourante et lui fixant un délai au 23 mai 2016 pour quitter la Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/1097/2015 du 13 octobre 2015).
La LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), notamment par l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
Le conjoint d'un ressortissant de la Communauté européenne ayant un droit de séjour en Suisse dispose, en vertu des art. 7 let. d ALCP et 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP, d'un droit à une autorisation de séjour en Suisse pendant la durée formelle de son mariage et ce quelle que soit sa nationalité.
Le droit de séjour du conjoint d'un ressortissant de l'UE/AELE prévu dans l'ALCP n'est subordonné qu'à la condition de l'existence juridique du mariage. Les ressortissants d'un État tiers, membres de la famille de ressortissants d'un État de l'UE ou de l'AELE, n'ont pas besoin de justifier d'un séjour préalable sur le territoire d'un État membre de l'UE ou de l'AELE. Ils peuvent faire valoir un droit au regroupement familial au sens de l'art. 3 annexe 1 ALCP quels que soient le lieu ou le moment à partir duquel le lien familial s'est créé (Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, version de novembre 2017, ch. 9.1.4 [ci-après : Directives OLCP]).
En l'espèce, le divorce entre la recourante et son ex-époux, ressortissant espagnole au bénéfice d'une autorisation d'établissement, est entré en force le 28 octobre 2014, de sorte que l'intéressée ne peut plus se prévaloir des dispositions de l'ALCP pour bénéficier d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
La poursuite du séjour du conjoint ressortissant d'États non-membres de l'UE ou de l'AELE (ressortissants d'États tiers), après dissolution du mariage, est régie par les dispositions de la LEtr et ses ordonnances d'exécution (arrêts du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 1.2 ; 2C_875/2012 du 22 février 2013 consid. 2.2 ; Directives OLCP ch. 9.4.3).
Selon l'art. 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1) ; après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 2).
Aux termes de l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 43 LEtr subsiste dans les cas suivants :
a. l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a).
La période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (ATF 138 II 229 consid. 2 ; 136 II 113 consid. 3.3.3). Seules les années de mariage et non de concubinage sont pertinentes (ATF 140 II 345 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_178/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.2). La limite des trois ans est absolue et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée des trente-six mois exigés par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2016 du 1er juin 2016 consid. 3.1 et les références citées ; ATA/1566/2017 du 5 décembre 2017).
Il n'est pas nécessaire d'examiner la condition de la réussite de l'intégration lorsque l'union conjugale a duré moins de trois ans, les deux conditions étant cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 18 mars 2015 consid. 4 ; ATA/1183/2015 du 3 novembre 2015).
b. la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 43 LEtr subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 et les références citées). À cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion « raisons personnelles majeures » et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (ATF 138 II 393 consid. 3.1 et les références citées). Comme il s'agit de cas de rigueur survenant à la suite de la dissolution de la famille, en relation avec l'autorisation de séjour découlant du mariage, les raisons qui ont conduit à la rupture de l'union conjugale revêtent par conséquent de l'importance. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (ATF 137 II 345). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Celles-ci ne sont pas exhaustives (ATF 136 II 1 consid. 5.2.). En font notamment partie les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), qui doivent revêtir une certaine intensité (ATF 136 II 1 consid. 5.3), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2).
S'agissant de l'examen des conditions de la poursuite de son séjour en Suisse pour des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, il y a lieu de retenir ce qui suit.
avoir un emploi ;
indépendance financière complète ;
séjour continu de 5 ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou 10 ans minimum (pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfant et les célibataires) ;
intégration réussie (minimum niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ;
absence de condamnation pénale ;
(département de la sécurité et de l'économie [ci-après : DSE], Opération Papyrus - Conditions et procédure pour le dépôt d'une demande de normalisation, février 2017 [disponible en ligne sur https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus, consulté le 23 février 2018] ; critères à respecter dans le cadre de Papyrus [disponible en ligne sur https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter, consulté le 23 février 2018]).
b. Répondant le 9 mars 2017 à une question déposée par une Conseillère nationale le 27 février 2017, le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre du projet pilote Papyrus, le SEM avait procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agissait pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/37/2018 du 16 janvier 2018 et les références citées ; https://www.parlament.ch/fr/ ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20175000, consulté le 8 janvier 2018).
c. Ni le document officiel publié par le DSE, ni le message du conseiller d'État en charge du DSE figurant en tête dudit document n'indiquent que l'opération Papyrus ne s'adresserait qu'aux ressortissants étrangers ayant toujours été en situation irrégulière. Il est par contre indiqué sur le site officiel précité du canton de Genève que les étrangers qui ont séjourné en Suisse de manière légale et y sont demeurés ensuite de manière illégale ne peuvent pas bénéficier du projet Papyrus.
La chambre de céans a quant elle jugé dans sa jurisprudence consécutive à l'opération Papyrus qu'il n'y a aucune raison que les personnes étrangères ayant été détentrices d'un permis pour une partie de leur séjour en Suisse soient prétéritées par rapport aux personnes ayant toujours été en situation illégale (ATA/37/2018 précité et les références citées).
Dans ces circonstances, il apparait que la recourante pourrait remplir les conditions fixées pour être éligible au programme Papyrus.
Subsidiairement, la recourante conclut à l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative non contingentée. Cette question souffrira de rester ouverte au vu du renvoi du dossier à l'OCPM.
Le recours sera ainsi admis partiellement. Le jugement du TAPI du 13 décembre 2016 sera en conséquence annulé, de même que la décision de l'OCPM du 23 mars 2016. Le dossier sera renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision après avoir examiné si la recourante peut être mise au bénéfice d'une régularisation dans le cadre du programme Papyrus.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 janvier 2017 par Madame A______contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 décembre 2016 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 décembre 2016 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 23 mars 2016 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Cuénoud, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.